与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题界定与法律规制

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1、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题界定与法律规制 引言 平行进口（Parallel Imports）是国际贸易和知识产权保护领域中的一个古老的话题，虽经一百多年的理论争论和各国法律实践1，仍未形成一致的对策，甚至同一国法院对之的态度也前后充满了矛盾和变化。 历史上，平行进口案件是比较少的，只是偶尔发生。但随着经济全球化的发展，尤其是近几十年来国际货物贸易和技术货易的迅猛增长，因平行进口而引起的争议和诉讼大量出现，美国、欧盟、日本等国家都纷纷采取对策应对平行进口商品。但我国或因处于低价位市场，或因进口配额与高关税存在且市场经济并不发达，平行进口问题并不明显，因平行进口而生的诉讼也较少见2

2、.然亚洲金融危机后，周边各国货币纷纷贬值币而人民币币值则基本稳定，故各国产品纷纷进入中国，由此也引起了平行进口问题，“水货力士”3便是一例。随着中国市场经济体制的完善和与国际市场的进一步接轨，尤其是在不久成为WTO缔约方后，中国将大幅度减让关税和消除贸易壁垒，国际货物与技术贸易必然会大幅度增长，因之而引起的平行进口纠纷也必将增多，因而本文欲分析一下与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口（下文也简称为平行进口）问题。 本文的内容主要分为四部分。第一部分在于界定本文的讨论对象，分析形形色色的与商标权有关的国家货物贸易中的平行进口的恰当含义，以作为后文讨论的法律规制的对象；进而归纳出平行进口的特征，

3、以明确平行进口与正常贸易、非法贸易的区分；最后，在平行进口的含义与特征的基础上，以出口国与进口国商标权人的关系基础为参照，列举平行进口可能表现的各种形式，以形象化本文的讨论对象。接着，本文将主要讨论平行进口的法律规制，由第二部分与第三部分共同构成。第二部分是从实然的层面上，包括国家层面的立法、司法和国际层面的公约、协定，探讨平行进口的法律境遇。在本部分中，本文没有将各种态度进行分类讨论，而是列举各主要国家与主要条约的态度，一方面是为了突出其个性及背后的原因，同时也是因为特定国家对待平行进口的态度是难以准确的归为一类，同一类态度的国家之间的做法也不尽相同。第三部分是从应然的层面上讨论平行进口法律

4、规制的理论基础和法律规制方法。本部分从平行进口涉及到的价值关系入手，结合规制平行进口的考虑基点，提出对待与商标权有关的平行进口问题的法律规制态度与方法。最后为本文的结论。 一、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的界定 （一）平行进口的含义与特征 平行进口（Parallel Imports）与“灰色市场”（Gray Market）是常常作为同一含义使用的，即平行进口亦称作灰色市场，灰色市场也称作平行进口。但不论从字面意义上，还是从是具体使用上，它们的含义并不完全相同。有人认为灰色产品（Gray Goods）或灰色市场这一术语多用在美国，而欧共体内则多用平行进口这一术语4.有的学者指出，最初未

5、经授权进口真货被称为“灰色市场”或“灰色产品”，这种称谓将进口和销售灰色产品在法律上定性于被授权的销售和“黑市”之间，但从事灰色市场生意和赞同此类做法的学者反对这种定性，尤其反对“灰色市场商人”的提法，他们更愿意用“平行进口”、“平行进口产品”和“平行进口人”等提法5.但是，平行进口所源自的理念是未经著作权人或商标权人许可的进口和销售与经授权的销售渠道“平行”发生6，而灰色市场则被广泛地用来涵盖货物被合法地获得却被未经授权者售出的情形7.因而灰色市场可以分为国内灰色市场和国际灰色市场，国际灰色市场又主要有两种基本模式：其一为平行进口，即灰色进口人与经授权的进口人竞争；其二为进口本国生产者的境外

6、分支机构的产品，即灰色进口商与国内生产者竞争8.可见，平行进口一词主要在于表明当经授权的货物和未经授权的货物都被进口时存在着两个独立的进口路径。但其描述并不总是准确的。因为有时经授权的货物并不是进口的，而是国内生产的；甚至偶尔未经授权的货物也不是进口来的，如出口商依优惠的出口价格取得货物却转而在国内销售9.尽管如此，法院和学者为试图缓解未经授权货物进口人在用语上的担忧，一般使用平行进口来描述10.本文中也将使用平行进口一词，而不用灰色市场，但在含义上并不作严格、明确的区分。 尽管平行进口与灰色市场在含义上不作区分而视为一体，但学者及法院对平行进口含义的理解和界定并不一样，由此也一定程度导致了对

7、平行进口情形判定及法律规制的分歧。最为宽泛的灰色市场概念是前面所述的包括国内灰色市场和国际灰色市场的大灰色市场，其共同特点是货物都是合法取得而经非授权商销售，并且这种非经授权的销售都是知识产权人所不希望看到的。但是，控制这两类灰色市场的方法，包括法律是明显不同的：国内灰色市场主要涉及垄断法与合同法，而国际灰色市场则涉及知识产权法、关税法、贸易法、竞争法等。再例如，国际灰色市场可以直接“规制”销售灰色货物商，而国内灰色市场则必须追及该货物的源头11.因而，这种界定太过于宽泛而难谈相对统一的法律规制，一般不为大家所取，大家所讨论的主要是国际灰色市场问题，即讨论国际贸易和知识产权保护交叉之处的平行进

8、口。但在界定此平行进口时，虽然形成了一定的共识，如该产品在进口国存在有效的商标权人和该产品的进口未取得商标权的许可，但仍然存在分歧，主要表现在： 1. 平行进口是否以存在着平行的两个进口（即“双重进口”）为必要。有人认为平行进口是“在外国商标权人授权国内商标被许可人（以下简称代理商）使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商（以下简称非代理商）通过外国商标权人或第三人合法地进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象”12.这种定义的实质是认为平行进口存在双重进口，即被授权代理商的先行进口

9、和非代理商的平行进口，也就是说被侵权人只能是有关的商标权被许可人。其实，这种意义上的平行进口只是一种典型的进口，并不能涵盖平行进口的全部外延。实际上，被授权的代理商所销售的产品并不总是进口的，可能是在本地生产的；而且，商标权的许可人也可能成为被侵权人13，这种情况发生在国外的被许可人生产的产品被进口到许可人所在国时。如果非要理解为存在平行进口的话，我们不妨认为进口国的商标权人当然的拥有进口权，故他人的进口为与之平行的进口，但该理解并无现实意义。因而这种从字面上很狭窄地理解平行进口的做法并不多见，一般认为平行进口不以双重进口为必要，而是将它与灰色市场作同一含义研究。 2. 平行进口的产品的来源问

10、题。平行进口的产品是真品，是未经授权的经销商通过合法的渠道购买的，这已达成共识。但是对平 行进口产品来源仍有些分歧，涉及两个方面：其一，从地理意义上，该产品是否应是未授权经销商在进口国境外购买的；其二，从生产者角度，该产品是否包括进口国内商标权人自己制造的。 关于第一方面，虽然有人认为偶尔未经授权的货物也不是进口来的14，但就笔者所接触的材料看，这本身也是种例外，学者的讨论中基本不涉及此问题，这在更大程度上应该是国内灰色市场或欺诈的问题，更何况本文所讨论的是国际货物贸易中的平行进口问题，因而也认为从地理意义上，平行进口产品应当是未经授权的经销商在进口国境外购买而进口的货物。关于第二个方面，分歧

11、是相当明显的。有的只将平行进口产品定位于进口国被授权人国家制造的产品，如认为平行进口是“由美国厂商制造的产品，出售给国外经销商以较低价格在国外市场销售，而这些产品重新进口到美国，和经授权的美国经销商的产品进行竞争，从而迫使美国经销商降低销售价 格”15.这种定位是相当狭窄的，也很不现实，因而甚至被许多人排斥在外而认为平行进口产品是外国制造的产品上带着本国有效的商标、专利、版权而未经授权的进口。这种含义为美国最高法院在K Mart Corp v. Cartier， Inc.案16中所采用（用平行进口来指国外制造的，标有有效的美国商品的货物的未经授权的进口）；而且，美国著名的布莱克法律词典在阐述“

12、灰色市场货物”（Gray Market Goods）一词含义时也采此做法，认为是指标有美国有效商标的外国制造货物未经美国商标持有者的许可而进口17.这种界定实际上将美国出口的货物又再次进口到美国的情形排除在平行进口之外了。至于原因，法院认为当一个美国生产者决定限制国内市场促销的努力而以低的足以使外国经销者在美国同美国生产者竞争的价格出口货物时，平行进口或灰色市场这些词语并不能恰当描述这种结果。这种界定并在1998年的Quality King Diatribes， Inc. v. Lanza Research Intl， Inc.18案件中得到维持。但是，本文认为，虽然此种情形比较难以理解或者说

13、平行进口较不能准确描述其特征，但此种情形确实在发生着，其原因除了企业自身特殊意图（如开拓市场）外，也可能由市场自身形成。无论如何，这些产品再次被进口到国内时是商标权人所不希望的，其与平行进口的共同之处更多，因而本文讨论中将这种情况也包含在内。 3. 平行进口产品在出口国是否必须享有商标权。虽然有的人认为平行进口是“在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为”19，或认为“商标权的平行进口是指同一商标权人（或其被许可人）就同一商标在两个或两个以上国家（或地区）同时享有商标权的情况下，某第

14、三方或商标权人（或其被许可人）将其在其中某一国合法使用该商标生产、制造或拥有的商品投放其中另一国的商业行为”20，甚至比较模糊地说平行进口产品是从外国知识产权所有者手中购得商品21，但笔者所见的多数定义仅仅是指出该商标权在进口国受到保护，而不去限定其在出口国的状况，应该认为其包括平行进口产品在出口国不享有商标权的状况。对此，有的概念明确指出了这一点，认为平行进口是指“某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利人或经权利人许可在外国制造、销售的该产品，或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为”22，欧盟的一些判例也证明了这一点23.另外，还应指出，平行进口产品在出

15、口国受商标权保护时，不仅包括与进口国是同一原始商标权人，也包括是不同于进口国原始商标权人的独立的商标权人。这是显而易见的，因为此时产品由一国未经授权进口到另一国与典型平行进口的效果类似，利益都是有独立性，因而放在一起研究，有的学者称之为“相互独立知识产权基础上的平行进口”。 那么，通过以上的分析，我们可以将本文所要讨论的与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口大致界定为：在国际货物买卖中，一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可，将从国外合法购得的相同商标商品输入本国的行为。 由此可知，平行进口的主要特征有： 1. 从主体上看，平行进口的进口

16、商不拥有在进口国对平行进口商品的商标权或其许可权。 2. 从行为上看，平行进口的进口行为未得到进口国商标权人（包括被许可人）的同意，但是，如果不考虑商标权许可问题，其进口行为是依法办理了海关清关手续的“正常”的进口贸易。 3. 从对象上看，（1）平行进口的商品上的商标在进口国具有商标权，受知识产权保护；（2）平行进口的商品在出口国并没有侵犯权利人的商标权，也不是假冒伪劣商品，而是正宗的合法产品。 （二）平行进口的形式 有的学者为了研究平行进口中的商标法律问题，而从中国的角度将此类商标法律问题分类两类：一是进口类，二是出口类24.进口类是指“一国的非代理商从国外进口的产品是否侵犯了本国知识产权人

17、（包括被许可人）的知识产权”，出口类是指“一国的出口商出口到国外市场的商品是否侵犯了该国知识产权人的知识产权”25.其实，这两类只是一个问题的两个方面，对一个企业来说有些现实意义，但出口类所涉及的实际上是进口国的进口类中的问题，依据国际私法规则和国际法的属地原则，仍要由进口国来处理。因而，本文从国际贸易和知识产权保护的角度，对此不作区分，而是实际上作为所谓进入国的角度考查平行进口的形式及态度。 综而观之，平行进口大致有如下情形： 1、在平行许可基础上的平行进口 原始商标权人分别在进口国和出口国授权本地进口商进口或本地制造商制造、销售商标商品的情况下，进口国无商标许可的第三方仍从出口国进口商标商

18、品销售或使用。 2、在单方许可基础上的平行进口。 一国商标权人在另一国授权本地进口商进口或本地制造商制造、销售商标商品的情况下，其中一国的无商标权许可的第三方从另一国进口商标商品到本国销售或使用。 3、在相互独立商标权基础上的平行进口 在进口国和出口国分别存在相互完全独立（不存在授权关系或共同来自一个原始商标权人的授权）的商标权人的情况下，进口国未经授权的第三人进口商标商品到本国销售或使用。 4、单一商标权（包括使用权）基础上的平行进口 商标商品被销售到不用商标法保护此商标的一个国家后，已经存在商标权人或被许可人的进口国的未经授权的第三人从该国进口商标商品到本国销售或使用。 二、与商标权有关的

19、国际货物贸易中的平行进口的法律境遇 （一）平行进口国家层面上的法律境遇 目前，关于平行进口的国际公约规定尚且不多，因而，遇到此类案件，必须依据国际私法规则和国际法的地域性原则而由法院地国依据其国内法处理，故考察国家层面上平行进口的法律境遇显得相当重要。显然，一国的对待平行进口的态度也是随其历史的发展而变化的，明其变化甚是重要，故而本文不对各国依其对待平行进口的态度不同而分类考察，而是依国别对几个在国际贸易中占重要地位的国家分别考察，使其更具现实意义。 1.美国 美国法院判决的关于平行进口的最早的案件是1886年的Appolinaries Co. Ltd. v. Scherer案26.在该案中，

20、法院判决认为因平行进口产品是真品且合法标上商标，故不侵害商标权。在阐释中法院确立了“普遍主义”（Doctrine of Universality）原则，依此原则，商标仅仅被视为产品来源之标识，而不代表企业已建立的商誉或其他。因而可以说，早期的美国是允许平行进口的。然而，近40年后的与该案相似的A. Bourjois & Co. v. Katzel（1923年）27案，则标志着美国司法和立法对平行进口态度的改变。在该案中，法院以“地域主义”（Doctrine of Territoriality）取代了“普遍主义”，认为商标的意义不仅仅在标示商品来源，也是商标所有人创立的商誉的体现，因而法院认定灰

21、色产品的输入侵犯了Bourjois的商标权。 Katzel案件的意义不仅仅在于创立了“地域主义”原则，还在于它引起了美国规制平行进口的法律的颁布。在该案做出最后判决前，国会拟定通过了一项正宗商品排外法，后纳入1930年关税法中，现被编入美国法典第19卷第1526条，该条规定：“除本条第四款中所规定者外，如果进口到合众国的外国制造的商品其标签、标记、印刷、包装、包装纸或贮藏器上带有合众国公民在合众国创建或组织的公司或协会所有的，并由户籍在合众国的人按第十五篇第八十一条到第一百零九条规定在专利和商标局注册的商标，并在第十五编第一百零六条规定的情况下向财政部长提交了该商标注册证明书的副本，则进口应是

22、非法的，除非在办理进口手续时出示商标所有人的书面承诺。”28也就是说，除非在进口登记时有美国商标主的书面同意，否则任何贴有美国公民或在美国建立组织的公司所有的商标的外国商品进入美国市场都是非法的。 另外，美国规制平行进口的重要法条还包括：1994年Lanham商标法（取代了原来的Lanham法案）和海关条例。商标法第32条（a）对侵权规定了一般性救济措施，它禁止商业活动中任何可能产生混淆的复制、假冒、仿造注册商标的行为；第42条规定，禁止带有假冒、仿造的商标商品进口到美国，并授权商标权人得以请求海关对侵权产品采取扣押措施；第43条规定对商业性利用文字、标志等导致混淆、欺骗等行为，受害方可请求赔

23、偿。美国海关条例第113.21条c款规定了关税法第1526条的三种例外情况，即：（1）外国与美国的商标为同一自然人或法人拥有；（2）外国与美国商标所有人是母子公司关系或其他共同所有控制关系；（3）外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标。但在美国的司法实践中出现了对该海关条例合法性的争议29，最终联邦最高法院于1988年通过K-Mart Corp. v. Cartier Inc.30案的审理，判定海关条例的前两项例外符合关税法第1526条，而第三项例外则违反了关税法。即使如此，联邦最高法院仍然提出了对该“共同控制例外”（Common Control Exception）的两条例外

24、规则：（1）如果经授权的和灰色产品有实质不同，则可依关税法1526条禁止平行进口；（2）无论产品的相似性，如果美国商标持有人独立于外国制造商，或美国商标持有人授权国外独立的公司生产商标产品，则灰色商品可依关税法1526条被禁止进口。显然，第一条规则在于保护消费者，防止对商标产品产生误认或混淆；第二条规则在于保护美国商标权人的独立商誉。此后，1987年第九巡回法院判决的NEC Electronics v. CAL Circuit Abco31案和1989年第三巡回法院遵循该案判决的Weil Ceramics and Glass， Inc v. Dash 案，都认为如果平行进口的真货是由美国商标持

25、有人的母公司或子公司在海外销售的，则无论商标法和关税法都不能加以禁止。当然，当进口商品与美国的相同商品存在实质性差异时，为防止消费者混淆和维护美国商标权人的商誉，可以阻止平行进口。那么，什么是实质性差异呢？美国的上诉法院似乎在朝着以禁止平行进口为原则的方向扩展对实质性差异的解释。321987年的Original Appalachian Artworks， Inc. v. Granda Electronics， Inc.33案，法院认为外国制造的玩具娃娃的“收养文件”、“出生证”与美国商品不同而构成实质性差异；1992年的Societe Des Produits Nestle， S.A. v.

26、Casa Helvelia， Inc.34案，法院认为未经许可而进口的巧克力的质量标准、成分、形状及价格不同于经授权进口的巧克力，因而会损害消费者的预期而导致混淆，故构成实质性差异。另外，在美国判例中构成足以禁止平行进口的实质性差异的情况还有：香皂在香型、配料与规格上的不同；雕像商品在设计图案和色彩方面的不同；护发用品不仅商标标签不同，而且商品成分不同；进口牵引机带有日语标签或无标签，而在美国获许可销售的牵引机带有英文标示标签；薄荷糖的热卡含量和规格不同等35.1997年的Martins Herend Imports， Inc. v. Diamond & Gem Trading USA， Co

27、.36案中，法院似乎走得更远了。法院认为考察实质性差异是非常正确的，至少当商标商品是有高度艺术性或奢侈品时，因为出卖这些商品是一种很精致的事情，商誉很容易被破坏。法院指出形状、图案和颜色的不同构成实质性差异，而进口商品是否属同一等级和质量则是不相干的。另外法院驳斥了被告“首次销售理论”的抗辩，认为此理论在未经授权的灰色市场进口中不能作为支配性原则，否则所有平等进口人都将逃脱责任因为未经授权的进口人，从来都不是第一次销售者。法院甚至申明没有人可以通过表明他是从生产者手中购买的仿冒商品（商品之间存在实质性差异，即被认为是假货。37），却仅为再次销售而逃脱责任。从上可知，美国法院并未形成统一的规则来

28、判断足以阻止平行进口的商品实质性差异。Herend案的判决似乎给予美国商标权人最大的可能来禁止平行进口，却削弱了实质性差异自身的目的和价值合理限制商标法的地域管辖权，否则商标法过分宽泛的适用会否定消费者的商品选择机会。因此可能产生的反竞争的结果应该使法院在更有意义的方向加强实质性差异的标准，正如Lipner教授所说“假如不经证明灰色市场产品与授权产品存在实质的不同而用商标法禁止灰色市场销售，与其说商标法起了保护商标权和商誉的作用，倒不如说商标法起了制止竞争的作用。”38 总之从美国立法和实践上看，美国原则上是反对商标商品进口的，但允许有例外。另外值得注意的是1998年的Quality King

29、 Distributors v. Lanza Research Intl， Inc.39案中联邦最高法院全体一致认为首次销售理论适用于合法制造的复制品而拒绝以版权法阻止平行进口，而在这以前版权法却经常被用来阻止平行进口。这似乎可以看作联邦最高法院对自由贸易的友好表示，但它在商标领域中的作用和影响尚不明朗。而且，我们不要忽视在TRIPs谈判过程中，美国总体上一直坚持知识产权的国内用尽理论。 2.日本 1972年以前，日本法院对平行进口持强烈的反对态度40，但1970年的派克笔案41改变了日本的态度。法院分别以平行进口同地域性无关和商标法的目的是保护作为指标商品来源的标记及对商品质量做出的保证为由

30、拒绝适用商标保护的地域性原则和商标权用尽理论，认为判断平行进口是否违法应参考下列因素：商标是否指明了产品产地的厂商；平行进口货物的质量；国内商标权人是否建立了独立的商誉；平行进口人是否利用了该商誉；平行进口是否促进了商品价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平的做法。42正如大阪地方法院言，“商标权人除必须举证证明该行为在形式上是无权利人之行为 外，尚须证明该行为具有实质之违法性，始得以商标权遭受侵害为理由，主张制止第三人之行为”43，法院适用了“实质违法”原则判决了此案，判进口商胜诉并得到最高法院的确认和支持。此案的判决对日本的立法产生了重大影响。1972年日本财政部海关署根据关税法发出一项

31、新通告，通告规定，当国内商标所有人也持有就该商标的外国商标所有权并向平行进口商提供货物或国内和外国商标所有人根据他们之间的特殊关系被视为同一实体时，第三者的平行进口不得被海关禁止。此外，该通告还明确规定，为进口人个人使用的真货平行进口不得被视为对商标权的侵犯。同年，日本执行反垄断法的公平贸易委员会公布了独家进口经销协议指南，规定不适当阻止平行进口货物也是不公平的商业作法，这样平行进口真货不得被日本的独立经销商予以禁止。独家经销权应受保护，但这种权利不得被滥用，否则也构成一种不正当竞争行为。44日本1991年公布的与流通交易有关的反垄断法指南中具体规定了七种阻碍平行进口的行为为所禁止的行为，它们

32、包括：妨碍从国外流通的途径获得商品；对销售者进行平行进口交易的限制；以平行进口商品是伪造商品为由妨害其销售；买断平行进口商标；因商品是平行进口商品而拒绝维修；妨害平行进口商品的广告宣传等。45 在1997年7月1号判决的BBS铝制车轮案（Jap-Auto Products， KK v. BBS Kraftfahrzeug Technique AG46）中，日本最高法院采用暗含许可理论（Implied License Theory）坚持了专利权国际穷竭原则，认为销售行为已使专利权人的权利全部转移给了购买人；当然，出卖人可以通过对出卖专利产品而转移的权利加以限制以阻止平行进口，例如通过合同或在商品

33、上加贴告示标签。同时，最高法院解释说国际穷竭原则仅仅适用于国外的销售是由专利权人或被认为与之为同一实体的附属机构或分支机构进行的，而不管其在国外有无专利权。总而言之，一旦日本专利权人或相关实体，将其专利产品在日本国外销售而无明确协议或声明禁止买方将该货销售到日本，则日本专利权耗尽，不得禁止其平行进口。日本作为一经济和技术强国采此做法，引起了相当大的震动。有人认为日本已在专利和商标领域采取了国际穷尽原则。47 3.欧洲主要国家 （1）英国 英国商标法第4条3款（1）中明确规定：在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示

34、同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。即只要商标权人或其许可的注册使用人明示或默示的同意将带有其商标的商品投放到市场，则无论该商品如何地转销与分销，均无权干涉，因而英国是允许平等进口的。 （2）德国 德国第一次采用商标权国际穷竭（International Exhaustion）原则的是1902年关于葡萄酒平行进口的案例48.法国的生产者生产葡萄酒并使用注册的“Vin Mariani”和“Mariani Wein”商标，原告为其在德国的独占经销商（Exclusive Distributor），被告从法国进口原产的带有该商标的葡萄酒到德国。德国最高法院认为该葡萄酒在法国已投入

35、流通领域，德国的商标权已经用尽。这种推理是建立在“普遍主义”（Universality Doctrine）基础上的。依此，商标权并不限于一特定地区，适用于该商标的法律是商标权人所在国的法律，在外国保护此权利只是内国权利的延伸。后来，尽管德国抛弃了普遍主义，而采地域原则（Territoriality Principle），但其仍坚持国际穷竭的概念，因为它符合商标的主要功能标示产品的来源以防混淆。二战后，德国又尽可能地扩展此原则，认为商标权人控制分销渠道的利益不是商标权的内容，否则商标权会被用来分割市场，并相应地固定价格和销售渠道。在Cinzan案49中，最高法院认为尽管平行进口货物与授权销售货物

36、存在实质性差异，商标权仍然耗尽。法院认为，平行进口的货物的瓶颈标志上已注明是西班牙或法国口味而不会导致混淆的危险。法院进一步认为，地域性原则仅仅意味着外国商标不能被国内产品侵犯和国内商标不能被外国产品侵犯，而不意味着国外采取的措施不能影响国内的商标，故该原则对解决平行进口不起作用。德国最高法院在 Aqua King案50中肯定了其判例，法院认为告知公众货物间的实质性差异是被授权的正式德国经销商的责任。但是，作为欧盟成员国，德国1994年商标法第24条（1）款采纳了欧共体商标指令第7条（1）款规定。因而德国联邦最高法院在Dyed Jeans案51中指出，只有当平行进口的货物是商标权人或经其同意在

37、欧洲经济区（EEA）投入流通时，商标权才耗尽；如果该货物是商标权人或经其同意而在其他地方投入市场的，则商标权不耗尽。实际上，1994年商标法为遵守欧共体商标指令第7条，已经放弃了国际穷竭原则。法院也指出，评断这种限制性的耗尽原则是否与国际自由贸易的促进相抵触，不是它的责任，欧盟有权与重要贸易伙伴缔结条约适用国际穷竭原则。尽管该案存在两点问题（依照欧盟条约第177（3）条，德国联邦最高法院本应向欧盟法院ECJ请示，却未请示；该案并不是关于进口带有原始商标的原始产品，而是未经原告同意在前进行了漂白晒干并有一部分被弄成短的，因而基本上是个商标侵权案），但根据最高法院的判决，目前德国已经开始抛弃国际穷

38、竭原则。52 （3）奥地利 奥地利原来是反对国际穷竭原则和平行进口的，但1971年的AGFA商标案53改变了其做法。奥地利最高法院借鉴德国Maja案和瑞士联邦最高法院的Phihps案，重新审视并否定了平行进口会侵犯国内的商标权的观点，认为平行进口与商标指示商品来源的功能是一致的。并且，奥地利最高法院在以后的Lanvin案54和Spinnrad案55中确认了这一判决。但是，1998年的Silhouette Intl Schmied GmbH & Co. KG v. Harlauer Handelsgesellschaft mbH，56一案却使奥地利也遇到了类似德国的问题国际权利穷竭与欧盟地区权利

39、穷竭问题。此案的一审、二审的奥地利法院驳回原告请求后上诉到地区最高法院，地区最高法院认识到该案涉及到商标指令和将之纳入奥地利法律的解释性备忘录（Explanatory Memorandum），而该备忘录表明商标权的国际穷竭问题交由司法决定，因而将该案移到欧洲法院（ECJ），欧洲法院判原告胜诉（如果依奥地利的商标法，显然原告会败诉）。 （4）法国 法国是不承认进出口商品商标权“穷竭”原则的国家之一，法国商标法规定：法国商标权人或其国外商标被许可人在国外销售的商品如果带有同样的商标返销回法国，法国商标权人有权阻止。 （5）瑞士 在瑞士1891年旧商标法下，瑞士联邦最高法院对平行进口的判决并不一致。

40、57在1979年的Omo案58判决中，最高法院认定，当货物是由一个或相同商店制造时不可禁止平行进口，但存在足以导致对产品来源混淆的实质性差异时例外。瑞士是西欧唯一一个既不是欧盟成员也不是欧洲经济区缔约方的国家，因而才不会因所谓“欧盟法律自动适用”而适用商标指令。1993年4月1号，瑞士新的商标法生效，虽其目的很大程度上是为 了与欧盟和欧洲经济区的法律保持一致，但新法案对穷竭问题仍保持沉默。经过热烈的学术讨论和州法院判决的实践，瑞士联邦最高法院在1996年的Chanel案59中判定商标权适用国际穷竭原则，并指出其符合商标标示产品出处的功能和TRIPs协议第16（1）条。但在Omo判决中的实质性差

41、异作为禁止平等进口理由是否也会被推翻，仍然是个未解决好问题。 4.其他一些国家 （1）韩国 韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为，1973年商标法第36条2款规定，以把与他人注册商标相同或相类似商标使用于与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为。60但是，1995年韩国的态度发生了转变，允许特定情况下的平行进口，起因是LEVIS 和TAYLORMADE商标权案61.许多人对此案的处理提出了疑问，他们认为应有商标法的适当解释和基于穷竭理论允许商品平行进口。于是，韩国政府也决定做出新的规定，1995年10月19日修改了

42、海关法中有关管理侵犯知识产权产品的规定，决定从1995年11月1日起有限地允许平行进口。62允许带有外国相应商标的真货平行进口的条件是该商标是在外国商标权人的授权下贴在货物上的且必须符合下列条件之一：外国与本国的商标持有人为同一人或在本质上为同一实体，例如共同所有、共同控制或代理关系；国内商标所有人授权一个在商业上有上述关系的被许可人以当地独占许可，但排除被许可人仅仅从事国内生产和销售商标货物的情况。总之，是否允许平行进口的关键是外国与国内商标持有人间的关系，一个无关的外国商标持有人则可能被韩国禁止平行进口其商标产品。63 （2）新加坡 1998年6月30号判决的Remus Innovatio

43、n v. Jeep Chee64案中，新加坡高等法院认为平行进口货物的销售是一种合法行为。按照1924年的Imperial Tobacco Co. of India， Ltd. v. Bonnan判例，高等法院认为，除了合同或说明，没有其它原因可以阻止一人从生产者或其购买者手中取得货物并与之竞争销售，即使是在生产者或其代理商已为独占进口人或销售人的国家。法院进一步指出其不存在侵害独占销售权的情由。总之，新加坡高等法院明显采取了权利国际穷竭原则。尽管该案是关于著作权的，但好像高等法院的观点并不区分知识产权种类而予以适用。当然，正如高等法院所指出的那样，也允许以合同法排除平行进口。1998年11月

44、26日，新加坡议会通过了新的商标法，取代了1939年商标法。新商标法中的权利穷竭条款（第29条）是修改自英国1994商标法的第12条，而英国商标法第12条又是对欧盟商标指令第7条的执行落实。新加坡商标法第29条规定：“（1）尽管存在第27条（商标侵权条款笔者注），注册商标权人或经其明示或暗示同意（附条件的或其他）而将商品投入市场，无论是新加坡市场还是国外市场，则与该货物相联的商标的使用不侵害注册商标。（2）上述第（1）款不适用于商品投放市场后已发生变化或损坏和与货物相联的注册商标的使用会损害商标特性或其信誉的情形。”65可见，新加坡商标法采用了国际权利穷竭原则而允评平行进口，除非存在法定例外情

45、形。 （3）澳大利亚 澳大利亚1995年商标法第123条（1）款规定“如果注册商标已经被商标权人或经其同意使用过，则他人再次使用该商标不侵害商标权”。商标不一定需要在澳大利亚境内运用到货物上，因为商标法第123条（1）款仅要求商标权人或被授权者将商标贴到货物上。因而澳大利亚商标法似乎支持商标权国际穷竭原则而允许平持进口。贝利公司诉太平洋果酒公司一案也证明了这一点。法院审理后认为，太平洋果酒公司的平等进口行为不构成侵犯贝利公司注册商标权，但侵犯了贝利公司商标图案的版权，从而认定平行进口可能构成侵犯专利或版权，但不能构成侵犯商标权。66 （4）加拿大 加拿大总体上是允许平行进口的，Smith &

46、Nephew v. Glen Oak Inc一案的判决结果也表明从海外市场平行进口到加拿大的正宗产品可以在加拿大销售。67但是，现行加拿大商标法仍提供了平行进口的例外，如导致消费者混淆情形。正如在Consumers Distributing Co. v. Seiko Time Canada Ltd. 一案中，加拿大最高法院认为如果产品的差异已告知公众以免其混淆，则平行进口是允许的。68 （5）墨西哥 墨西哥经过法律和经济改革后，对国际贸易采取开放的态度，但此自由贸易政策也导致了平行进口商品的大量涌入。1991年，墨西哥颁布了工业产权促进和保护法（the Law for Promotion an

47、d Protection of Industrial Property LPPIP），该法第29条（）款规定：“一个商标的注册并不影响任何人买卖、分销其取得的使用了该商标的商品，如果该商品已由注册商标的持有人或其授权许可人正当地投放到市场的。”69这个条款包含了进口商标权人或其被许可人最初投放到市场的产品。这里的正当产品，没有明确被限制为带有墨西哥商标的商品，因而可能被解释为包含即使不为墨西哥人所拥有的外国商标，从而将可能导致任何情形下的商标权国际穷竭。1994年该法经过修改被命名为工业产权法（Industrial Property Law IPL），它将“正当产品”界定为当同一个人、实体或经

48、济利益群体（Group of Economic Interest）拥有墨西哥和外国商标时由外国商标所有人或被许可人制造。但是墨西哥与外国商品的质量差异也会影响产品的正当性，且外国制造的商品必须符合墨西哥的消费法、产品标准和其他法令。 （6）台湾 最后，我们再看一下我国台湾地区对待商标商品平行进口的态度，尽管它并不是在国家层面上，而是在我国主权下的一个相对独立的法域层面上。 反映台湾对待商标商品平行进口态度的典型判例是台湾明治股份有限公司诉兰邦贸易有限公司一案。该案一直上诉到台湾“最高法院”，台湾“最高法院”判决前“曾于八十年法律座谈会提案讨论平行输入有无侵害商标权，并达成统一之意见略谓：构成侵

49、害商标权之平行输入行为，除主观上须有故意或过失外，客观上尚须具备：被授权人已在当地发展出独立之商誉（商标权附加价值之建立），消费者已生混淆、误认（商标权附加价值之损害）为必要。如果被授权人之商品与其他进口水货于品质及服务上并无差异，或水货进口业者已善尽标示义务，使消费者得充分辩明商品之正确来源，不再对水货发生混同误认时，则进口商应不致构成侵害商标之赔偿责任。”70最后，台湾“最高法院”八十一年度台上字第二四四四号之民事判决判决驳回上诉，允许平行进口，其理由是：按真正商品之平行输入，其品质与台湾商标使用权人行销之同一商品相若，且无引起消费者混同、误认、期蒙之虞者，对台湾商标使用权人之营业信誉及消

50、费者之利益均无损害，并可防止台湾商标使用权人独占台湾市场、控制商品价格，因而促进价格之竞争，使消费者购买同一商品有选择之余地，享受自由竞争之利益，于商标法之目的并不违背，在此范围内应认为不构成侵害商标使用权。“71 （二）平行进口公约层面上的法律境遇 目前，在世界公约层面上，尚无对商标商品平行进口问题的统一规制，但在区域条约方面却有一些明确的态度。 1、与商标权有关的国际公约的态度 保护工业产权巴黎公约（Paris Convention for the Protection of Industrial Property ，1883年3月20日在巴黎签订，1967年7月14日在斯德尔摩修订）不仅

51、约束每一缔约国（各缔约国组成了一个保护工业产权联盟72，常称为巴黎联盟），而且约束世界贸易组织的成员国73，但其对平行进口问题的合法与否并未直接提到。公约第六条规定了同一商标在不同国家所受保护的独立性，即“在本联盟一个国家正式注册的商标，与本联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，相互独立”74，也就是商标权的“权利独立原则”。本原则和条款是否可以推导出商标权国际权利穷竭和平行进口应被禁止 ，显然并不明显75.不过，当一种行为构成不正当竞争时，则在巴黎公约的禁止之列。该公约第十条之二规定：“（1）本联盟各国必须对各该国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业活动中违反

52、诚实的惯例的竞争行为即构成不正当竞争行为。（3）特别禁止下列各项：1.不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；2.在经营商业中，性质上损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的虚伪说法；3.在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示和说法。”可见，巴黎公约并未对平行进口直接表态，甚至未规定商标权的范围，但当一行为构成不正当竞争时，则将遭到禁止。 与贸易有关的知识产权协定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs）是乌

53、拉圭回合多边贸易谈判的最后文件之一。其第2条1款规定“各成员应遵守巴黎条约（1967年）第1条至第12条和第19条规定”，包括商标权权利独立原则；同时，TRIPs第16条1款又规定“注册商标的所有人有排他的权利以阻止一切第三者在未经其同意的情况下，在交易中相同或类似货物或服务上使用与其注册商标货物或服务相同或相类似的标志，以造成混淆的可能。如确将相同标记用于相同商品或服务，则应推定已有混淆之虞。”76 这里，“一切第三者” 似乎应包括平行进口商，即平行进口货物与商标权人的进口货物发生混淆时，可依据TRIPS规定追究平行进口商责任。但TRIPs第6条关于权利穷竭的条款则规定：“在符合上述第三、四

54、条（国民待遇与最惠国待遇条款-作者注）的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题”。77实际上，因各国在平行进口问题上无法达成一致意见，TRIPs避开了这一难题，而将问题留给了各国去自行解决。 另外，1950年联合国国际货物销售合同公约（CISG）也提到了卖方在国际货物买卖中的权利担保义务，其第42条规定“卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物”，并规定了一些限制条件。但是，对于什么是侵犯知识产权（包括商标权）行为，平行进口是否构成侵犯知识产权并无说明。因而，发生争议时，只能由解决争议的法院依国际私法

55、规则确定的国内法来处理。 2、与商标权有关的区域性条约的态度 与国际公约相比，区域性条约在平行进口上的态度相对明朗多了。本人将主要以欧盟（European Union，以下也称欧共体，不做严格区分）和欧洲经济区（European Economic Area）为例来说明。 （1）欧共体与欧洲经济区 在欧共体成立之初，为了协调商品自由流动和保护知识产权的矛盾，罗马条约第30条和第36条明确规定，各成员国间对进口的数量限制和具有同等影响的一切措施应予禁止，但该规定不应妨碍由于保护工业和商业产权的理由对进口所作的禁止或限制，不过此项禁止或限制不应构成人为歧视的手段，也不应成为对各成员国间贸易的变相限制

56、。781988年，欧共体法院将与商标权有关的判例汇编成协调成员国商标立法1988年12月21日欧共体理事会第一号指令（以下简称商标指令），该指令第7条规定：“（1）商标所有人本人或经其同意，将带有商标的商品在共同体投入市场后，商标赋予所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标；（2）商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定。”791993年12月通过、1994年2月开始实施的欧共体商标条例（European Trademark Regulation）第13条规定，任何经商标权人许可而投入共同体市场上带有商标的商品，均不会在转

57、售中构成侵犯商标权，除非转售人在转售前改变了有关商品的原样。80 商标指令的第7条第（1）款实际上确认了1974年Centrafarm BV v. Winthrop BV案81和1975年EMI v. CBS案（Case 51/75）以来欧共体法院（ECJ）确立的“共同体内权利穷竭原则”（Principle of Community Exhaustion），而这一原则确立主要是通过知识产权的“特定客体”（Specific Subject Matter）和“本质功能”（Essential Function）两个工具，即认为：知识产权赋予其所有人以独占权利而由其或其被许可人将受保护产品首次投放市场

58、，防止竞争对手销售非法带有该商标的货物并从商标的地位和信誉中获利，以保护商标权人；但是，一旦该商品经知识产权人或其同意而投入到成员国市场，则其在该商品上的知识产权耗尽，因此他不可以通过其他成员国赋予他的平行的知识产权来阻止该商品在欧盟内的流通。当然，对于首先在欧共体外投放市场的商标商品，虽然商标指令未置一词，欧共体法院的判例却显示排斥商标权利国际穷竭原则。1975年的EMI v. CBS案中，法院认定“行使商标权阻止从第三国进口带有相同商标的商品，不影响成员国间商品的自由流通，并因此不违背罗马条约第30条的规定。1998年的Silhouette案82，法院认定商标指令第7条（1）款明确将穷竭限

59、定于投放到欧洲经济区（EEA，包括欧盟成员国）的商品，禁止成员国将权利穷竭原则运用于在欧洲经济区外投放市场的商品。法院指出，相对于商标指令中规定商标权利范围的第5条而言，第7条只是一种例外只就首先投入共同体市场（从欧洲经济区协定生效后为欧洲经济区市场）的产品的进一步流通问题排除第5条的适用；首先投放于共同体市场之外的商品进口仍然受第5条约束。法院强调，只有这种解释才完全符合商标指令的目的，保证共同体内部统一市场的运行，否则，一部分国家允许权利国际穷竭而另一部分国家只允许共同体内穷竭则不可避免地会阻碍货物与服务的自由流动。最后，法院指出，欧共体官方可以通过与贸易伙伴缔结国际协定将商标指令第7条扩

60、展适用到首先投放于非成员国的货物。在后来的Sebago案83中，欧共体法院得出了同样的结论；并且试图通过立法建议扩展欧共体国际穷竭范围的努力，经过两年的论辩，也被欧洲委员会（European Commission）认为是不成熟的84.当然，即使是共同体内权利穷竭，”同意“也是权利穷竭和允许平行进口的关键。1990年的Hag II案85，欧洲法院认为无经济和法律关联的两个公司之间不存在同意，而且指出可能在消费者中间造成混淆。1993年的Ideal-Standard案86中，法院判定企业通过转让协议把商标权让给另一无关联企业，出让方无法控制受让方销售的产品的质量，转让不构成适用权利用尽理论所要求的

61、同意。当然，如果商标转让是根据一个分割市场的协议做出的，那么转让可能违反欧共体条约第85条而无效。综上可知，只有进口出口国家的商标权人是同一人或他们虽然是分开的，但在经济上有关联的情况下，同意原则才能使权利用尽，即无论货物销售是由同一企业、商标许可人、该企业的母公司和子公司或独占性中间商完成都使权利用尽而可平行进口。 商标指令第7条第（2）款则主要规定了商标权利欧共体共体内权利穷竭的例外。就目前来看，主要涉及到商标货物的重新包装和重贴标签问题。欧共体法院已有这方面的相当数量的判例。1978年的Hoffmann-La Roche案87，法院重申了商标保证消费者判断商标商品来源的本质功能，认为商标

62、权人阻止危害来源保证功能的商标利用是商标权“特定主体”的一部分，此种情形下商标权利不穷竭，原告原则上可以禁止平行进口商重新包装和重贴标签，但符合下列四个条件时例外：商标权人采用了人为分割共同体市场的营销体系；重新包装不会负面地影响产品；商 标权人对重新包装做了预先通知；新的包装上声明了谁已把产品重新包装过。1979年的Centraforon案88中，法院重申了商标的保证商品来源功能，认为即使生产者或分销商是同一产品上两个不同商标的所有人，他应有权防止未经许可的第三人将其中另一个或者其他商标贴在其商品上。当然，如果商标权人在同一种商品上于不同的成员国使用不同商标的合法行为已构成其人为分割市场的营

63、销手段的一部分时，则禁止非法重贴标签的商标商品进口构成了对贸易的扭曲限制而不为欧共体条约第30条所允许。1981年的Pfizer案89中，法院认为平行进口人仅仅转换了外包装而内包装原封不动，原来的商标可清楚显现，并且外包装也清楚表明了制造商的名字和被进口人重新包装的事实，故不构成商标侵权。1996年的Paranova系列案件90中，法院以商标指令第7条为其依据，重申了Hoffmann-La Roche和Pfizer案中的判定，认为未经许可的重新包装或重贴标签并不当然的予以商标权人禁止平行进口的权利，符合下列条件时，商标权人不能反对商品的进一步流通：同一产品在不同成员国以不同形式包装投放市场，而

64、这已形成人为地分割欧盟市场；重新包装是为使该商品能够在进口国销售所必需的范围内；重新包装未直接或间接地影响包装内产品的原来品质；生产者和再包装者被清楚声明于新包装上；包装并无损害商标权人信誉的缺陷、低劣质量或躐遢特征；进口人在重新包装的产品上市销售前通知商标权人，并在需要时向其提供再包装产品的样品。1997年的Ballantine案91中，法院又重申了商标的保证功能及以前判例中有关反对重新包装例外的情形。不过，此案例中法院更偏重于从商标权人而不是消费者的利益角度来说明，以保护商标权人第一次销售的利益和反对竞争者通过销售非法商标商品利用商标权人的地位和商誉。同时，法院将商标商誉是否遭侵害留给国内法院判断。1999年的Upjohn案件92中，法院将其有关重新包装后又贴原商标的情形推演应用到平行进口商品重贴另外商标问题上。法院首先承认穷竭原则只适用