融方于圆之十六“三政二调”下的企业调整策略(前程).ppt
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融方于圆2013政策研修系列十六,“三政二调”下的企业调整策略,和谐,收入分配改革进行曲,间隔一月新旧政府的司四意志!,谁将推动劳动合同法的变革?,政府,资方,劳方,问题导向倒逼机制,03:55:49,2,劳动力供求关系发生变化;人口红利低工资时代结束;劳资关系力量对比改变,3,收入分配改革指导意见 (风险与成本),3,03:55:49,国家任何阻碍“收入分配改革之路”得消灭,事件一:党的十八大报告确立城乡居民人均收入翻一番目标 事件二:收入分配改革总体方案明确时间表 事件三:不同群体工资增长出现分化 事件四:企业中长期激励政策进一步完善 事件五:同工同酬难题有望实现突破 事件六:铁路限薪有助于缩小收入分配差距 事件七:出租车司机劳动权益保护得到加强 事件八:女职工劳动权益得到进一步的保护 事件九:事业单位工资分配制度改革稳慎推进 事件十:外出农民工月均收入突破2000元,4,03:55:49,创业期,成长期,成熟期,到底是企业加薪还是政府加薪?,到底员工敬业还是员工敬钱?,到底员工维权还是员工博奕,三期企业经营用工中的困惑,短期中期长期,5,03:55:49,子、国家介入一次分配,提高普通劳动者收入在GDP中的比重; 丑、125期间,居民收入的年增长水平要在7%以上,职工最低工资标准年均增长13%以上,达社平40%。 寅、引导工资集体协商,卯、在二次分配中,税收改革,在通货膨胀预期下,提起征点减少级次调整级距,增值税覆盖营业税。 辰、企业所得税汇算清缴时进行工资比对与核定合理工资总额,巳、扩大社会保障范围、全民皆保。 午、实行“双基数”征缴,对于参保单位取消缴费工资的上限,保留了下限,员工养老实行上下限,其他按实缴纳 未、社会保险费改税,甲 工资增长,丙 社会保障,乙 财税改革,十二五收入分配改革指向路径:调低扩中限高打非规灰 工资增长、财税改革、社会保障,我们将要面对:人力成本政策调整,03:55:49,6,最低工资调整视野图(2013.4),北京,1400 (11%),From 2013 .1,天津,1500 (14.5%),From 2013.4,石家庄,1320 (20%),From 2012.12,济南,1380 (11.2%),From 2013.3,南京,1320 (15.8%),From 2012.6,苏州,1370 (20.2%),From 2012 .6,上海,1620 (11.7%),From 2013.4,杭州,1470 (12.2%),From 2013.1,福州,1050 (10.5%),From 2012.8,广州,1550 (19.2%),From 2013 .5,深圳,1600 (6.7%),From 2013.3,东莞,1310 (19.%),From 2013.5,哈尔滨,1160 (38%),From 2012.12,长春,1150 (15%),From 2012.10,沈阳,1100 (22.2%),From 2011.7,厦门,1200 (9.1%),From 2012.8,郑州,1240 (14.8%),From 2013.1,武汉,1300 (18.2%),From 2012.5,成都,重庆,1050 (20.1%),From 2012 .5,长沙,1020 (20%),From 2011.7,南昌,1230 (41.4%),From 2013.4,西安,1150 (15%),From 2013.1,南宁,From 2013 .2.7,海口,1050 (26.5%),From 2012 .9,合肥,1010 (18.8%),From 2011.7,太原,1290 (14.7%),From 2013.4,银川,1100 (22.2%),From 2012.4,1200 (20%),1050 (23.5%),From 2012.1,乌鲁木齐,1340 (15.5%),From 2012.6,西宁,1050 (16.5%),From 2012.12,昆明,1050 (15.8%),From 2012.5,贵阳,1030 (21.5%),From 2013.1,呼和浩特,1200 (14.3%),From 2012.11,大连,1300 (13%),From 2013.?,兰州,1200 (22.5%),From 2013.4,物价变化,效益变化,政策变化,能力变化,义务:物价变化导致企业要保障员工生活保持相应的水准。,责任:最低工资、社平工资、社会保险、劳动保护、劳动条件等政策需要我们不断的进行工资平衡。,共享:企业营业额、利润增长,应该让员工分享。,激励:员工能力提升,绩效增长,应该给予肯定,给予激励以确保留人。,怎么加,加薪小四角,03:55:49,8,主要城市工资增长指导基准线,03:55:49,9,企业实现利税比上年度增长10以上,企业实现利税比上年度增长10以下,企业实现利税与上年度持平,亏损企业,在工资指导线基准线和上线区间内协商确定工资增幅,在工资指导线基准线和下线区间内协商确定工资增幅,参照工资指导线下线协商确定工资增幅,在工资指导线下线和零增长之间协商确定工资增幅,工资指导线应用模式,10,CPI与如何与工资挂钩,03:55:50,11,2019/12/1,一、基础保障加薪,为保证员工的生活水平与上年度一致,当年CPI年度平均值为下一年加薪值,如2012年平均值为2.8%,则明年加薪不低于2.8%(基本工资)。 二、报销模式应用,根据预测设定年度平均值,以上月CPI数据作为下月报销额度,如设定系数为1=100,上月CPI系数为2.6%,下月报销额度为260元。 三、动态调薪,本月CPI变化,则下月基本薪动态变化。 四、CPI加薪权重:加薪测算权重可设定为50%,如CPI平均增长2.8%,调薪系数则增加2.7%*50%=1.35%。,CPI应用模式,12,2019/12/1,一、企业工资承受底限:最低工资*(100%+11%+12%+调薪期内最低工资变化13%),可设定为130%-150%。 二、最低工资增长系数可做为加薪参考标准,设定权重为30%,如最低工资增长12.2%,则调薪比例增长12.2%*30%=3.6%。 三、最低工资标准应注意,各地最低工资是否包含社保、公积金。,最低工资标准应用范围,2013年最低工资为1470,模拟测算成本,13,2019/12/1,一、企业交金上下限变化:可相应调整内部薪资结构,一般企业基本薪资设定为五档(最低工资档,社平60%档,社平100%档,社平150%档,社平200%档),以便于合理解释社保基数,处理个税、加班基数等。 二、医疗期假期工资上限为社平工资标准,同时应注意工伤等各类相关保险的参数调整,造成不必要的支出。 三、社平工资增长系数是做为加薪参考标准的另一重要数据,社平调整直接造成社保公积金支出增加,导致员工的收入降低,其比例为20%左右,故在调薪数据应用时设定权重为20%,如社平工资增长8%,则调薪比例增长8%*20%=1.6%。,社会平均工资应用范围,社会平均工资存在职工社会平均工资和在岗职工社会平均工资口径变化可能性。,14,2019/12/1,CPI调薪增加2.7%*50%=1.35%。 最低工资调薪增加12.2%*30%=3.6%。 社平工资调薪增加8%*20%=1.6%。 基本薪资调薪比例2013年增加:1.35%+3.6%+1.6%=6.6%,基本薪资调整数据组合,15,各类成本与调薪数据参考值,16,(1)2009年以来,中国产业工人的薪资(应发薪资)正逐年增加。 (2)2011年12月份,中国产业工人的薪资(应发薪资)同比(相比2010年12月)增长了5.0%。 (3)2011年12月份,中国产业工人的基本薪资相比年初(1月份),增长了15.8%,但应发薪资却只增长了3.2%,实发薪资增长了6.8%。 (4)在2011年度,长三角地区的产业工人平均每月的综合生活成本为1615元。 (5)在2011年度第4季度,长三角地区的产业工人最低可接受的薪资为2630元/月,但是2011年第4季度实际可得薪资(实发薪资)只有2247元,这说明当前的薪资水平远远小于产业工人的最低期待。 (6)长三角产业工人期望年结余为15544元,要达到这一目标并扣除掉平均每个月1615元的生活成本,那么每个月的薪资至少要达到2910元/月。当前的薪资水平也无法实现年结余的目标值。,长三角制造业一线员工工资期望结余值,17,18,“三三制”薪酬结构,03:55:50,一月,四月,九月,预判政策方向 发好年终奖金 计宣加薪规则,结合政策物价 首加保障薪资,关注区域行业 推演三季业绩 考核员工绩效,加薪:“给员工要的,不是企业想的”,19,20,政策成本的滞后理论,公司奖金池应用建议,1、设定奖金发放基数 2、设定奖金池标准 3、确定企业各部门战略贡献系数和部门绩效系数 4、确定部门奖金包 5、确定部门岗位绩效 6、奖金发放,公司奖金分配六步建议(一),1、设定奖金发放基数,根据公司整体经济效益确定可以发放的奖金,可采用以下三种基数计算方法: A、采取公司的利润为基数,在公司、部门员工之间分享总利润的一定比例。 如:年终的利润额为1000万,按照规定提取10%的比例作为员工的年终奖金发放。 B、采用累进分享比例的方法,即规定若干个利润段,在不同的利润段采用不同的分享比例,利润越高提取比例也越高。 如:公司规定利润额的达标值为300万,300万利润以内分享比例为6%,在300万到800万之间分享比例为12%,800万到1500万之间的分享比例为16%,1500万以上的分享比例为22。 C、采取按照利润率分段来分享的一种方法,即规定若干利润率段,利润率越高表明公司盈利的能力强,利润率分段越高则提取的净利润比例也越高。 如:公司利润率在2.5%以内的,则不发放奖金;当公司的利润率处于2.5%5.0%之间时,则提取净利润的8%来发放奖金;当公司的利润率处于5.0%7.5%之间时,则提取净利润的10%来发放奖金;以此类推。,公司奖金分配六步建议(二),2、设定奖金池标准:为考虑公司经营业绩风险,保证员工收入的稳定性及员工的长期性,建议根据奖金基数设定奖金池,把一定数量的奖金保留在奖金池中,平滑项目或业绩风险。如下表概念:,公司奖金分配六步建议(三A),3、确定企业各部门战略贡献系数和部门绩效系数 根据现有生产、营销、支持三中心参与奖金分配,公司对各中心设定战略贡献系数和部门绩效系数。 A、战略贡献系数是指各中心对公司的战略贡献的差异,需要公司对各中心的战略贡献能力进行评价。考虑到中心之间的协作与团结,建议尽量不要将各中心战略贡献系数差别太大。如:通过对各中心的战略贡献能力进行评价,可以将公司内的各中心战略贡献系数界定在1.20.8之间,战略贡献系数变动单位为0.1。 各中心的战略贡献系数根据公司所处的商业周期、公司战略、公司经营重点、公司文化、公司所处行业、公司营销模式、公司核心人力资本等因素进行考虑。 如模拟表所示,各部门战略贡献系数建议,公司奖金分配六步建议(三B),3、确定企业各部门战略贡献系数和部门绩效系数 根据现有生产、营销、支持三中心参与奖金分配,公司对各中心设定战略贡献系数和部门绩效系数。 B、公司同时设定各中心的绩效等级,将各中心绩效等级对应中心绩效系数,年度实施考核。部门绩效系数界定为:1.40.7之间,部门绩效系数变动单位为0.1。部门考核等级界定如下表。,公司奖金分配六步建议(四),4、确定部门奖金包 如营运部对公司战略贡献系数为1.2,部门绩效系数为1.1,计算得出营运部的奖金系数:1.2*40%+1.1*60%= 0.48+ 0.66=1.14 然后将公司部门所有人员的月基本工资之和乘以部门奖金系数,根据下面的计算公司便可得到各部门的奖金金额了,计算公式如下:,公司奖金分配六步建议(五),5、确定部门各岗位绩效 A、公司可以在未来设计一些定量与定性考核指标,得出员工个人绩效考核结果; B、一般公司都按照20%、70%、10%的比例来界定员工绩效等级比例; C、公司根据实际情况设计个人绩效考核结果与个人绩效系数之间的对应关系,比如,超出期望的员工,岗位绩效系数为1.3/1.4.如下表。,公司奖金分配六步建议(六),4、员工奖金发放确认 将员工岗位绩效系数乘以员工月基本工资汇总,员工个人奖金具体计算方式如下:,1,2,3,4,被派遣职工权益受到侵害 同工同酬问题突出 派遣员工民主权益无法落实 派遣中工社保权益受损,滥用劳务派遣问题突出 超三性岗位用工问题 劳务派遣用工占比过大 将直接用工转为劳务派遣用工,劳务派遣机资质与监管 经营资质低皮包公司多 异地派遣难以监管 自管自批自我派遣,职业规划缺失前景暗淡 用人用工单位不提供培训 用工企业不进行职业生涯规划,不给晋升渠道和机会 劳务派遣工总体上学历水平低、技能差,人力成本,劳务派遣存在问题分析,03:55:50,说说“劳务派遣”那些事,31,20082011 两次劳动合同法执法大检查报告建议,严格规范劳务派遣 2011岁末美的Gucci:劳务派遣成为“逃责挡箭牌” 2012年初全总再推劳动法修改 或设劳务派遣行业限制 2012两会吴邦国:将修改劳动合同法 2012五月劳动合同法修改成稿 劳务派遣违规处罚翻倍 2012六月6月29日劳动合同法修正案初审,0706-0805征集557243条意见 2012十二月12月25日145票赞成6票弃权表达通过关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定通过 2013年初1号店配送员单挑劳务派遣制 德尔福劳务派遣罢工 2013年二月延长石油下属公司“逆向派遣计划”搁浅,03:55:50,行政许可,同工同酬,厘清三性,强化监管职能 做好事前监管,体现尊重 人人平等,明确劳务派遣用工是补充形式 明确三性定义,行政处罚,增加擅自经营责任 加大违法处罚力度 颠覆明确连带责任,劳动合同法修正案(2012.12.28-2013.07.01-2014.06.30-2014.12.27),关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定 (年月日第十一届 全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过),32,本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。,劳务派遣不同目的导向,区 别 劳动者是否受到应有保护 ?,33,03:55:50,劳动合同法:第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。,将第五十七条修改为:,“经营劳务派遣业务应当具备下列条件: (一)注册资本不得少于人民币二百万元; (二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施; (三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度; (四)法律、行政法规规定的其他条件。 “经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”,劳动合同法修正案之一:设立行政许可,35,行政许可,1,2,3,4,注册资本不得少于人民币二百万元 A、什么时候增资? B、劳务派遣经营范围如何确定?,有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施 A、企业应当审视劳务派遣机构的经营场所租赁合同与相关固定资产清单 B、劳务派遣机构应当有接纳派遣员工相应的工作环境与培训场所,有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度 A、建立健全的劳务派遣管理规范流程 B、可控风险的劳务派遣合作协议与用工合同,劳动行政部门依法申请行政许可 A、劳务派遣向哪个部门申请行政许可 B、需要提供什么材料 C、劳务派遣行政许可管理规定,劳务派遣之资质调整确认,劳务派遣行政许可管理办法(征求意见稿)2013年4月19日对外征求意见,劳动合同法第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,将第六十六条修改为:,“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。,劳动合同法修正案之二:明确地位适用范围,使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的定位,临时性,辅助性,替代性,临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位 比如北方冬季供暖等季节性生产经营,商品零售企业销售旺季或促销活动,生产企业临时性订单大量增加等情形下,需要临时聘用生产、销售人员。,辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位; “辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大,在实际操作中确实有一定难度,辅助性岗位由谁来确认?,替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。 如有关法律法规明确规定了职工探亲假以及女职工休产假的时间。 替代性工作性岗位法定的,不能任意扩展解释。,劳动合同法修正案之二:明确地位适用范围,03:55:50,37,临时性、辅助性、替代性并非同时具 备,而是只具备“一性”就可以采用劳务派遣的方式。,劳动合同法第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,将第六十三条修改为:,“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”,劳动合同法修正案之三:明确同工同酬, 同酬不同福利, 同理不同薪, 同工同酬,“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者,在相同、相近、相似的工作岗位上,付出相同的劳动量且取得相同业绩的,应执行同等的工资分配制度。,相同的劳动报酬分配办法,绝不等于说相同岗位就拿相同的钱。,劳合第六十二条第三款:支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 同工同酬的酬是狭义的酬,即指工资及与工作岗位相关的福利待遇,不包括保险福利及与身份相关的。,同工同酬是国际劳工标准中的四个核心标准之一,是反就业岐视的主要公约之一,国际劳工组织于1951年通过了对男女工人同等价值的工作付与同等报酬公约和同名建议书,中国于1990年加入了该公约,并在宪法、妇女保障权益法、劳动法、劳动合同法推进同工同酬原则。,正确理解同工同酬,03:55:50,39,纳入总额,扣除依据,统计口径,企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员以及接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用,应区分为工资薪金支出和职工福利费支出,并按企业所得税法规定在企业所得税前扣除。,属于工资薪金支出的,准予计入企业工资薪金总额的基数,作为计算其他各项相关费用扣除的依据。,劳务派遣规定草案:第五十八条 被派遣劳动者在用工单位的人员统计中可作为从业人员中的劳务派遣职工统计。,劳务派遣的费用列支,劳务派遣的费用列支口径值得相关企业持续关注!,03:55:50,40,国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告 国税(201215号),劳动合同法第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,将第九十二条修改为:,“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。 “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”,劳动合同法修正案之四:增加法律责任,颠覆改变,劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。,违反本法,擅自经营,1、不得转派; 2、不得自派; 3、同工同酬; 4、超三性岗; 5、超比例的。,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,劳动合同法修正案之四:增加法律责任,03:55:50,42,本决定公布前 继续履行,本决定公布时 立即调整,本决定实行前 期限后果,本决定实施日 具体办法,已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。,劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;,本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。,决定实施时间是2013年7月1日。 具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。 劳务派遣规定,“过渡期”及时调整与风险警示,设置过渡期的意义:-今天我们哪些企业意识到问题的严重性并着手进行调整? 避免修法引起大的波动,避免大规模退工对就业局势和社会稳定的冲击。 为了保证劳务派遣单位履行责任,对劳动者要负责到底。,43,同工同酬立即调整,履行至期限届满,机构和派遣为应对劳务派遣,可能采取调整派遣协议或劳动合同期限的方式延长过渡期,履行至期限届满的定义值得关注: 派遣合同不满劳动合同已满是否再派; 派遣合同已满劳动合同不满; 派遣协议无终时间,劳动合同为无固定期限劳动合同的。 原则:以短的时间为限; 设置最长两年的履行期。,不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整; 若企业没有在2012年12月28日后调整,是否在调整加补发。 (原则上为调整+补发),“过渡期”及时调整与风险警示,03:55:50,44,派遣劳动合同是否涉用无固定期限合同?,等待明确的几个问题,之二,关于用工单位能否以不符合“三性岗位”为由退回被派遣劳动者以及劳务派遣单位能否据此解除劳动合同问题。,关于跨地区劳务派遣参加社会保险问题,之三,关于机关事业单位劳务派遣问题,劳动合同法修正案实施影响,46,外企依法改变,国企依政执行,民营按规操作; 企业成本必然上升人力成本如何优化? 多用工模式:转直接用工、业务外包、非全日制与已完成一定工作任务合同模式、延用过渡期。,2012.12.28分水岭 派遣公司年检时,派遣合同细节沟通 退出机制需要明确,组织结构调整 岗位职能细化 规章制度标准 分配办法合理,三性倒逼成立工会 三专合同均要导入,派遣代理怎认定 无保公司怎检查 税务口径怎调整 人资运营终将现,企业派遣用工决策,03:55:50,47,企业将其业务发包给其他单位,但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动,或者以企业的名义提供劳动,以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的,其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。,最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 2009年7月 24条版本 2011年8月 29条版本 2011年12月 20条版本 2012年6月 18条版本 2013年2月 15条终版,48,03:55:50,49,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)法释20066号 关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见 法发200941号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 法释 (2010)12号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)征求意见稿 2009年7月24条版本 2011年8月29条版本 2011年12月20条版本2012年6月18条版本 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用劳动合同法若干问题的意见 沪高法200973号 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行) 江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见(一、二)2009年、2011年 湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 (2009),高院解释与各地裁审规定参考,50,关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 (广东2008) 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012) 关于审理劳动争议案件若干问题纪要(武汉) 山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要(三、关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理) 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(2009) 北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(2009) 北京市第一中级人民法院关于劳动争议案件热点难点问题审判意见(2010) 关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知(天津2008) 成都中院劳动合同法和调解仲裁法实施后劳动争议案件审理中若干热点难点问题探析(2009),高院解释与各地裁审规定参考,劳动争议司法解释四,51,1.仲裁以无管辖权为由不予受理处理 劳动争议的处理 2.仲裁裁决书类型的确定 劳动争议的处理 3.撤销终局裁决案件的审理 劳动争议的处理 4.人民调解协议的司法确认 劳动争议的处理 5.工龄连续与经济补偿金的计算 劳动关系长期化 6-10.竞业限制相关问题 劳动关系流动化 11.口头变更劳动合同效力问题 劳动关系书面化 12.解除劳动合同通知工会程序问题 劳动关系民主化 13.外国人签订劳动合同问题 劳动关系标准化 14.经营期限届满合同终止问题 劳动关系流动化 15.司法解释四的生效,03:55:50,劳动关系的长期化,要求企业长期雇佣员工, 加强解雇保护,企业解雇员工的权利受到限制 企业用工易进难出、多进少出甚至只进不出,52,03:55:50,中国的解雇制度,53,03:55:50,劳动关系的长期化,合同解除终止& 经济补偿金 劳动者不符合医疗期满、不能胜任工作等法定解除情形的, 用人单位以“末位淘汰”等形式解除劳动合同属于违法解除 法院支持劳动者因此提出的赔偿金请求 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)16条,最高院正式公布稿删除了对末位淘汰的规定 如符合法定解除条件,是否实行末位淘汰制已并无意义 末位淘汰等管理手段难以使用; 约定终止条件将不被法院认可。,54,03:55:50,劳动合同终止,司四第十三条 劳动合同法施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。,55,03:55:50,经济补偿金的一般公式,经济补偿金,=,基数,年限,劳动关系结束前 12个月平均工资,本单位工作年限,56,03:55:50,最高人民法院司法解释四,第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”: (一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位; (二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动; (三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动; (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同; (五)其他合理情形。 司法解释对实施条例作了扩张性解释,将推定解雇的情形纳入其中。条例规定了“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”认定为非因本人原因。,57,03:55:50,劳动合同法关于竞业限制的规定,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。,58,03:55:50,最高人民法院司法解释四第六条,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。【经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效】 未将“约定数额明确的竞业限制补偿金”作为竞业限制协议生效的条件,即便双方未约定补偿金,但约定了竞业限制义务,仍为视为协议对双方有约束力。等于有限承认上海的做法,否定了广东、江苏等地做法。 基于竞业限制补偿在于弥补劳动者就业范围缩小所遭受的损失,用人单位应当给予相应的补偿,该补偿具有一定的法定性。否定了原征求意见稿中全额支付的做法。 在竞业限制期限内,用人单位未支付经济补偿,但劳动者履行了竞业限制义务,仍可要求用人单位支付经济补偿。,59,03:55:50,最高人民法院司法解释四第七条,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。【竞业限制协议的独立性】 实务中一直有一个富有争议的问题,即由于劳动者或者用人单位(违法)解除劳动合同后,竞业限制协议是否对双方还有约束力。对此,各地司法规定也是五花八门。如深圳规定,企业违反法律或者劳动合同而单方解除劳动合同的,员工可以解除竞业限制协议。 用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。竞业限制协议具有相对的独立性。它的效力不应受到主合同效力的制约,主合同无效、失效、变更或撤销,并不因此影响主合同中竞业限制协议的效力。,60,03:55:50,最高人民法院司法解释四第八条,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。【竞业限制协议的根本性违约】 虽然根据第六条规定经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效。但当用人单位严重违反约定不履行时,一昧只允许劳动者通过司法救济寻求对用人单位的强制履行,对劳动者权益保护不利。故本条确立了竞业限制协议的根本违约制度,即由于用人单位的原因导致超过三个月不支付经济补偿的,认定用人单位构成根本违约。为兼顾用人单位权益和劳动者权益,设置了等待期三个月,这等于是“有限制的根本违约说”:在三个月内只是一般违约,劳动者只能向用人单位要求履行竞业限制协议;超过三个月后则构成根本违约,劳动者可以直接通知用人单位解除竞业限制协议。,61,03:55:50,最高人民法院司法解释四第九条,在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。【竞业限制协议的提前解除及补偿】 从竞业限制制度目的来看,主要是为保护用人单位的知识产权权益,对单位主要是权利,对劳动者主要是义务。对于权利,当然应当允许放弃,而不需要与劳动者协商一致才可以解除竞业限制协议。故本条赋予用人单位在竞业限制期限内解除竞业限制协议的权利,但考虑到当劳动者离职后,遵守竞业限制协议而放弃了自己熟悉擅长的领域,如果动辄就允许用人单位提前解除竞业限制协议,对劳动者在竞业限制协议上的信赖利益将造成损失。因此,劳动者亦有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。对于未约定经济补偿的竞业限制协议,用人单位也具有解除权。,62,03:55:50,最高人民法院司法解释四第十条,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。 【劳动者违反竞业限制协议后承担的违约责任形态:支付违约金和继续履行】 实务中有观点认为,劳动者违反竞业限制协议后,按照约定支付用人单位违约金后,劳动者可以不再受竞业限制协议的约束了。这种以“罚”代履行的做法,不符合竞业限制保护用人单位知识产权权益的制度目的,同时也不符合合同法关于违约责任的理论。即一般违约时承担违约责任有至少四种基本形式,即支付违约金、继续履行、采取补救措施和赔偿损失。对此劳动合同法第二十三条、第九十条分别规定了违约金责任和赔偿责任。对另外两种形式没有作出规定,本条即属于明确其中之一。 违约责任形式之间可以合并使用,而非择其一即弃其他。,63,03:55:50,劳动合同法的书面化,第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整,可以分为两种情形: 一是协商变更。用人单位与劳动者经协商一致变更劳动合同,可以细分为:以书面形式达成的变更,以及已实际履行达成的变更。 二是法定变更。用人单位依据法律规定单方面变更劳动合同,可以细分为可以变更和必须变更。 对于“约定变更”如何理解应用?,64,03:55:50,最高院征求意见稿: 员工可以在口头变更1年之内反悔 企业无权反悔 劳动合同法 双方应当按照合同履行义务 合同任何变更必须协商一致采用书面形式 劳动合同免除企业责任,排除劳动者权利条款无效,劳动合同法26、29、35条,合同变更,协商一致,书面形式,合同变更,65,03:55:50,最高人民法院司法解释四,第十一条 变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。 根据本条规定,口头变更劳动合同符合以下条件才具有法律效力: (1)双方已已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且任一方未提出任何异议; (2)变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。 注意事项:保存包括工资单、通知等可通过文字记载或者其他形式证明的形式证明变更劳动合同。 三期女工、工会干部等调岗有特殊规定。,66,03:55:50,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,用人单位违法违约的,工会有权要求纠正 用人单位裁员时应当听取工会意见 用人单位违法解除的,劳动者可选择主张恢复劳动关系或赔偿金 劳动合同法41、43、48条,工会法21条 工会法: 企业处分职工,工会有权提出意见。 企业单方面解除劳动合同时,应当事先通知工会 上海: 成立工会组织的用人单位单方解除劳动劳动合同,应当事先将理由通知工会,也可事后补正 北京: 成立工会组织的用人单位单方解除劳动劳动合同,应当事先将理由通知工会,至迟在劳动仲裁时予以补正。,劳动关系的民主化,67,03:55:50,最高人民法院司法解释四,第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 该条进一步强化了用人单位违反法定程序解除劳动合同的责任,并强化了工会在解除劳动合同程序中的作用。根据该条规定: 用人单位解除劳动合同,除应具有合法的解除劳动合同的理由外,还应按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,否则也属于违法解除劳动合同。 用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金,但不得要求继续履行。 如用人单位未建立工会组织,则解除劳动合同时未通知工会不属于违法解除。,68,03:55:50,最高人民法院司法解释四,第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。 持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。 对于未取得就业证件的外国人、无国籍人以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民与内地用人单位签订的劳动合同的效力,实践中存在一定争议。本条规定对此予以了明确。 思考: 如何看待外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订的劳动合同? 未依法取得就业证件的外国人、无国籍人是否参加“五险”?是否使用产假等待遇?,69,03:55:50,非法用工的法律责任,2013年中华人民共和国出境入境管理法第八十条 外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。,70,03:55:50,退化进化优化,71,物竞天择适者生存,- 配套讲稿:
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