工程合同风险管理研究(论文)
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1 摘 要 合同管理是建筑施工企业在市场竞争条件下承揽工程的重要管理环节 加强合同 的风险管理是保障企业利益的重要手段之一 由于工程易受现场条件 自然环境 社会环境和市场波动的影响 工程合同的目的就是有效的分配各当事人之间的风险 确定工程合同双方的权利 义务和职责 在工程实践中 工程合同风险的识别 评 价 管理和防范显得尤为重要 本论文试图从管理角度对工程合同风险评价和与管 理进行系统研究和探索 以期对工程合同风险的评价和管理实践有一定的借鉴作用 关键词 工程合同 风险识别 风险评价 风险管理 风险防范 2 目 录 中文摘要 I 1 引言 1 2 工程合同风险管理的研究现状 1 3 工程合同风险评价与管理的理论基础 2 3 1 工程合同理论 2 3 1 1 工程合同涵义及特点 3 3 1 2 国内工程合同范本及其特点 4 3 2 工程合同风险综述及成因分析 4 3 3 风险识别与评价理论与方法 5 3 3 1 风险识别理论及方法 5 3 3 2 风险评价理论及方法 6 4 工程合同风险防范措施与管理 7 4 1 工程合同风险防范措施 7 4 2 工程合同全过程的风险管理 8 5 总结 9 参考文献 9 3 1 引言 改革开放以来 中国建设工程迅速发展 是国民生产生活中最基础的建设之一 已成为社会主义全面发展的重要组成部分 对提高国民生活品质的贡献也在逐年上 升 现代企业的经济往来 各种关系的确定主要是通过合同形式进行的 合同管理 作为现代企业管理制度的重要内容之一 能否实施有效管理 把好合同关 是现代 化企业经营管理成败的一个重要因素 本文阐述和分析了当下建筑工程合同的风险 和管理的现状及存在的问题 在此基础上提出了改进建筑工程合同管理的有效措施 具有一定的现实意义和借鉴价值 2 工程合同风险管理的研究现状 随着市场经济的发展和法律法规的不断完善 企业的行为主要依靠合同的各种 条款加以约束 工程建设各主体之间的关系也变成了合同关系 其权益主要依据合 同得到保护 工程合同风险管理作为工程管理的一个重要组成部分 对工程项目建 设的顺利完成发挥着巨大的作用 工程合同既是工程企业从事经济活动取得经济效 益的桥梁和纽带 也是产生纠纷的根源 因此 加强工程合同风险管理既是提高建 设企业或建设项目经济效益的有效途经 也是工程企业参与市场经济所必需 在西方国家 风险管理研究最早可追溯到中世纪 当时欧洲的海上保险揭开了 探索风险管理的序幕 到了二十世纪六十年代 一门新的管理科学 风险管理在 美国正式形成 在美国风险和保险管理协会的推动下 风险管理在美国和西方国家 取得迅猛的发展 经过半个多世纪实践和理论探索 国际工程项目风险管理理论逐 渐成熟 并广泛用于工程项目管理的各个方面 形成了风险识别 风险评价 风险 控制和风险管理决策等方面构成的理论体系 并在此基础上形成了一门新的管理科 学 1 与发达国家相比 我国的工程合同风险管理尚处于起步阶段 二十世纪八十年 代中期 随着我国的改革开放和经济的发展 项目风险管理被介绍到中国 应用于 大型土木工程项目的管理之中 国内许多学者在工程项目风险管理方面也取得了丰 4 富的成果 清华大学教授郭仲伟教授 1987 风险分析与决策 一书标志着我国风 险管理研究的开始 该书根据大型工程项目风险的特点 对风险管理采用行为模型 方法的必要性进行了讨论 1996 年天津大学刘金兰博士等结合工程项目风险特点 提出了一种根据时间序列构造风险分析影像图的方法 改革开放以来 工程合同风 险管理已逐渐被工程项目的各参与方所重视 如何有效地防范工程合同风险 已为 越来越多的工程企业所关注 目前 国内外学者从法律的角度 对工程合同风险进 行研究的较多 在有关工程合同风险防范方面 取得了一些有价值的成果 但从管 理角度 研究如何识别 评价和有效防范工程合同风险的却不多见 且未将风险评 估技术引入工程合同的风险管理之中 总体上看 我国工程项目风险管理虽然取得了一定的成果 但由于起步较晚 国内学者的研究水平仍处于引进 消化 吸收西方发达国家理论的阶段 风险管理 研究的进展并未启动各个领域风险管理的广泛应用 大多数的工程企业还没有实行 科学的风险管理 风险管理水平仍较为落后 因此 我们要充分借鉴发达国家工程 项目风险管理的成功经验 结合我国实际 形成具有中国特点 符合我国国情的工 程项目风险管理体系 3 工程合同风险和管理的理论基础 风险的概念分为两类 即广义的风险和狭义的风险 广义的风险是指在特定的 客观情况下 特定期间内某一结果发生的可能的差异程度 这个定义所包含的内容 相当广泛 在学术界别广泛地理解和应用 而狭义的风险指纯粹的风险 即由于在 从事某项特定活动的过程中存在的不确定性而产生的经济财产损失的可能后果 显 而易见 对狭义风险的定义为风险管理人员划定了明确的工作范围 国内也有学者 提出 风险指的是损失的不确定性 对于工程项目管理而言 风险是指可能出现的 影响项目目标的不确定因素 3 1 工程合同理论 建筑工程合同是指工程的承包人根据发包人的要求 依据勘察 设计的有关要 求 进行施工 安装的合同 合理 规范的工程合同 有利于分摊承 发包双方的 5 责任风险 有利于市场经济的有序 平等竞争 3 1 1 工程合同涵义及特点 工程合同的涵义 合同法 第 269 条规定 建设工程合同是承包人进行工程 建设 发包人支付价款的合同 建设工程合同包括勘察 设计和施工合同 这里的 发包人 一般指建设工程的建设单位 即投资建设该工程的单位 通常也称作 业 主 包括业主所委托的管理机构 这里的承包人是指实施建设工程的勘察 设计 施工等业务的单位 这里的工程是指土木工程 建设工程 线路管道和设备安装工 程以及装修工程等 在市场经济条件下 工程施工管理是以施工合同为核心 2 承 发包双方的行为主要靠施工合同来约束 承发包双方的权利义务关系主要是通过施 工合同来确定的 因此建设工程施工合同是建设工程的主要合同 是工程建设质量 控制 进度控制和投资控制的主要依据 也是建设工程施工过程中承发包双方解决 争议的依据 工程合同的有以下特点 1 工程合同标的的特殊性 就工程合同的总体来看 其标的只能是建设工程 建设工程是指土木工程 建设工程 线路管道和设备安装工程以及装修工程等固定 资产投资的新建 扩建 改建以及技术改造等建设项目 其中的大中型建设项目又 称为基本工程建设项目 建设工程本身具有固定性 单一性 价值大 要求高 存 在时间长的特点 决定了工程合同标的的特殊性 2 工程合同主体的合法性 多元性 建设工程合同在订立和实施过程中会涉 及多方面的关系 勘察 设计 施工 监理等 这些关系都是通过合同来体现 因 此 建设工程合同必然要涉及众多的合同主体 3 工程合同的订立和履行的国家干预性 工程项目投入使用后 通常会对公 共利益产生重大影响 因此 国家对工程合同实施了较为严格的干预 我国法规对 建设工程合同从签订到履行都有强制性规定 制订了一系列的强制性标准 各合同 主体必须遵行 违反了 国家就要严格 主动干预 4 工程合同的复杂性 履行期限的长期性 建设工程项目本身具有工程内容 多 环节多 技术复杂的特点 同时 工程合同种类繁多 合同的约定要与其他合 同相协调 这些特点决定了工程合同的复杂性 使得工程合同内容庞杂 条款多 6 同时 建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期 在履行的过程中 还 可能因为不可抗力 工程变更 材料供应不及时等原因导致合同期限顺延 所有这 些情况 决定了建设工程合同履行期限具有长期性 5 工程合同的风险性 所有工程合同的特点构成和增加了工程合同履行的风 险性 因此 施工企业采取有效措施防范风险显得尤为重要 3 1 2 国内工程合同范本及其特点 建设工程合同范本具有以下特点 一 建设合同是有名合同 我国 合同法 第二百六十九条对建设工程合同的内涵与外延做出了明确界 定 因此 建设工程合同是有名合同 二 建设工程合同是要式合同 根据 合同法 第二百七十条的规定 建设工程合同应当采用书面形式 目 前使用的是建设部 国家工商局 1999 年制定的 建设工程施工合同 示范文本 GF 1999 0201 协议书 共 10 条 通用条款和专用条款各 47 条 三 建设工程合同组成复杂 建设工程合同至少有十个组成部分 即 1 协议书 2 中标通知书 3 投标 书及其附件 4 本合同专用条款 是发包人与承包人根据法律 行政法规规定 结合 具体工程实际 经协商达成一致意见的条款 是对通用条款的具体化 补充或修改 5 本合同通用条款 是根据法律 行政法规规定及建设工程施工的需要订立 通用 于建设工程施工的条款 6 标准 规范及有关技术文件 7 图纸 8 工程量清单 9 工程报价单或预算书 10 合同履行中有关工程的恰商 变更文件如签证 索赔 文件 四 签约的程序法定 列入招标范围的工程必须进行招标后方可依法签订 应当招标而未招标或者 中标无效的 将导致合同无效 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释 对此做出了明确规定 7 3 2 工程合同风险综述及成因分析 风险管理是通过对风险的识别 衡量和控制 以最少的成本将风险导致的各种 不利后果减少到最低限度的科学管理办法 这指出了风险管理是包括风险识别 风 险衡量 风险控制等一整套系统而科学的管理办法 并将风险管理纳入了现代科学 管理系统 使之成为一门新兴的管理科学 而不是将风险管理仅仅视为处置风险的 一种技术 风险管理的定义有很多 国内外学者有代表的定义是 风险管理是企业或组 织控制偶然损失风险 以保全所得能力和资产所做的努力的集合 3 风险管理 是通过对风险的识别 衡量和控制而以最少的成本使风险损失达到最低程度的科学 合理的方法 4 同时 工程项目作为人类社会经济活动的重要组成部分 在实施过程中必然充 满了来自各个方面的干扰和威胁 这些不确定因素在建设工程合同中产生了不可避 免的风险 我们分为外生性工程合同风险因素和内生性合同风险因素 外生性工程合同风险因素具体讲有以下几方面的内容 自然环境方面 社 会 经济环境方面 工程本身方面 内生性工程合同风险因素包含承包方和业主方的风险 承包方原因产生的风险 包括 对工程合同的重要性认识不足 防范合同风险的意识不强 工程合同管 理及风险控制体系不健全 索赔工作做得不够 对风险事故的承受能力大小不 一 工程合同风险的相对性 业主方原因产生的风险有 业主的经济状况恶化 无力支付工程款 工程被迫中止等 业主的信誉差 业主经常改变设计方案 施工方案 打乱工程施工秩序 但又不愿意给承包方补偿等 合同价款过低而且 合同条款过于苛刻 业主或监理工程师在施工上故意刁难承包商等等 3 3 风险识别及评价理论与方法 关于风险一词 有多种多样的定义 不同的国家不同的学者均对风险的概念提 出了自己的见解 主要观点有 美国学者认为 风险是在给定情况和特定时间内 有些可能发生的结果间的差异 5 日本学者认为 风险就是损害发生的可能性 德 国学者认为 风险就是企业的目标不能实现的可能性 无论怎么说 风险需具备两 8 个基本特征 一式风险的发生须有一定的可能性 二是风险一旦发生 必会带来消 极影响及后果 6 3 3 1 风险识别理论及方法 正确地进行风险管理 首先要识别风险 分析合同中存在哪些风险 同时必须 对风险的来源和风险产生的影响准确区分 工程合同风险识别是风险管理者识别工 程合同风险来源 确定风险发生条件 描述工程合同风险因素的特征并衡量这些风 险因素对工程合同履行的影响程度的过程 风险识别是进行合同风险管理的第一步 即识别整个项目合同实施过程中可能存在的风险 风险识别方法包括 1 专家调查法 专家调查法有两种方式 即座谈会法和德尔菲法 座谈会法是 召集有关专家开会 让专家各抒己见 充分发表自己的意见 起到集思广益的作用 德尔菲法是在各位参与者之间相互匿名 采用问卷式调查 各专家之间不知道其他 专家的意见 2 流程图法 流程图是将系统的全部过程 按其内在的逻辑联系绘制成作业流 程图 针对流程中的关键环节及薄弱环节调查和分析风险 3 初始清单法 检查表是按照系统工程的分析方法 在对一个系统进行科学分 析的基础上 找出各种可能存在的风险因素 将项目可能发生的许多潜在风险列于 一个表上 供风险识别人员进行检查核对 用来判别某项目是否存在表中所列或类 似的风险 4 风险调查法 现场调查对于辨识风险非常重要 通过直接考察现场可以发现 许多客观存在的静态因素 也有助于判断某些动态因素 另外 风险调查不是一次 性的 也不是工程合同签订前才进行的 而是贯穿在工程项目实施的整个过程中 7 3 3 2 风险评价理论及方法 合同的风险评价是对风险的规律性进行研究和量化分析 每一个风险都有自身 的规律 特点 影响范围和影响量 通过分析 可以将他们的影响统一成成本目标 的形式 按照货币来度量 每一个风险都必须做出风险评价 9 合同风险的评价方法包括 1 列举法 通过对同类已完工程项目的环境 实施过程进行调查分析 研究 建立该类项目的风险结构体系 进而建立该类项目的风险知识库 经验库 在进行 决策时 列出所有可能的风险因素 进行分析 2 专家经验法 邀请有关专家 或组织专家小组 对合同风险进行界定 量化 对风险的级别和出现的可能性给出评价意见 3 决策树法 它是风险决策的一般性方法 通过树形图来辅助进行个方案期望 收益的计算和比较 4 敏感性分析法 通常改变一种过多种不确定因素的数值 计算其对项目效益 指标的影响 通过计算敏感度系数和临界点 估计项目效益指标对他们的敏感程度 进而确定关键的敏感因素 从而判断项目承受风险能力的一种不确定性分析方法 8 除以上介绍方法外 合同风险的评价还有很多 象蒙特卡洛模拟法 贝叶斯推 断法 马尔科夫过程分析法等等 合同风险的评价需要一定的方法 但仅仅只是这 样还不够 在风险分析中 人的构思 经验 理解力都会对分析产生一定的影响 4 工程合同风险防范措施与管理 工程合同风险管理是工程合同主体通过工程合同风险识别和风险分析与评估 弄清风险的性质和大小 采取有效措施对风险进行处理 以最小的成本支出获得最 大的安全保障的管理活动 工程合同风险管理必须贯穿合同签订的始终 其预防控 制必须贯穿于合同谈判签订前 合同谈判签订阶段 合同履行阶段和合同结算阶段 全过程 4 1 工程合同风险防范措施 合同风险防范措施可分四个方面进行分析 1 工程合同风险回避 风险回避就是拒绝承担风险 拒绝签订合同是风险回 避的最直接方式 但是风险回复更对是针对那些可以回避的特定风险而言 比如说 业主违约 或者合同条款对承包商特别苛刻 承包商可以通过拒绝签订合同回避风 10 险 2 工程合同风险减轻 在工程合同主体进行风险识别和风险衡量之后 所要 解决的问题就是如何减少风险事故发生的概率和降低风险的程度 它是工程合同风 险管理中的一个关键性阶段 8 相对风险回避而言 风险缓解措施是一种积极的风险处理手段 风险缓解的途 经一般有一下几种 其一 降低风险发生的可能性 其二 控制风险发生后的可能 损失 即在风险损失不可避免发生的情况下 通过各种措施来防止损失的扩大 损 失发生后的损失抑制措施主要几种在紧急情况的处理或合法保护 3 工程合同风险转移 风险转移是指借助协议的方式 在风险事故发生时将 损失的一部分或全部转移到有相互经济利益的另一方 其目的不是降低风险发生的 概率或减轻减轻不利后果 而是借用合同或协议 在风险事故一旦发生时将损失的 一部分有能力承受或控制项目的风险的个人或组织 主要包括财务性转移 如向保 险公司投保 或非财务性转移 比如索赔 4 工程合同风险自担 风险自担是指工程企业或个人自己承担风险 其适用 于两种情况 一种情况是已知有风险 但由于可能获利而需要冒险时 必须保留和 承担这种风险 另一种情况是已知有风险 但若采取某种风险措施 其费用支出会 大于风险自担的费用损失时 常常会主动自担风险 造成损失小 重复性较高的风 险适用于风险自担 4 2 工程合同全过程的风险管理 合同风险防范及其管理在整个合同过程中主要要做好以下工作 工程合同谈判签订前承包商首先要选择正确的投标方向 其次要全面分析和正 确理解招标文件 再进行全面的环境调查 最后要确定科学合理的实施方案 按实 际情况做工程预算并确定报价策略做出报价 工程合同谈判签订阶段 工程合同主体的风险管理应做好以下方面的工作 从 业主联系准备参加投标竞争开始 承包商必须时刻注意工程项目的风险 承包商应 该根据重大的项目风险 合同条件苛刻 资源条件差 或业主的资信差 价格太低 做出相应的风险管理措施 可以使用以上风险防范措施中提到的各项工作 承包商 应做好对业主方的组织合法性的调查工作 注意分析招标文件中给定的项目性质 11 技术要求 工程相关条件以及主要合同条款 正确对待格式合同及其格式条款并由 企业主要负责人对合同进行审定 合同履行阶段应制定完善的合同管理制度 加强合同履行时的全过程动态管理 做好合同交底工作 让项目管理人员明确各项合同条款 严格履行 另外 管理方 面还应做好 工程合同签证工作 坚持合同实施过程风险控制 按照合同约 定诚实履行合同义务 充分行使施工合同当事人的法定权利 在验收结算阶段 工程合同主体的风险管理主要做好以下几个工作 首先 做 好隐蔽工程的风险管理 其次 预防发包人拖欠承包人工程款风险的管理和控制 最后要积极行使索赔权利 避免损失进一步扩大 在工程竣工验收后发承包人进行 合同结算 承包人要注意申请结算款的时效及法律法规相关的处理条款 5 总结 本文围绕工程合同风险评价与管理展开研究 从工程合同及其风险的涵义 特 点 工程合同的风险成因 风险识别方法 风险评价方法及风险的管理控制等方面 进行了探索性的研究 认为工程合同风险来源于环境的风险 工程本身的风险 合 同当事人的风险和合同本身的风险 本文认为工程合同的风险可以通过风险回避 风险减轻 风险转移和风险自担等措施来规避和处理 风险管理人员在选择风险对 策时要根据工程的自身特点 从系统的观点出发 从整体上考虑风险管理的思路和 步骤 加强工程合同控制体系建设 从而做出一个与整体目标相一致的风险管理决 策 风险贯穿于整个项目的整个生命周期中 因为风险管理是个持续的过程 建立 良好的风险管理机制以及风险的决策机制是项目成功的重要保证 风险管理是项目 管理流程中的重要组成部分 制定风险管理规则 明确风险管理岗位与职责是做好 风险管理的基本保障 同时 不断丰富风险数据库 更新风险识别检查表 注重项 目管理经验的积累和总结更是提高风险管理水平的重要动力 工程合同风险评价研 究是一个系统工程 由于本人的水平有限 加之受资料来源及工程项目管理实践的 限制 论文中难免会出现一些不妥甚至错误的地方 恳请各位老师的批评指正 以 便笔者今后有进一步的提高 12 参考文献 1 陈伟科 工程风险和工程保险 M 天津 天津大学出版社 2005 年 I5 77 2 吴斌 建设工程项目的合同管理 J 辽宁师专学报 2004 4 92 93 3 邓铁军 工程风险管理 M 北京 人民交通出版社 2004 2 60 4 Pekka Ketola Usability Engineering in Concurrent Product Development J Lecture Notes in Computer Science 2004 18 4 154 167 5 John F Stevenson Bradley McMillan Project HOPE Altering Risk and Protective Factors Among High Risk Hispanic Youth Their Families J The Journal of Primary Provention 2004 18 3 287 317 6 王卓甫 工程项目风险管理理论 理论 方法与应用 M 北京 中国水利电力 出版社 2003 55 93 7 全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会 建设工程项目管理 中国建筑工 业出版社 2004 年 5 月第一版 8 成虎 建设工程合同管理与索赔 南京 东南大学出版社 2008 年第二版 9 余番瑾 工程承包的风险管理综述 J 建筑技术开发 2003 1 77 79- 配套讲稿:
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