冲突规范与准据法.ppt
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第三章冲突规范与准据法 通过本章的学习 应当理解与掌握 1 冲突规范的特点 结构与类型2 连结点的含义与发展方向3 系属公式的常见类型4 准据法的含义 第一节冲突规范的概念 结构和特点 一 冲突规范的概念又称法律适用规范 法律选择规范 它是指出某种涉外民事关系应该适用何国 或法域 法律来调整的规范 不动产物权 适用不动产所在地法律 路标 指引法律选择的方向 第一节冲突规范 二 冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属两个部分组成 范围 是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题 系属 是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律 自然人的民事权利能力 适用经常居所地法律 第一节冲突规范 三 冲突规范的特点1 是法律适用规范 区别于实体规范与程序规范2 是间接规范 缺乏明确性与可预见性 法院在选择法律时 不应该只问什么规则是选择法律最合适的规则 而主要应该问什么才是适用有关法律的最合适的结果 阿尔德里古 12世纪 现实中的法官不会盲目跟随 路标 而不计其后果 第二节连接点 国际私法的重点是冲突规范冲突规范的重点是系属系属的重点是连结点 第二节连接点 一 概念连结点是冲突规范针对其范围中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素 它实际上反映了特定的民事关系与某一国家法律之间的内在联系 第二节连接点 连接点 1 是一种事实根据或联系因素 反映了范围与系属之间的内在联系 2 法律意义 形式上是联系的媒介 实质上反映了实质联系或支配关系 将法律关系与特定场所联系的一根纽带 第二节连接点 二 连接点的分类1 客观与主观2 静态与动态3 事实概念的连结点与法律概念的连结点 例题 以下冲突规范中 适用了主观连接点的是 A 结婚的效力 适用婚姻缔结地的法律B 法人的权利能力和行为能力 适用法人的本国法C 动产继承适用被继承人死亡时住所地法律D 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 D 三 连结点的选择 1 法律关系的性质和分类 确定的连结点既要便于认定 又要具备一定的灵活性2 能够反映国家法律的政策取向和目标 3 应与客观实际相适应 并且要随着客观情况的改变而改变4 要保持一定的持续性 不能朝令夕改 所以在连接点的选择上要有一定的前瞻性 第三节冲突规范的类型 一 单边冲突规范系属直接指明只适用内国法 或直接指明只适用外国法 要么适用内国法 要么适用外国法 第三节冲突规范的类型 举例 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法律 中华人民共和国合同法 第126条 第三节冲突规范的类型 举例 夫妻财产关系 在结婚时夫为德国人的 则依德国法 1896 德国民法施行法 定居国外的德国人的行为能力 依定居国的法律 单边冲突规范的优缺点 优点 便于控制一般用以规定国家保留在国内法强制下的问题 缺点 没有给予外国法平等适用的机会范围一般规定的很细致 容易有立法空白 第三节冲突规范的类型 二 双边冲突规范 最常用的冲突规范系属既不明确规定适用内国法 也不明确规定适用外国法 而是提供一个以某种标志 即连结点 为导向的法律适用原则 只有根据这一标志 结合某一具体民事关系的有关事实情况 才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法 可能适用内国法 也可能适用外国法 举例 宣告失踪或者宣告死亡 适用自然人经常居所地法律 中国 无人继承遗产的归属 适用被继承人死亡时遗产所在地法律 中国 第三节冲突规范的类型 三 选择型冲突规范有两个或两个以上的系属 即规定了两种或两种以上可以适用的法律 但实际适用的时候只能选择其中的一种 第三节冲突规范的类型 1 无条件的选择型冲突规范 选择不分先后顺序结婚手续 符合婚姻缔结地法律 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的 均为有效 中国 第三节冲突规范的类型 2 有条件的选择型冲突规范 选择有主次先后之分夫妻人身关系 适用共同经常居所地法律 没有共同经常居所地的 适用共同国籍国法律 中国 第三节冲突规范的类型 四 重叠型冲突规范规定两个或两个以上的系属 这几个系属需要同时适用的冲突规范 离婚之请求 非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的 不得提出 1902年海牙 离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约 第三节冲突规范的类型 思考 为什么要在学科研究中给冲突规范分类 类型不同 反映的立法政策不同 例题 为了在国际民事关系法律适用上创造一个更宽松的环境 在对传统的僵化的冲突规范进行改造时 较多采用的方法有 A 增加单边冲突规范的数量B 增加重叠性冲突规范的数量C 增加双边冲突规范的数量D 增加选择性冲突规范的数量 CD 第三节冲突规范的类型 五 冲突规范的发展趋势连接点的软化处理1 自治性 开放型法律选择方式的运用 1 意思自治原则的运用 2 最密切联系原则的运用2 增加连结点的数量 选择性冲突规范 第三节冲突规范的类型 采用 分割法 以提高法律适用的灵活性1 对同类法律关系依其性质不同进行划分 规定不同的连结点 以制定不同的冲突规范 2 对同一个法律关系的不同方面进行分割 各自规定连结点 作出法律选择 第三节冲突规范的类型 三类冲突规范的普遍采用1 选择性冲突规则的应用2 重叠性冲突规则的应用3 保护性冲突规则的应用 第四节系属公式 一 概念经过长期实践 某些法律关系的系属被固定化 即公式化 形成了系属公式 在一个系属公式中 关键的问题是某一法律关系及其对应的连结点 第四节系属公式 二 七个常见的系属公式是以 为连结点的系属公式 主要用于解决 问题 第四节系属公式 1 属人法 lexpersonalis 是以国籍 住所或惯常居所为连结点的系属公式 主要用于解决主体的能力 人身关系等问题 第四节系属公式 2 物之所在地法 lexreisitae lexsitus 是以物体所在地为连结点的系属公式 主要用于解决物权等问题 第四节系属公式 3 行为地法 lexlociactus 4 法院地法 lexfori 5 旗国法 lawoftheflag 6 当事人合意选择的法律 lexvoluntatis 7 最密切联系地法律 lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship 例题 根据国际私法理论 下列哪些选项可以视为行为地法律 A 婚姻缔结地法B 侵权行为地法C 被继承人死亡时住所地法D 当事人选择的法律 AB 例题 行为地法包括合同缔结地法 合同履行地法 婚姻举行地法和侵权行为地法以及法院地法 准据法 applicablelaw 概念与特点 准据法是经过冲突规范援引用以确定当事人权利义务的实体法 1 是实体法2 是结合具体案情确定的特定的实体法 不属于冲突规范 与系属的区别 3 经过冲突规范的援引思考 统一实体规范是否可以成为准据法 自然人的民事权利能力适用经常居所地法律 范围连结点系属结合具体案情找到了具体法律 准据法 例题 所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法 例题 在 不动产所有权适用不动产所在地法律 这一冲突规范中 若某不动产的所在地在中国 则适用该冲突规范的法院就可以认定中国法是该不动产所有权的准据法 从中我们可以看出准据法的特点是 A 准据法可以是国内冲突规范所援引的 也可以是国外冲突规范所援引的B 准据法应该是能够确定当事人权利义务的法律 是实体法规范C 准据法是冲突规范的一部分D 准据法必须通过冲突规范所援引 BD 第五节识别 一 识别的概念又称 定性 是指依据一定的法律概念 对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类 把它归入特定的法律范畴 从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程 第五节识别 识别的意义 1 对确定管辖权的意义 2 对法律适用的意义 第五节识别 二 识别的冲突及其产生原因 一 识别冲突的概念与案件相关的不同国家的法律 或国际条约 可能对同一事实或法律问题作出不同的定性 即识别的冲突 此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题 人物 德国的卡恩1891年提出 隐存的冲突 法国的巴丁1897年提出 识别冲突 Case 1908年英国Ogdenv Ogden 19岁的法国男子与英国女子 Ogden夫人 在英国结婚 不久后丈夫请求法国法院认定婚姻无效 法国法院依据当时法国法规定 未满25岁的子女未经父母同意不得结婚 判决婚姻无效 此后 Ogden夫人又与Ogden在英国结婚 本案 Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时 后者与法国人还存在合法婚姻为由 请求英国法院宣告他们之间的婚姻无效 核心问题 前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别 识别冲突 依据英国法 同意 为婚姻形式要件依据法国法 同意 为婚姻能力问题如果 婚姻形式要件 婚姻举行地法 英国法婚姻能力问题 当事人 夫 本国法 法国法应该依据哪国法律进行识别 法院判决原告胜诉 是否合理 第五节识别 二 识别冲突产生的原因1 对同一事实 不同国家的法律规定了不同的法律性质 2 对相同的法律问题 不同国家将其分属于不同的法律部门 如 时效 3 法律概念存在差异 如 动产与不动产的划分 有些概念某些国家不存在 如 别居 准正等 第五节识别 三 识别的依据 一 法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据 理由 1 冲突规范是国内法 构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释 2 易于操作 第五节识别 3 用外国法识别有损法院地国的主权 4 识别发生在适用冲突规范之前 此时不存在外国反对观点 法院地法中无相应的法律制度就无法识别 第五节识别 依据法院地法进行识别的例外 1 适用国际条约中的冲突规范 对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别 2 适用外国的冲突规范时 反致 不能依照法院地法进行识别 3 对动产与不动产的划分 根据物之所在地法识别 第五节识别 二 准据法说 识别应依适用于争议问题的准据法进行 理由 1 适用准据法解决问题 但却不按照准据法来识别 等于没有真正的适用该准据法 2 在法院地国没有相应概念时 可以作为一种替代方法 第五节识别 反对观点 存在逻辑上的恶性循环 识别的目的是确定准据法 准据法在没有确定之前 如何识别 第五节识别 三 分析法说与比较法说 识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行 四 个案识别说 根据案件的具体情况来决定识别的依据 五 区分初级识别与二级识别采用不同的依据 初级识别依法院地法进行 二级识别依准据法进行 结论 对于识别冲突的解决 除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外 目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法 各国大多采用法院地法进行识别 但对于法院地法不能解决的问题 还是要通过各种补充方法进行识别 因此 对识别问题应保持灵活态度 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第八条涉外民事关系的定性 适用法院地法律 例题 对于识别的正确理解为 A 识别是解决援用哪一冲突规范的前提B 识别主要是一种限制外国法适用的手段C 识别只能在首先确定法院管辖后进行D 如果两国规定了相同的冲突规则 便不存在识别冲突 A 例题 下列属于识别的有哪几项 A 判断未留遗嘱的死亡人生前赠送财产的行为是遗嘱行为还是动产转移行为B 在确定婚姻关系是否成立的案件中 判断再婚者与前夫或前妻是否已经离婚C 判断配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法问题还是继承法上的问题D 妻子的抚养请求权是适用夫妻财产法规定还是夫妻身份法的规定 ACD- 配套讲稿:
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- 关 键 词:
- 冲突 规范 准据
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