不同立法模式下的无权处分及其利弊分析

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1、不同立法模式下的无权处分及其利弊分析1、处分的含义。民法中的处分是指改变物的权利状态的行为。其广义上的处分，包括事实上和法律上之处分。法律上之处分，除负担行为（债权行为）外，尚包括处分行为，例如所有权之转移、抵押权之设定、所有权之抛弃（物权行为）、债权让与及债务免除（准物权行为）。狭义的处分，系指“处分行为”而言。2、不同立法模式下的无权处分。那么无权处分所指之“处分”的内涵如何界定？根据各国立法模式不同，其含义也有所不同。首先，从德国民法典和我国台湾民法典所采用的物权形式主义立法模式来看，根据德国民法典185条规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项

2、处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”。台湾“民法”第一一八条规定：“1、无权利人就权利标的物所为之处分，竟有权利人之承认，始生效力。2、无权利人就权利标的物处分后取得其权利者，其处分自始有效。3、前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效”。王泽鉴先生认为，这里是指狭义的处分行为，出卖他人之物之买卖契约（负担行为）不属于无权处分。自理论以言，出卖他人之物之买卖契约，系负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并转移其所有权，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无涉，自不以出卖人有处分

3、权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效。根据王泽鉴先生的说法，无权处分之“处分”仅指处分行为，即使无权利人所为之处分不被权利人追认，出卖他人之物的买卖契约仍是有效的，买受人仍可以向无权处分之人要求承担违约责任，这样有利于买受人之利益实现。其次，作为债权意思主义典型代表的法国民法典，并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定，只就具体类型设有明文。如第1599条规定首先确认“就他人之物所成立的买卖，无效”。从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。笔者认为，这样的规定有许多的弊端，出卖他人之物的买卖契约确认无效，这样不利于权利人行使追认的权

4、利，而作为买受人，利益更是无从寻取，交易安全无法保障。我国的合同法51条将无权处分合同列为效力待定合同，其利弊分析，将在下面单独说明。三、我国合同法第51条及其法律问题（一）我国合同法第51条。我国合同法51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此项规定，比较上文所述，很明显的是借鉴了德国立法。值得深思的是，我国物权法是不采用物权行为理论，确又借鉴物权形式主义下的德国立法，那么我国无权处分之“处分”又该如何界定呢？由于我国立法不采用物权行为理论，这就决定了我国所指无权处分为负担行为，我国合同法将无权处分合同规定为效力待定合同是指债

5、权合同（买卖契约之效力）待定。（二）合同法第51条所面临的法律问题。由于合同法5条在理论上存在矛盾冲突，本条规定面临许多困境。1、与善意取得制度。所谓善意取得制度，是指出让人无权处分一项不动产而受让人对此为善意时，受让人仍然可以取得该项动产的所有权的制度。关于物权处分中的善意取得制度，学界对其认识也有所不同史尚宽先生认为，善意受让动产之占有，须有有效的原因行为，才能发生善意取得的效果，如果作为原因的交易行为本身无效或被撤销，则不发生善意取得的问题，因为受让人善意取得占有，只能补正让与人权利之欠缺，但不能补正交易行为的效力，既然交易行为本身无效，受让人继续保留受让的财产便无合法根据，故至少应依不

6、当得利之规定负返还义务，而不得主张善意取得之保护。故善意取得之规定，对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人之间，应不适用。王泽鉴先生认为买受人因善意受让而取得标的物所有权，系受有利益，致第三人受有损害（丧失物之所有权），问题在于其是否有法律上之原因。这种法律上的原因，不是基于无权处分人与买受人之买卖契约，而是直接基于法律的规定。王利明教授认为“善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提”。依其所说，善意取得制度需以无权处分合同有效为前提才能得以实行。而如果转让人与买受人之间的买卖契约是无效的或者被撤销的话，善意相对人即无法律上之原因请求获得物之所有权，显然是不利于善意相对

7、人的保护，善意取得制度也没有了法律意义。2、与债的相对性。大陆法系中所称“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向其有合同关系的另一方提起请求或诉求。而合同法5条的规定“权利人的追认后合同有效”，根据债的相对性原理，那么追认后的权利人将处于怎样的法律地位呢？王泽鉴先生则认为有此项“承认本身”，依其法律性质，既不能使权利人“变”为该面面契约之订约当事人，亦不足作为使权利人“负有使出卖人履行出卖人义务之义务”之法律依据。3、缔约过失责任的主张。依据合同法第51条的规定，如果转让人没有取得所有权或者权利人未追认，那么受让人则不能主张善意取得，最多只能主张缔

8、约过失责任以求赔偿。衡量二者求偿之大小，缔约过失责任所获赔偿定是远低于善意取得之利益。这样，受让人的利益得不到保障，严重危及交易之安全。正是由于规定存在许多上述理论上的矛盾冲突，导致了该条在实践中履行困难，学界争议不断。四、立法思考综合上文关于物权行为理论和无权处分的理论问题分析，仔细衡量各国立法模式下“无权处分”之利弊，本文认为物权形式主义的立法模式更为合理。物权形式主义立法模式下的无权处分中，将债权合同与物权合同独立区分。无权处分之处分是负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并转移其所有权，不直接引起标的物权利之变动，并不以出卖人有物质处分权为必要，出卖人对标的物虽

9、无处分权，其买卖契约仍属有效债权合同，它能更好的与善意取得制度结合，善意相对人可以依据有效的债权合同获得物之所有权，这样有利于保障善意相对人的权利；物权合同效力待定，保障了权利人的追认权利，如果权利人不追认，依然可以像转让人追偿侵权之债（如果转让人有不当得利，还可追求不当得利之债）。这样，似乎在各个利益相关人之间，找到了一个较好的平衡点。无权处分所订合同应为有效合同 在国外区分处分行为与负担行为的判例和学说中，无权处分固然效力未定，但由此而缔结的合同作为一种负担行为，却无妨其生效。由于合同并非效力未定，而是自始有效的，这样，无权处分人作为债务人，在履行不能时要承担违约赔偿责任，而且相对人也可以

10、解除合同。总之，可以获得期待利益的赔偿，所受到的保护是相当周到的。在我国合同法上，能否使合同相对人的期待利益获得保护呢?笔者认为，无权处分场合真正效力未定的是无处分权的人处分他人财产，即为无权处分。其表现形式可以有多种多样，合同法所关注的是以合同的方式处分他人财产，故第51条后段本应为“该处分行为有效”，而被规定成了“该合同有效”。这样理解，第51条后段中所言“合同”实为“处分”的一种。这样，以合同方式所为的处分，显然既有负担行为的特点，同时又有处分行为的特点。由于立法者并没有采物权行为独立性及无因性之理论，就使得其所谓的“处分”(即合同)实际上是集负担行为与处分行为于一身，负担行为履行的结果

11、即是处分结果的实现。这样，本来应当是像德国法或者我国台湾法那样仅指处分行为效力未定，由于此种场合的处分行为与负担行为合为一体，在外部表现出来，即是所缔结的合同效力未定。从比较法解释的角度来看，1994年国际私法统一协会制定的国际商事合同通则第33条(自始不能)第2款规定:“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”欧洲合同法原则第4:102条(自始不能)规定:“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”从这些模范法来看，合同当事人对于作为合同标的物的财产无处分权，并不影响合同的效力。参考这些规定，笔者主张，对

12、于我国合同法第51条作限缩解释，即其后段中的“合同”，仅指“处分行为”，或者说权利变动的效果。这样，把效力未定确定在处分行为的效力未定上，而作为处分的表现方式的负担行为或当事人的债权债务的合意并不包括在内，其债权债务的合意仍然有效。这样，使无处分权的当事人承担违约责任，对于保护相对人来说，比较有力。最后，从体系解释的角度来看，合同法第132条第1款规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第150条规定:“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务

13、，但法律另有规定的除外。”这些法律规定确立了出卖人对“有权处分”的担保义务和交付标的物并转移其所有权的义务，这种担保义务实际上是权利瑕疵担保义务。另外，由于合同法对于违约责任在总体上采严格责任原则，在解释上应当认为，传统的瑕疵担保责任在我国合同法上已经丧失其独立性而并入了违约责任的范畴。从这些方面来看，将合同法第51条解释成为仅指处分行为效力未定而债权合意已经生效，这种解释与后面的这些条文规定是十分符合的。否则，将债权合意解释成为效力未定，在权利人不予追认或者无权处分人后来没有取得处分权场合，合同自始无效，这一结果也势必严重损及合同法第132条、第135条、第150条的规范目的，是一种不合体系

14、的解释结论。总之，笔者认为在解释适用合同法第51条时，应当认为无权处分场合的合同仍然有效，在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果；在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任；在处分行为被追认或者被补正前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但合同效力并非待定而是确定有效。 对关于效力未定说的质疑 笔者认为，尽管效力未定说具有相当的说服力，但是仍然存在如下不足： 1、尽管效力待定说与完全无效说有明显的区别，但是，两者都认为，在法定的事实确定的未出现之后（即权利人未予追认且处分人未取得处分权），这时，处分人是确定的无权处分

15、，该无权处分合同无效。从上文对完全无效说的批判中可以看出，这种认识是错误的，即使权利人未予追认且处分人未取得处分权、处分人是确定的无权处分，该无权处分合同也不一定无效。理由同上文，不再赘述。 2、效力待定说未能妥善地权衡“静的安全”与“动的安全”两种法律价值，在法律解释原则上有失均衡。虽然在无权处分场合应当保护真正权利人的利益，可谓社会经济秩序的根基，尽管罗马法上“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全，即“静的安全”，但是，该原则也已被众多的例外弄得千疮百孔。 在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，保护交易安全即“动的安全”，已经成为各国民法所追求

16、的一项非常重要的价值。就我国合同法律制度的设计和解释上，无疑应当兼顾“所有权的安全”和“交易的安全”；甚至在某种场合下，必须牺牲真正权利人的利益，以保护善意无过失交易人的利益，以权利虚像代替权利实像，来保护交易安全。而根据“效力未定说”，在出卖他人之物的合同情形中，如果所有人不予追认，买卖合同就自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务。因此，该说将合同效力完全取决于权利人的是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全，而忽视了交易安全的保护。 并且，这种观点给予权利人极大的确认合同效力的权利，使第三人的权利受到追认行为的不必要限制，造成权利人依照单方意志决

17、定合同效力的情况，方便了权利人的投机取巧。特别是，如果权利人发现无权处分的事实，即作出拒绝追认的意思表示，则合同确定的不发生效力，即便处分人后来取得处分权也不能让合同重新恢复效力，这显然是不妥当的； 3、没有将无权处分行为类型化，没有区分第三人善意和恶意，在利益衡量上，不尽周延。特别是不能构成善意取得时，如果权利人拒绝追认，处分人事后也不能取得处分权，第三人非但不能主张标的物之物权，甚至要求无权处分人承担违约责任也不可能(而只能要求缔约过失责任)，如此不仅不利于善意第三人利益，而且也放纵了无权处分人。 4、该说对善意买受人的合同履行利益保护不足。依据该说，如果权利人拒绝承认，则合同自始无效，出

18、卖人自然没有履约义务而无须承担违约责任。但此时仅仅依赖侵权责任或不当得利返还制度，并不足以保护善意买受人。因为根据合同的利益构造理论，合同利益基本分为信赖利益、履行利益和维持利益。 在合同无效的场合，善意买受人信赖合同有效而却因无效的结果所遭受的损害，就是信赖利益的损害。有鉴于此，在出卖他人之物合同无效的场合，法律只能保护善意买受人的信赖利益，却难以保护其履行利益而使出卖人承担违约责任。虽然“效力未定说”也将出卖他人之物与善意取得制度联系起来，即在出卖他人之物合同无效的场合，判断权利人可否从买受人处取回标的物或者相对人是否可以取得标的物，应当根据善意取得制度，借以保护善意受让人的履行利益。但是

19、，善意取得的成立要件之一是受让人取得标的物的占有，而在合同未履行或不能履行的场合，如何根据善意取得制度来保护善意买受人的履行利益?如何保护相对人的期待利益(包括可得利益)?又如何追究出卖人的违约责任呢?此外，“效力未定说”一方面得出结论认为，合同效力未定或者合同无效，另一方面根据善意取得制度却使善意相对人取得所有权，这在解释上不无矛盾。 5、该说没有严格区分物权变动的原因与结果，没有区分合同的效力与合同的履行。就物权变动的原因与结果而言，买卖合同是标的物所有权发生变动的原因，所有权是否能够发生变动则属于物权变动的结果。出卖人无权处分只应对标的物所有权能否发生变动产生影响，而不能决定合同是否有效

20、。就合同的时间程序而言，一个合同基本可以分为合同成立(合同效力)、合同履行以及合同消灭等阶段。据此，在出卖他人之物合同中，无权处分行为仅仅涉及合同能否履行以及合同履行后买受人能否取得标的物所有权的问题，而与合同的效力无关。合同的效力仅仅取决于当事人的意思是否真实以及是否满足法定的无效原因。 6、该说的解释在某种程度上是违反体系的解释。首先，合同法第132条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，

21、但法律另有规定的除外。这些条文确定了出卖人对“有权处分”的担保义务和交付标的物并转移所有权的义务，这种义务实际上是权利瑕疵担保义务。由此可见，将合同法第51条解释为仅指处分行为效力未定而非合同效力未定，是与上述这些条文的规定相契合的。若解释为买卖合同“效力未定”，则权利人不予追认或无权处分人缔约后没有取得处分权时，将导致合同自始无效，而该结果势必损及合同法第132条、第135条、第150条的规范目的，构成体系违反。 再者，效力未定说没有思考无权处分合同效力与善意取得的关系。善意取得因无权处分而引发，法律在考量无权处分合同效力时，应将善意取得纳入作通盘考虑，以保持合同法与物权法的衔接，而将无权处

22、分合同解释为效力未定，则未能遵循将物权法上的公示公信、善意取得与无权处分合同效力一体进行体系解释的规则。” 7、该说违反了合同法的立法指导思想及第51条的立法目的。合同法立法指导思想第四项略谓：“本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全。”此外，法律不允许出卖他人之物，是为了维护财产的静的安全。 首先，就维护财产的静的安全而言，基本上是要依靠物权法规范，如果是自己的财物被他人占有，所有人可以要求返还财产，这属于物权请求权，在效力上强于普通债权，自不待言。出卖他人之物场合，真正的所有人可以通过物权请求权(所有权效力的体现)保障自己财产的静的安全，根本无须过问买卖合同有效无效，

23、不生疑问。因而，作为财产所有权的反射效力，出卖他人之物场合的买卖合同不生所有权移转之效力，亦属当然。至于合同法规范是否承认该买卖合同有效力，都不会妨碍财产的静态安全。合同法应当回应上述物权法上的效果，如果按照目前通说立场，回应的方式便是否定买卖合同的效力。这种做法所隐含的逻辑是，如果承认合同有效，就等于承认会发生物权变动，也就等于承认无权处分行为可以有效。其实有所误解，实际上是将原因行为与物权变动混为一谈了。合同有效而不发生物权变动的情形并不少见，比如出卖人违约不交付标的物或者不办理移转登记。学者起草的物权法草案(建议稿)第7条明文规定物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原

24、因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”。既然作为原因行为的债权合同的生效条件与生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间，二者是有区分的，就不应当仅仅因为后者事实上没有发生(或由于一方违约，或由于他人所有权效力的反射效果)而当然地否定前者的效力。进而，为了维护财产的静态安全，也并非必须否定买卖合同的效力。 其次，就交易安全而言，在物权法立法上设立动产善意取得制度，固然是一个办法，但这只能解决部分问题，即解决动产买卖场合合同相对人取得所有权的问题(且不说善意取得要件构成上的限制)。交易安全不仅仅体现在使合同相对人有效取得物

25、权，也可以体现在使相对人取得有效债权上，后者尤其在债权取得了在近现代法上的优越地位之后，显得格外重要。通过一个正常的交易，合同相对人取得了一项债权，通过该债权自身的消灭而获得物权，固然是常态(崔建远教授所称的合同的“第一性目的” ；纵然上述目的落空，债权关系转化为损害赔偿或者违约金等(法律行为上效力的体现，崔建远教授称之为合同的“第二性目的”)，终归债权人基于交易发生的正当的期待和信赖还是得到了维护，交易的安全得到了维护，总比因为“第一性目的”落空而将“第二性目的”一股脑地抛弃(因噎废食)为好。 8、按照该说的观点，无权处分合同订立后，权利人追认使合同有效的含义不明，有违合同效力相对性原则合同

26、效力相对性原则主要包括两层含义：其一是除合同当事人外,任何其他人不能请求享有合同上的权利;其二是除合同当事人外,任何人均不承担合同上的责任。具体而言,合同效力相对性表现为主体的相对性、效力判断的相对性、内容的相对性和责任的相对性。作为合同法的一项基本原则,合同效力相对性原则当在无权处分领域发生作用。当我们对因无权处分而订立的合同进行规制，特别是在确定权利人追认行为的法律效果时，不能背离该原则的精神。故此，下列问题值得思考: （1）权利人的追认是否使其成为因无权处分而订立的合同的当事人对此,我国台湾“最高法院”数则判例的精神并不一致。根据其1981年上字第1536号等判例,共有人擅自处分共有物的

27、合同对其他共有人不发生效力,但其他共有人追认后，可溯及既往地发生效力。而根据其1981年上字第2160号判例“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖后，纵经有权利人之承认，尚难因此而谓有权利人已成为契约订约当事人，相对人仍不得对之径直为履行请求”，显然不认为权利人可因对无权处分合同的追认而成为合同当事人。学者认为，后一种判例所持立场在法理上较为妥切。至于前几则判例中“其他共有人追认，可溯及既往地发生效力”之见解,则令人惊奇。一方面,既然私卖共有物的合同“并非无效”，基于合同效力相对性原则，本就不对其他共有人发生效力，也不须其他共有人通过追认而补正其效力；另一方面，如果追认后对其他共有

28、人“溯及既往的发生效力”，无异于使合同关系之外的其他共有人因为其单方面的追认而进入合同关系，成为合同当事人，显然也违背合同效力相对原则。笔者认为，虽然我国民法在对待物权行为的立场上与我国台湾存在根本的差别，但我国台湾学者对该“最高法院”判例的评析意见却依旧具有巨大的参考价值。根据合同法第51条，因无权处分而订立的合同，在整体上效力未定，故权利人的追认能有效的补正合同的效力。但是，无权处分毕竟不同于无权代理，在前者，行为人(无权处分人)以自己的名义为法律行为，权利人并非合同当事人；而在后者，本人本即合同当事人，只不过合同未体现其意志而已。追认是单方法律行为，追认权在性质上为形成权，行使追认权可以

29、补正合同当事人的某些瑕疵，但却不能改变当事人的合同地位，不能使非合同当事人成为合同当事人。在无权代理中，本人的追认就补正了本人意志上的瑕疵，从而使合同确定地对本人(当事人)发生效力。在无权处分中，权利人的追认补正了无权处分人处分权的瑕疵，并使合同确定地对无权处分人(当事人)发生效力，但不当然对权利人发生效力。犹如法定代理人的追认可以补正当事人的行为能力瑕疵，但合同并不对法定代理人发生效力。权利人要成为因无权处分而订合同的当事人，除了行使追认权补正合同效力之外，还应通过债权让与、债务承担、合同承受、合同加入等方式来完成。具体而言，权利人要取得无权处分人的合同债权(价金请求权)，须与无权处分人达成

30、合意并通知第三人(债权让与)；要亲自履行合同债务则须与第三人达成合意或者与无权处分人达成合意后取得第三人的同意(债务承担)；要完全取代无权处分人的合同地位则须与其达成合意并取得第三人的同意(合同承受)。 （2）权利人的追认是否使其负担使无权处分人履行义务之义务 9、无权处分合同与合同法规定的其他两类效力待定合同（无权代理人签订的合同、限制行为能力人超越其行为能力范围签订的合同）不同，无权处分合同效力之补正除了借助于他人 (权利人)意志之外，还可借助于无权处分人取得处分权的事实。同时，法律没有关于无权处分相对人保护的规定，没有赋予第三人(相对人)以催告权和撤销权。所以，不宜将无权处分合同与其他两

31、类合同一体视为效力待定合同。 （三）作者赞成完全有效说 通过以上对完全无效说和效力待定说的分析，笔者赞成完全有效说，即惟有将无权处分合同认定为有效，即“无权处分场合真正效力未定的是无权处分行为，合同仍然有效，在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果；在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任；在处分行为被追认或者被补正前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但合同效力并非待定而是确定有效”。这样认识既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。 支持这一观点的理由，除了上文的分析以外，还有如下几点： 第一，从立法上看，我国

32、没有任何法律明文规定“未经权利人追认或者处分人事后未取得处分权”的无权处分合同无效。相反，从合同法的不少法律条文垢规定可以推出无权处分合同有效。首先，合同法第132条关于“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”之规定不能作为认定合同无效的依据。因为，该规定并非强制性规定。强制性规定必须是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但该条并未对当事人之间的利益作出安排，故非属于合同法上的强制性规定，而是一种倡导性规范。倡导性规范仅仅诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，不能作为认定合同效力的依据。 退一步讲，即使说第132条的

33、规定属于强制性规定，但违反强制性规定的合同也不一定无效。 合同法第51条只规定了无权处分有效的情形，对该条不能作反对解释，即不能解释为“未经权利人追认或者处分人事后未取得处分权的无权处分合同无效”。其次，合同法在很多地方规定了“无权处分合同”按有效处理。如合同法第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。 第二，从我国现行法上的物权变动模式来看，应认定无权处分合同有效。有学者认为，我国不是物权形式主义物权变动模式。毫无疑问，在奉行物权形式主义之立法，对无权处分合同的效力作如此解释是能够成立的，但问题在于，此种解释也只能建立在物权行为理论基

34、础之上。我国很多学者将合同法第51条之无权处分合同解释为完全有效，要么是牵强附会地认为合同法已经肯认了物权行为理论，要么是基于对物权行为理论的过分迷念。而事实上，合同法与我国先前的民事立法一样，没有采用物权行为理论，我国未来立法也不必要、不可能采纳物权行为理论。故即便该理论能对无权处分行为效力作出合理解释，我们也不能仅因为解释个别制度的需要对现行的物权法和合同法律制度作出重大的改变。 其实，我国现行法既不是债权意思主义的物权变动模式，也不是物权形式主义的物权变动模式，而是一种物权意思主义的物权变动模式。在我国现行物权变动模式下，引起物权变动的意思，不是债权意思主义中的债权意思，（仅以债权意思不

35、能引起物权变动），而是物权形式主义中的意思，即以物权变动为效果、能直接引起物权变动的意思。即笔者所谓的物权意思。也就是说，在我国的物权变动模式中，存在独立的物权意思即物权行为，我国现行物权变动的立法是承认独立的物权行为的，这个行为是以设立、变更和消灭物权为目的，具有目的性和独立性。只不过这个行为不是物权合意与交付或登记的结合，而是单独的物权合意；这个物权行为不具有无因性，在债权行为无效的情况下，物权变动一般无效，除非符合善意取得的条件。这种物权意思主义下的无权处分，不同于法国立法，但很接近于德国和我国台湾地区的物权立法中无权处分，即无权处分合同的效力不受物权行为效力的影响，不因处分人无权而无效

36、，而是有效。再退一步讲，即使我国学界通说并未完全接受物权行为独立性理论，但是已经接受了区别处分行为与负担行为、物权变动和原因行为的区分原则。区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则，在德国，区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价，认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。因此，在解释合同法第51条时，应当特别注意区分负担行为与处分行为，区分物权变动的原因与结果，区分合同的效力与合同的履行，

37、区分合同与无权处分。一言以蔽之，无权处分与合同效力并非必然有相同的结果。从历史解释的角度看，合同法及其各个草案关于无权处分的规定，虽然始终试图解决所有权的安全与交易安全的平衡，但是却因其在基本前提上没有区分负担行为与处分行为而难以遂愿。合同法专家建议稿第46条(无处分权人订立的合同)规定，以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或者行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人。就该条规定而言，首先，它一方面将合同的效力取决于合同之外的权利人的同意；另一方面又规定在合同无效时，不能对抗善意第三人(该善意第三人应当是指与无权

38、处分人缔约的相对人，即合同的另一方当事人)。如果合同的无效不能对抗合同的当事人，那么这种无效的效力又体现在什么地方呢?可见，该条未能很好地解决在合同无效后第三人善意取得的问题，未能给出保护交易安全的充分理由。其次，合同法征求意见稿第31条规定，无处分权的人处分财产或者共有人未经过其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。该条规定改变了专家建议稿的做法，将合同的效力取决于善意相对人是否已经构成善意取得。如此一来，在无权处分合同的效力待定中，真正权利人的意思已经无足轻重。而且假如善意取得不成立，真正权利人是否可以行使追

39、认权或者拒绝追认而使合同无效呢?从该条规定中无法得出结论，未能周全地保护所有权安全。最后，合同法全民讨论稿第5l条和现行合同法第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。从合同法关于无权处分的立法过程来看，各草案之所以没有解决所有权安全与交易安全的平衡问题，没有解决合同效力与善意取得问题，是因为这些规定都是建立在这样的一个基本前提之上：合同的生效与被处分财产权利的转移是不被分开 第三，比较法角度的观察。在无权处分合同的效力上，除法国民法外，其他立法例，大多数的立场则是使合同有效。德国、瑞士、台湾的立法例自不待言，就是受法国法影响颇深的日

40、本民法，也不采法国法，明定“出卖人负有取得该权利并将之移转于买受人的义务”(日民第560条)。新近的国际模范法如PICC(第33条)及PECL(第4102条)，均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响，合同并不无效。如果说“法律规范旨在衡量利益，判断价值”。或者说法的任务就是在确切分析关联的事实和作出恰当的价值判断的基础上，把问题逻辑化并通过语言表现出来， 1994年国际私法统一协会组织起草、讨论并通过的国际商事合同通则第33条第2款规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”国际商事合同通则如此规定的理由之一就是，签约人的确经常在合同订立后获得

41、对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。 欧洲合同法原则第4：102条的规定，与国际商事合同通则的上述规定基本相同。这些模范法的规定及其理由，可谓出卖他人之物的买卖合同有效论的又一力证。那么这些大多数的立法例所采的价值判断才是我们所应当遵循的，它们所作的逻辑化作业才是我们所应当借鉴的。否则，在交易规则上标新立异、特立独行，实非明智之举，也与制定统一合同法的一个立法指导思想，即“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一到相”违背。 第六，无权处

42、分合同完全有效不会损害权利人的利益。有学者认为，无权处分合同完全有效严重损害权利人的利益。无权处分合同虽不直接导致物权变动，但毕竟为物权变动提供了法律原因，如果在此基础上进一步发生物权变动，损害权利人利益自无疑问，即使尚未发生物权变动，也孕育了损害权利人的巨大可能，而“可能造成损害”也是一种法律意义上的损害。如果说，第三人善意时，无权处分合同有效对权利人尚不构成“损害”而仅仅构成为博取交易安全之必要“牺牲”的话，则在第三人恶意时，已全然失去了使权利人作出这种“牺牲”的价值。事实上，即便是在德国，法律规定无权处分合同有效的同时，也没有忘记对权利人利益之保护，因其还规定直接代表无权处分的物权行为效

43、力未定。有学者认为，我们既然不承认物权行为理论，无权处分合同即为当事人间物权变动的意思，就权利人保护而言，不像德国法那样有两个安全阀，而只有一个安全阀，倘若使无权处分合同完全有效，则保护权利人的惟一安全阀也被拆除了，则权利人利益危矣，民法公平正义之追求危矣。其实，无权处分合同完全有效也不会损害权利人的权利。因为，我国法虽不是德国的物权形式主义，但在现行法上仍有物权意思存在，物权变动领域也坚持 “区分”债权合同与物权变动，无权处分合同仅为债权合同，并不直接发生物权变动，在标的物交付前，所有权还保留在第三权利人手中，故即便无权处分合同有效也不会损害权利人利益。 比较法视野下的无权处分制度?兼析合同

44、法第51条的合理解释 来源：如东县人民法院作者:陆文新更新时间：2006-06-12 00:00:00 一、比较法视野下的无权处分制度?以物权变动形式为视角分析（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他认为：以履行买卖合同或其它所有权转移的目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物权”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对

45、于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。德国民法典的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，德国民法典第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。1依据德国学者迪特尔?梅迪库斯的解释，该条第2款第一句第一种情形的意思是，不是权利

46、人所为的处分并不是一开始就无效，而是效力待定的，它的效力也是可以补正的。当然补正的方法是权利人的追认或者处分人事后取得标的物，以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务承担无限责任。2我国台湾地区民法典继受了德国民法典有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拨乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。3所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵 债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动

47、模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。法国民法典是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。日本民法典在物权变动模式选择上与法国民法典近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争

48、议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。（三）债权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以奥地利民法典为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物

49、权变动为目的所订立的债权合同。即无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”。（四）我国法律体系中无权处分的内涵我国合同法没有对无权处分的内涵做出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。4也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思

50、主义模式。王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。5笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。公平原则。三、无权处分制度与相关制度的衔接与区别（一）无权处分与善意取得1、善意取得理论1.1善意取得的一般原理善意取得，又称即时取得，指动产出让人以移转动产所有权为目的，将动产交付于受让人，纵出让人无移转所有权之权利，但受让人于受让时为善意，仍取得其所有权。善意取得制度旨在调和所有权保护与交易安全二个基本原则，是在权衡保护权利人的静态利益还是保护第三人的动态利益之后所做出的保护

51、后者的选择。111从无权处分合同的角度下剖析此时，处分人与受让人的合同本身效力在不同物权变动模式下存在不同认识，在物权形式主义模式下，由于物权行为与债权行为效力泾渭分明，并且基于物权行为无因性理论，因此物权行为效力未定，但处分人与受让人的契约不受处分权欠缺的影响，为生效行为。在债权意思主义模式下，由于不承认物权行为，物权变动由契约直接完成，因此欠缺处分权的契约自不能发生物权变动的效力，被视为无效。7在债权形式主义模式下，由于不承认物权行为，物权变动由契约行为与履行行为结合而完成，至于该无权处分合同的性质学者存在不同的认识。有学者认为合同中的意思表示可以含有物权变动的效果意思，并将债权意思主义的

52、物权直接变动与物权形式主义的物权行为效力未定相结合，进而认为无权处分合同效力未定。有学者借鉴债权意思主义主张的无效理论，认为无权处分合同无效。有学者认为在交易相对人为善意时，以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联，又相互独立的法律事实。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不会实际发生，就当然地否认债权合同的效力。也有学者认为由于买卖合同的效力并不包含物权变动的引起，故该合同效力的评价不应受标的物之物权能否实际发生的影响，即只要约定交付的标的物所有权具有于将来实行转移的可能，该合同为有效。笔者认为按债权形式主义模式，纯粹的无权处分形态下，从与瑕疵担保

53、制度的衔接问题以及鼓励交易的立法精神问题考虑，应认定处分人与受让人的契约有效。因此，在这种视角下，按物权形式主义模式和债权形式主义模式，适用善意取得以无权处分合同有效为要件；按债权意思主义模式，不以无权处分合同有效为要件。值得注意的是，在适用善意取得后，若认为善意取得是一种原始取得，则由于物权是基于法律直接规定所得，因此法律规定本身就可以作为受让人取得物权的依据。若采继受取得说，即使认为的契约效力非为生效，但因契约效力被善意取得制度补正，成为有效契约，那么受让人取得物权还是具有为法律上的原因?有效的契约。当然若按物权形式主义或主张处分人与受让人的契约有效的观点，在适用善意取得前已视契约为有效，

54、则自无需被补正，受让人取得物权当然具有法律上的原因。1.1.2从善意取得理论性质的角度下剖析此时能否适用善意取得，那么在物权形式主义模式下，对善意取得的性质采原始取得说，由于善意取得所补正的仅仅是因处分权瑕疵而引起的物权取得缺陷，并不补正其他权利瑕疵，因此所取得的物权仍存在其他权利瑕疵。这就会与原始取得的性质相矛盾，因为原始取得后标的物上的一切权利负担理应都归消灭，而不会存在权利瑕疵。故依原始取得说在法理上难以自圆其说。若采继受取得说，由于善意取得只能补正仅是由处分权瑕疵引起的物权行为的效力缺陷，并不能补正债权行为的效力缺陷，因此受让人取得物权并无有效的债权行为作为法律上原因。受让人取得物权便

55、属于不当得利，史尚宽先生认为在债权行为无效时适用善意取得会与善意取得制度之精神冲突8，理由为：因法律规定对善意受让人适用善意取得制度，就意味着法律肯定善意受让人取得物权的效果，但受让人基于善意取得制度而得到的物权又被法律视为不当得利，却意味着法律否定善意受让人取得物权的效果，法律如此重复做出矛盾的评价，令受让人无所适从。但笔者认为在物权行为无因性理论下，物权行为与债权行为效力相区分，一般的无效买卖合同履行后，买受人基于有效物权行为而取得物权，但却常因债权行为无效而负不当得利之债，这与物权行为理论之精神并无不符。换了善意取得亦是如此。此时并非法律做出了重复评价，而是法律分别对物权变动效力与债权效

56、力进行了评价。法律赋予受让人物权后，并未终局性的剥夺其物权，而是苛以不当得利之债务，因债权之效力劣于物权之效力，故法律总体上还是肯定了受让人对物权的保有，保护了交易第三人的利益。法律评价不存在冲突。诚如王泽鉴教授所言，动产善意取得意在对法律关于无权处分行为的一般效力规定?即效力待定创设例外，至于原因是否存在，则属受让人取得权利是否有法律上原因的问题。因此，笔者认为从善意取得的性质不同的角度下，按物权形式主义模式，采继受取得说，可以适用善意取得。在债权形式主义模式或者债权意思主义模式下，对善意取得的性质采通说原始取得说，与上述分析同理，会得出原始取得的物权却存在其他权利瑕疵的悖论。若采继受取得说，由于善意取得只补正债权行为的处分权效力缺陷，而不补正其他效力缺陷，因此合同仍不能生效，也即合同自始自终未能发生效力。在此两种模式下，合同是引起物权变动的唯一依据，既然合同非为有效则当然不能发生物权变动的效果。因此适用了善意取得却因为合同未生效而不能发生物权变动，这显然又是一个悖论。因此在这个角度，如果按债权形式主义模式，则不能适用善因此，在第二种视角下，按物权形式主义模式，适用善意取得不以无权处分合同有效为要件；按债权形式主义模式和债权