合同法:试析违约责任之减轻损害规则
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.试析违约责任之减轻损害规则引言 减轻损害规则作为我国合同法违约损害赔偿体系中的一项重要规则,是限制赔偿权利人可获得的赔偿数额的规则。具体是指当一方违约时,相对方必须按情况采取合理措施减轻由于违约方违反合同而引起的损失,否则不能就本可以减轻的损失部分获得违约方的赔偿。该规则在我国民法及合同法上得以确定,不仅完善了违约损害的赔偿范围,同时,将更加有效的平衡违约方和守约方之间的利益关系,有利于保持社会交易活动中的稳定。 该规则蕴含着资源的合理利用、避免浪费以及效率与公平,实质上是一种分配当事人之间避免或减轻风险义务的一种价值理念问题,具有其相应的应用价值。也表明在现代社会,合同法已不再被视为一种单纯的规避违约风险的工具,而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。一、减轻损害规则的概述 (一)减轻损害规则的基本概念减轻损害规则,也称减轻损失义务(the duty to mitigate the damage) 有的简称为减损规则“当合同的当事人一方违反合同时,另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务”,即是指在一方违约并造成损害后,受害人必须采取合理措施以防止损害扩大,受害人无权就扩大的损害要求赔偿义务人承担赔偿责任,此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。在布莱克法律词典中,对于减损(mitigate)则定义为:“缓解严重或者紧张的程度,对于减损理论(mitigationof-damages doctrine), 又称为可避免结果理论(avoidableconsequences doctrine),则定义为:“在损害或违约发生后,要求原告做出合理的努力,以减轻损害或违约结果的原则”。可见减损义务的提出,主要是针对于受损方或者非违约方,目的是激励受损方或非违约方积极采取合理的行动来防止损失范围的扩大,从另一方面说就可以理解为减少自己所遭受的损失。而对于受害方或者违约方而言,则是对他们所承担的损害赔偿提出了一个合理的限制,防止基于道德风险而发生的损失的扩大。总体而言,则是在双务行为中,当损失发生时尽量降低损失的整体价值。减轻损害规则对于减少财产的浪费,有效利用资源,增进社会整体的经济效益,同时促进人与人之间的协作,具有相当重要意义。 (二)减轻损害规则的理论来源对于减轻损害规则的学理分析,英美法系和大陆法系有着不同的理论基础,下面主要介绍几种有影响的学术观点。1 、近因和惩罚理论近因说主要体现于英美的判例之中,认为减轻损害规则是用来把违约方的责任限制在由他自己的行为所造成的损失的那部分之中,如守约方未能尽到义务减轻其本可以减轻损失的部分,则可以免除了违约方对该部分损失的责任。这就类似于侵权法中的近因和“最后清醒机会”原理,违反规则的守方无权就本可以通过减轻损失而避免的那部分损失获取相应的赔偿。而惩罚说则把减轻损害规则纳入合同损害赔偿体系之中,其主要用于赔偿受害方的损失,而非惩罚违约方,如果允许受害人对损失扩大的那部分获取赔偿,其结果无异于是强加给违约方的一种“罚金”。对于这两种理论观点,有的学者认为该解释均非完美阐述。对于近因理论,“并非守约方单方有最后清醒机会以避免损失,相反,双方当事人均有相应的能力去防止损失的发生。即违约方可以通过继续履行,守约方可以通过采取减损措施以减少损失。”而对于惩罚说,“对于那部分损害赔偿贴上罚金的标签,进而用此标签去证成减损原则,实属妄下结论。” 崔建远.新合同法原理与案例评释.吉林大学出版社,2007,744.2 、信赖利益理论英国合同法专家阿蒂亚认为,减轻损害规则表明法律制度对守约方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。对预期损失原则所作的第一个也是最重要的限制就是原告必须减轻其损失的规则。在被告违反合同时,要求原告采取适当的措施保护其利益,在其采取这些措施后,他才有权就期待利益的损失要求赔偿。这一原则弱化了原告要求赔偿期待利益的理论,使得信赖损失看来比预期利益的损失具有更高的优先适用性。 英阿蒂亚.合同法导论M.赵旭东等译.法律出版社,2002, 490491 .但对此,有学者持反对意见,其认为减轻损害规则一般对信赖某种允诺而支出的费用的赔偿做出限制,并且该规则通常要求守约方停止履行或采取其他措施减轻损失从而不允许其执行合同规定的相应的具体条款,因此其并非是对守约方的一种信赖利益保护。富勒就曾指出,被告违约后原告必须采取措施减少损失这一规则,实际上是对信赖利益的反向证明。“可避免的损失”规则是对期待利益作出保护的一种限定条件,意味着原告只有在他因信赖该合同而错过了其他的能达到相同合同目的机会的限度内时才会受保护。 美L.L.富勒.合同损害赔偿中的信赖利益C.载梁慧星主编.民商法论丛.法律出版社,1997.(7):422.也有的学者认为,减轻损害规则意味着合同法并非完全致力于对期待利益的保护,“仅仅是为那些证明对期待利益的保护为正当的手段增加了一个补充手段。也就是,受允诺人不应该仅仅是依靠法庭来确保其期待利益得以实现,反而他应该更多的靠自己采取其他合理手段来确保自己的期待利益能得以实现。” Burrows. Conrract. Tort and Restitution, A Satisfactory Division or Not?, Law Quarrerly Review 2002,p217.3 、效率理论交易,由于合同牵涉到合同当事人未来的行为,因此随着不确定性的增大,风险也随之而来。合同法“对自愿形成的私人关系而言,就像一部宪法,目的是“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标。 冯玉军法经济学范式M.清华大学出版社,2009,158减轻损害作为合同法中一个重要规则,充分蕴含着一种效率基础。该理论认为减轻损害规则是以激励受害方按促进经济效益的方式为目的而行为的一种规则。它鼓励守约方应当有所作为,从而使得违约的浪费性后果变得最小化。具体言之,一方面,通过普遍地否决对毁约后发生之费用的赔偿,鼓励守约方停止履行,因为订购商品或服务的一方现已决定不再想要它们了,于毁约后非违约方如果继续履行则在绝大多数场合都是对社会资源的一种浪费;另一方面,减轻损害规则激励守约方采取果断措施防止损失发生,当损害发生时,守约方能最有效地控制和防止损害的进一步扩大,因此减轻损害规则通常也是一种有效率的规则途径。 “这样做,不仅是对债务人利益的维护,而且是对社会整体利益的维护,因此避免了社会财富的减少。减损规则发挥着一种重要的经济功能:鼓励资源的有效配置。” 王利明、方流芳、郭明瑞.民法新论(上)M.中国政法大学出版社,2007,502.而这些是减轻损害规则存在的重要基础。减轻损害规则是一种激励守约方按促进经济效益的方式行为的原则,因此,在特定的情况下,对于个人损失的赔偿原则应当让位于效率原则,即个人正义应服从于社会正义。因为法律的规则不仅在于防止和修补个人之间的损失,纠正不公正现象,而且更在于应当减少财产的浪费,促进资源的有效合理化利用。4 、诚实信用原则论不同于上面英美法系国家坚持的几种主要理论基础,大陆法系则主要是基于诚实信用原则。在承认减损义务的大陆法系国家,学者通说认为减轻损害规则的理论根据在于民法上的诚信原则。 王利明.违约责任论M.中国政法大学出版社,2003,460.诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益的协调统一。根据诚信原则,当事人应该相互合作,以善意方式履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的合法利益,不得私自滥用权利以规避法律和合同所规定义务。“一项合同不仅是利益冲突的交汇点,而在某种程度上是合同当事人各方合作的共同项目。这个观点清楚地体现在贯穿于合同法之中的诚实信用和公平交易的原则,也体现在不履约情况下应减轻损失的义务。” 徐国栋.民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为中心(增删本)M.中国政法大学出版社,2004,72.诚信原则作为大陆法系中民法体系的最基本原则,其基本精神更反映在减轻损害规则的理念中。(三)我国减轻损害之相关规定 在我国的民法通则和合同法中,都有对减损义务的典型规定。民法通则第114条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿”。合同法第119条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。在保险法第57条中也有相应规定:“保险事故发生时,被保险人应当尽力采取必要的措施,防止或者减少损失”,这可以看作是减损义务在保险合同中的特殊体现。我国台湾地区没有明文规定减轻损害规则,而是将减损规则纳入了过失相抵规则之中,两规则合一。台湾民法第217 条规定:“损害之发生或扩大,被害人与有过失者,法院得减轻赔偿金额,或免除之。”“重大之损害原因,为债务人所不及知,而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者,为与有过失。” 吴晓阳.违约责任中损害赔偿限制规则之新探兼从我国台湾地区民法考”,载浙江工商大学学报(原浙江省政法管理干部学院学报),2005,(1)减轻损害规则是限制赔偿权利人可获得赔偿数额的规则,通过对赔偿权利人存在一定过失的限制,从而造成损失发生和扩大不予补偿的规定,也达到限制守约可获得损害赔偿范围的功能。二、减轻损害规则的基本内容(一)减轻损害规则的构成要件对于减轻损害规则的构成要件,必须加以明确,才能更好的适用该规则。但是对此,不同法系有着不同的规定:1 、 英美法中减轻损害规则的要件在英美法系国家中,一般认为减轻损害规则包括以下几个方面:(1)一方的违约导致了他方损害的发生即违约方因自己的过错致使守约方的财产受到损害。对于损害的发生,守约方没有任何的过错,只是在损害发生以后,由于守约方有过错的作为或不作为,造成损害结果的扩大。也就是说,在违反减轻损害规则造成损害扩大的后果时,守约方仅对未履行减损义务所造成的那部分损害负责(2)非违约方在损害发生后未能采取合理的措施以防止损失的扩大。即守约方有减轻损害的义务。但该义务不是通常意义上的义务,而是一种强度较弱的不真正的义务。对于这种义务的违反,一般不发生强制履行或者赔偿损失的后果,只是发生义务人权利或权益的减损或丧失。 张广兴、韩世远.合同法总论(下)M.185-186.各国的法律一般都规定了非违约方的减损义务,因此适用的条件就是守约方违反了该义务,在损害发生后未能采取合理的措施防止损失的扩大。 (3)由于非违约方的过错造成损失的扩大这里所说的是,守约在违反了减损义务的情况下,并没有从违约中获得利益,否则将在确定损害赔偿的数额时采取损益相抵的规则,而不是减轻损害规则。2、 大陆法系中减轻损害规则的要件大陆法系中一般没有专门规定非违约方当事人减轻损失义务的条文规定,通常体现在过失相抵规则中。因为使违约人承担损害赔偿责任的原因,不外乎是其违约行为对于损害的发生或扩大有过错,而如果赔偿权利人对于损害的发生或扩大同样有过错时,基于公平合理的信念,不应使赔偿义务人负完全的损害赔偿责任。因此,其构成要件主要包括以下两个方面。(1)是非违约方必须有过错。该处的过错强调的是主观的过错,也就是说,即使非违约方的行为在客观上造成了损害后果的发生或扩大,但由于他主观上没有错误,那么就不能适用过错相抵规则。(2)是非违约方的过错行为必须是损害发生或扩大的共同原因。该要求是适用的客观要件。只有在主客观要件齐备的情况下,才有过错相抵规则的适用余地。3、 我国学理上减轻损害规则的要件根据合同法的规定,适用减轻损害规则应当具备的主要条件有:(1)违约方的违约行为导致了损害的发生,受害人对于损害的发生没有过错。即违约方之违约行为是损害发生之必不可少的原因,与受害人无关,因此其不同于双方违约、混合过错。混合过错,是指对损害的发生和扩大违约方与受害人均有过错。此处,一方违约并造成了损害,受害人对损害的发生没有过错,因而不构成混合过错。(2)受害人未及时采取合理或适当的措施防止损失的进一步扩大,即受害人对于损害的扩大有过失。基于民法的诚实信用原则,受害人因违约方的违约行为而致损害的,在损害发生后,其得有减轻损失的义务,即受害人应采取合理、适当的措施防止损失的进一步扩大的积极义务,同时还包括受害人不能采取不合理的行为促使损害的扩大的消极义务。 (3)客观事实上造成了损害的扩大。这种损害的扩大,包括受害人在一方违约行为发生后未采取合理、适当的措施致使造成损害的扩大,也包括受害人在一方违约行为发生后采取了不合理的行为而致损失的进一步扩大。(4)扩大的损失与受害人未及时采取合理、适当的措施之间具有因果关系。在实践中通常出现的具体情形主要有:第一,在违约发生后,受害人应为违约当事人妥善保管标的物,而不能置标的物于不顾使其遭受毁损灭失。第二,履行期到来之前的毁约构成预期违约,受害人有义务减轻损害。预期违约下,受害人是否有义务减轻损害?对此有还有一种观点认为,在履行期到来之前,无所谓违约,因而也不存在减轻损害的问题。但这种观点忽略了一个事实,尽管非违约当事人有权不考虑对方的违约,而坐等履行期到来发后再提出请求,但在此种情形下,非违约当事人在坐等履行期到来的期限内,可能继续支出或增加履行准备费用等,如果要求违约方承担该费用的赔偿责任,显然不符合诚实信用原则。因此,在预期违约下,减轻损害义务主要表现为守约方应努力采取合理措施减轻各种准备履行的费用支出。在坐等履行期到来的期限内,不能继续支出各种花费,甚至增加准备履行的费用。第三,在违约发生后,受害人不得怠于取得能够取得的利益。(二)减轻损害的行为合理性如前文所述,减轻损害规则要求守约方在违约发生后应当采取合理措施防止损失的扩大。在认定守约方是否采取了合理措施时,应根据不同情况进行判断。一是要看其行为时或不行为时的情况;二是要看行为人的主观方面而不全部拘泥于行为的客观结果,即只要行为人在当时的情况下按诚信原则尽力采取了一切措施避免损失的扩大或减轻损失,即使在客观上没有减轻损失或增加了损失,其行为仍然可以被认为属合理措施并可获得全面赔偿。减轻损害规则主要影响到守约方可获得的损害赔偿的范围,因此,减轻损害规则的关键在于判断守约方行为的合理性上,即作为一个理性人,其所应当采取的减轻违约方可能或已经造成的损失。对于该合理性的认定主要存在以下观点:1、 合理人标准 在 Lesters Leather & Skin Co. Ltd v. Home & Overseas Brokers Ltd.一案中,买方向卖方定购了一批蛇皮,价格条件是 CIF 英国任意港口。卖方没有交货,在英国不可能买到类似货物,但从印度可以买到,不过如果从印度购买,买方只有在几个月后才能拿到货。买方诉卖方违约。法官在判决中称:合同中的交货地不是印度,而是伦敦。初审法院法官已经认定,当时伦敦不存在该合同标的物的市场。也没有证据表明印度存在这样一个市场,这个结论是无可争议的。买方没有义务在全世界范围内寻找他想要的皮革,然后订约、装运、更何况即使替代物如期交付也比原买卖合同规定的交货期晚了好几个月。 英国学者们看来,因为被告是非法行为人,“如果因违约而身陷困境并本身负有某种义务的当事人在采取补救措施上已合理地作为,这即已合法,他不会仅仅因为违约方能指出本应采取对违约方而言更省钱的其他措施而被认为无权就采取此措施的费用获取赔偿。” A G Guest M A Chitty on Contract,SweetMaxwell,2002,P754美国某法院指出:“当情况要求在两个合理的途径中做出选择时,其不法行为导致了这种选择之人不得抱怨选择了此而未选择彼,减轻损害之规则不得被违约者引以为对受害者之行为进行吹毛求疵之检查的依据,或仅仅为了表明受害者本可以采取更明智或对拖欠者而言更为有利之措施。”也就是说,无过错方对救济措施的选择只要在当时的条件下是合理的,违约方便不能抱怨。 崔建远.新合同法原理与案例评释M.吉林大学出版社,1999,757. 在美国,守约方无须做出特别努力或者对于其能力而言是不合理或不可能的事情以减轻损害,合理的勤勉和通常的注意即可要求违约方承担因其违约而造成的全部损失,对其减损行为的衡量标准要取决于普通意识、诚实信用和公平交易规则。什么情况构成合理注意还取决于特定案件的具体情况,要综合考虑时间、知识、机会和费用多种因素。如果可以用很少的费用而无需很多的费用即可减轻损失,守约方则须为之。所谓的很少的费用应根据当事人的具体情形加以判断,它意味着在特定案件中与原告所要寻求的损害赔偿相比是很少的。总之,“受害方不应堤防不可预见的危险,也不应采取会带来不适当之负担,危险或屈辱的措施。”2、善意标准 在 JacobYoungs Inc.v.Kent 一案中,原告为被告建了一所房子,诉还有3,483没有支付。原告在1914 年6 月完工,随后被告入住,直至1915 年3 月被告才发现装修明细表中指出管子须为Reeding 生产商的产品,而原告的次装修人把其中的一些管子用成了其他生产商的产品。被告随后通知原告的建筑师要求更新,对原告来说,如果一味遵从就意味着一些管子将要被替换,已经装修完的部分管子的花费将重新计算。因此原告并没有动工,反之要求被告按期付款,这一要求遭到被告拒绝。 对于此案,上诉法官判决如下:证据表明规定品牌的管子被替换既不是欺诈也不是故意,而是原告的次装修人疏忽大意而致Reeding 管子区别于其他管子。即使被告的建筑师验工时都没能发现原告被安装的品牌是另一生产商的产品,但其质量、外观、市场价格确是一致的。实际上他们是相同的事物,只是生产商在另一个地方而已。这一举证被初审法院排除了,而上诉审法院却推翻了初审法院的判决。 上诉审法院支持了原告的举证,认为这一疏忽是不重要的,只有当装修的实质部分有瑕疵或完全没有在各个方面满足约定合同的要求,装修才能在任何时候被拒绝并立即返工。在本案中,管子的替换不构成根本违约,没有违反善意标准,故本案原告的赔偿要么是名义上的要么就不赔。 E.Allan FarnsworthWilliam F. Press,1991,P501此案例可谓是减轻损害规则中善意标准的经典表述。3、 经济合理标准 在是否采取合理措施上还应当考虑守约方在采取某种措施时在经济上是否合理。但仅仅根据经济上合理的标准来判定守约方采取的措施是否合理却是不够妥当的。因为守约方采取的措施出于善意,但在经济上不一定是合理的,或者未能阻止损失的扩大,在此情况下,要求守约方对扩大的损失负担责任,不仅与过错原则是相背离的,而且对守约方来说也是极不公平的。 因此,对于减轻损害规则中合理性的认定,有学者认为,原则上以善意为根据,主要考虑守约方主观上是否按照诚实信用的原则尽自己的努力,采取一切措施避免损失的扩大,如因此未能阻止损失的扩大,也认为守约方尽到了义务。如果从诚实信用角度考虑,采取措施防止损失的扩大将严重损害守约方自身的利益,或者有悖于商业道德,或者所支付的代价过高,则守约方可以不采取此种措施,免除其基于减损规则所负的义务。 王利明.违约责任论M.中国政法大学出版社,2003,545.(三)减轻损害规则的法律后果1、 未尽到减损义务的损失不得获偿 在英美法上,当买卖合同发生违约时,守约方的减损行为因市场状况及购买能力等的差异而会产生不同的效力:一是当市场状态供不应求时,买方违约,卖方尚得以同等价格将货物出售给第三人,并且卖方总能够为每件货物找到购买人。他有权从买方那里获得名义上的损害赔偿,因为他出售了相同数量的货物并获得了相同数量的固定利润,如果买方恰当履行了其合同,卖方也会同样从买方处获得该利润。二是当市场状况供过于求时,买方违约给卖方造成的损失则不能适用减损原则减轻损害的赔偿,因为第二份买卖并不能弥补第一份买卖因违约造成的利润损失,而这就使卖方失去了较大的收益。在国际公约中也同样规定了非违约方未履行义务的法律后果,“如果他不采取这种措施,违反合同的一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”这意味着,当事人不履行减损义务应仅限于从他应得的损害赔偿中扣减,而卖方请求支付价款的权利或买方要求减价的权利不受影响,即使守约的卖方或买方违反了减损义务,他可以照常要求对方支付价金或要求减价。这也说明,当事人不履行减损义务时,只能从他提出的损害赔偿要求中做适当扣减,而不能做别的调整或限制。我国法律规定,当事人应当采取而未采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿,即丧失了未采取合理措施而致的损害的赔偿请求权。2、 减轻损害引起的费用承担 在国际公约的规定中涉及到了减轻损害引起的费用的问题。如国际商事合同通则第7.4.8 条第2 款规定:“因守约方当事人没有采取必要措施减轻损害而减少损害赔偿金额,必须不给该方当事人造成损失。因此,守约方当事人可以就为了减轻损害其所承受的费用从不履行方得到补偿,只要这些花费在当时情况下是合理的。”第7.4.5条规定:“守约方当事人可以得到两种合同价格之间差额的补偿的规则,确立了恢复原状的最低限度的权利。守约方当事人也可以对他可能承受的额外损害获得损害赔偿。”这是指在守约方当事人已经终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的情况下,该方当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。我国合同法第119 条第2 款也规定:“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”3、采取减损措施获得的额外利益的分配 守约方因减损行为而受有额外收益时,该收益应否扣除关键是看所得收益与违约行为之间是否具有因果关系。如果所得收益来自减损行为而非违约行为,损害事实与所得收益之间不存在因果关系,则不得扣减所得收益,反之,则应扣除。在美国,通说认为:“只有当违约方提供了从事那些另外的合同或交易的机会时,守约方因从事另一合同或交易所获得或本可以获得的收益方用以扣销因违反合同允诺所造成的损害。”在英国,“当卖方交付瑕疵货物,买方取得了替代物并由此获得了重大收益,亦即更多的收益,在买方诉卖方赔偿该费用时,该收益须与替代物之费用抵销,因为该收益直接来自减损行为。另一方面,当收益独立于减损行为时,损害赔偿不能予以减缩。类似地,当卖方决定在买方违约日不转卖货物,而是将货物保存一段时期后,于市场价格上涨时,再转卖而获得收益时,原告的收益并非来自什么减损行为,因而与计算损害赔偿毫不相干。该卖方在违约发生之后,一旦市场价格跌落,无法使买方就此额外的损失负责,因而,当违约发生后,一旦市场价格上涨,他也理应享有此收益。”因此能够扣除的利益必须是因违约的结果而产生的利益,而非违约直接结果的间接利益不能从损失中扣除,因为这样的利益与违约行为之间不存在法律上认可的因果关系。三 、减轻损害规则的比较法考察 (一)英美法系上的减轻损害规则减轻损害规则最先是从英美法上发展出来的,在英美法国家,“受害人必须采取合理措施确保因对方违约造成之损害的最小化,这是一条经过几百年沉淀下来的普通法原则。” Arthur Taylorvon MehrenJanes Russell Gordley,The Civil Law System:An Introduction to the Comparative Study ofLaw,2nded.Little,Brown and Company,1977.p.1115.转引自韩世远.减损规则论J.法学研究,1997,(1)1、英国该规则最早来源于 1677 年英国的Vertue v.Bird 一案中。在本案中,原告依合同要送货至Ipswich 并要交到一个原告指定的地点,然而在原告到达该地时,被告在指定地点上延迟了六个小时,由于当地的天气很热,原告的马也很热,又站在一个不合适的地方,它们不久便死掉了。法院否决了对该损失的赔偿,原因是“让马站着是原告的蠢行”,因为他“本可以把马从车上解开或是把货物卸在Ipswich 的任何地方” 韩世远.合同法总论M.法律出版社,2004,752.。本案提出的主要法律规则是受损害方有义务付诸合理的努力以避免损失的扩大,否则,他无权就本来可以避免的损失要求得到赔偿。减轻损害规则不仅体现于英国的一系列判例法中,在一些制度法中也有所规定。英国1973 年货物买卖法中指出,如买方不正当地疏忽或拒绝受领货物和支付价金,或者卖方错误地疏忽或拒绝交货给买方,且有关货物存在一个可以利用的市场,则损害赔偿金额的确定,表面上应按缔约时的价格和规定受领货物,或按交货时的市价两者之间的差额来计算,如未明确受领货物、交货的具体时间,则后者应以拒绝受领,或以拒绝交货的日期为准。根据上述规定,在买方不受领货物和支付价金的情况下,如果卖方不及时转售货物以减少损失,那么,卖方因以后有关货物市价下跌而造成的损失将无权得到损害赔偿。综上而言,英国法中减轻损害规则的内容大概包括:第一,受害人不应以不合理之行为来增加自己的损失;第二,由被告违约造成的原告通过采取合理措施可以避免的损失不得获取赔偿。如果原告事实上避免或减轻了由被告造成的损失,他不得就被避免了的损失获取赔偿;第三,原告应采取合理措施减轻由被告违约造成的损失而致的损失或支出的费用,可以要求被告赔偿。 冯大同.国际货物买卖法M.对外贸易教育教育出版社,1993,169. 2、美国减轻损害规则也同样存在于美国法的一系列判例之中,例如 Rockingham Country v.Luten Bridge Co.一案中,原告为一建筑商,于1 月与当地政府签约建造一座有争议的桥梁,由于大众反对及郡政府委员会再次投票结果,决议取消建造此桥,并通知原告终止建造活动,此时原告业已花费1,900 元。原告接到郡政府命令停止建造桥梁的通知后,自以为郡政府委员会可推翻前决议而恢复继续建造此座桥梁,乃继续建造直至同年11 月止,已累积建造桥梁费用至18,000 元整,原告向郡政府要求支付遭拒,而发生诉讼。法院判决认为,原告所能求偿的金额为被告通知其取消双方间契约时2 月份所发生的1,900 元之费用及原告预期之利益,经被告通知取消契约之后,原告继续建造而发生之费用等,原告不得求偿。换言之,受害之一方不能不采取行动以维持或降低违约人之损害赔偿金额之不断累积。倘受害人坐视不顾,则额外增加部分,受害人无求偿权。 杨桢.英美契约法论M.北京大学出版社,2003,254 .美国将以往判例法规则进行了总结归纳,在美国第二次合同法重述中形成制定法,即第336 条,规定当一方违约时,合同另一方有减轻违约造成的损失的义务。并且在美国,减轻损害对主张违约救济的受侵害一方提出了不作为和作为的两方面要求。一方面,受违约侵害的一方在违约发生后应停止履行其合同义务及其他扩大违约损失的行为,除非这种不作为会损害受侵害一方的其他权利和利益。另一方面,受侵害一方还应根据具体情况采取适当、合理的措施避免那些如不作为即将发生的损失。违反上述任何一方面要求,受违约侵害一方均不能就扩大的损失部分受偿。(二)大陆法系上的减轻损害规则大陆法国家一般不直接规定减轻损害规则,因为大陆法国家对合同之债以过错责任为原则,故不直接以守约方违反减轻损害义务为标准,而是看守约方对于损害之生成是否有过失。按照大陆法系的过错责任原则的要求,一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大,其本身也是有过错的,即构成共同的过错,应对自己的过错行为所致的后果责任,这就是减轻损害规则在大陆法系过错责任原理下的体现。1、德国德国民法典第 254 条规定:“损害的发生,受害人如果有过失,赔偿义务和赔偿范围应根据情况,特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。”第2 款规定:“即使受害人的过失仅限于受害人对债务人既不知也不可能知的,造成异常严重损害的危险怠于提醒债务人注意,或怠于防止或减少损害时,仍适用前款规定。” 郑冲,贾红梅.德国民法典M.法律出版社,2001,51.在德国,受害人如果由于警告或者损害防止、减轻义务而支出额外的费用时,此费用具有相当因果关系之损害,赔偿义务人须对此向受害人赔偿。2、法国法国没有减轻损害规则,但通过法院对无过错方“粗心大意之态度”所造成的损失不予赔偿的案件,也达到了类似的结果。 韩世远.减损规则论J.法学研究,2005 ,( 3 )其关注点是不应允许原告增加对可避免之损失的损害赔偿。法国法重视评估当事人的行为,不允许受害方就他可以避免的损失获得赔偿,是对受害方的过失行为进行的否定性评价。3、中国我国作为大陆法系国家之一,减轻损害规则主要依据为民法的诚实信用原则。 韩世远.违约损害赔偿研究M.法律出版社,1999,378.依照诚实信用原则,合同各方应自觉地按照合同约定行事及积极地互相协助各方,合同没有过错的另一方未采取合理措施防止损失的扩大,守约方应对应当采取但未采取合理措施的部分负责。依诚实信用原则,首先要考虑守约方主观上是否出于善意,是否及时地尽力采取措施来阻止了损害扩大。4、其它大陆法系国家其它大陆法系国家在立法中也相应的对减轻损害规则作出了立法确认,例如意大利民法典第1227 条规定:“如果债权人的过失行为导致损害发生,将根据过失的程度及其引起后果的严重程度减少赔偿额。对于债权人只要尽勤谨注意即可避免的损失不予赔偿。”瑞士债务法典第44 条规定:“受害人对于发生损害之行为已与同意,或因可归责于受害人之事由对方损害的发生或扩大与以助力,或因而增加赔偿权利人地位之困难者,法官得减轻赔偿义务或予以免除。”日本民法典第418 条规定:“债权人就债务不履行有过失时,则由法院斟酌其情事,确定损害赔偿的责任及金额。”第722 条第2款:“受害人有过失时,法院可斟酌其情事,确定损害赔偿额。”(三)国际公约上的减轻损害规则联合国国际货物销售合同公约对违约责任未采取过错责任原则,而是采取了英美法的做法,也将减轻损失当作守约方的一项义务来看待。该公约第77 条规定:“声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”2004 年的国际统一私法协会国际商事合同通则也采用严格责任原则,明确规定了受害方当事人减轻损失的义务。第7.4.8 条:“(1)不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害,不承担责任,(2)受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔偿。”该条款的目的是为了避免受损害方当事人消极坐等对本来可以避免或减轻的损害的赔偿,受损害方当事人通过采取合理措施本能够避免却没有避免的任何损害将得不到赔偿。第7.4.5 条规定:“在受损害方当事人已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的情况下,该方当事人可对合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。”为避免不履行方当事人被草率的或恶意的行为伤害,这种替代交易必须在一个合理的时间内、以一种合理的方式进行。 参见国际商事合同通则第 7.4.5 条注释1。该通则还进一步指出,受损害方当事人未成功采取必要措施减轻损害而减少损害赔偿金额,必须不给该方造成损失。因此,受损害方当事人可以就为了减轻损害其所承受的费用从不履行方得到补偿,只要这些花费在当时情况下是合理的。从国际公约的相关规定来看,国际公约中对减轻损害规则规定的内容同英美法系国家的规定基本一致,对当事人而言,是一种严格的责任。也由此可见,减轻损害规则作为违约损害赔偿体系中的一项制度而言,在国际立法上也占有着重要的地位,对非违约当事人起着限定的作用,维护着交易的安全和稳定。四 、我国合同法中减轻损害规则运行中的冲突问题在我国现行法中,减轻损害规则并不是独立存在的,其与过失相抵规则、预期违约、损益相抵规则共同形成合同法重要的理论价值基础,一方面,它们紧密联系,相互统一于合同法的实际应用中,另一方面,在它们的交叉应用中,也不可避免的会产生一些冲突。(一)减轻损害规则与继续履行之冲突继续履行是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。它是违约后的一种补救方式,基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。继续履行产生于违约发生之后,和减轻损害规则适用的时间是一样,因此不可避免的会产生冲突。具体而言,又可分为以下两种情况:1、预期违约情况下的减轻损害规则与继续履行在对方预期违约的情况下,守约方有权选择等到合同履行期届满,才得要求违约方承担损害赔偿义务,而在这个期间可以等待对方继续履行合同并继续准备履行自己的债务,那么在实践中就往往会造成损失的扩大。但合同法的第119 条又规定了守方承担必须采取合理措施以减少损失的义务。赋予守约方拒绝预期违约、行使继续履行救济权与被普通法、大陆法以及我国合同法第119 条所确认的守约方应当采取的减少损失的义务的规则是相互矛盾的。2、实际违约情况下的减轻损害规则与继续履行在实际违约的情况下,减轻损害规则的存在要求守约方应及时采取合理措施,减轻损失。具体措施包括继续履行、替代安排等。在对方实际违约情况下,守约方可以行使赔偿损失和继续履行等救济权。如果守约方选择行使继续履行救济权的话,不可能停止履行自己的债务,而且也不可能进行替代交易,常常会造成损失的扩大,就与守约方所承担的减损义务相悖。另一方面,在对方违约时,守约方按照减损义务的要求进行替代性交易,则继续履行救济权就没有适用的条件。因为减轻损害规则的适用否定了守约方的这种权利。“凭借对实际履行的要求,原告可以规避其减损义务。如果受害方在获得信赖利益的同时还可要求实际履行,那么减少损失也是不可能的。这种可能性会因不允许损害赔偿与实际履行同时并举而有效避免。” 美迈克尔D贝勒斯.法律的原则M.中国大百科全书出版社,1996,245.(二)减轻损害规则与预期违约之冲突预期违约又称先期违约,预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人以言辞或者行为向另一方当事人明确肯定表示其将不按约定履行合同义务,或一方当事人的客观状况显示出其将不能依照约定履行合同义务而又不愿提供必要的履行担保。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。在英美法中,以判例的形式和成文法的规定已经形成一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。我国对预期违约制度的确定体现在合同法第 108 条上:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该制度是法律赋予非违约一方当事人在由于另一方当事人的状况或行为可能危害其利益时的救济权利。预期违约和减轻损害规则作为我国合同法的两大制度,它们冲突之处主要体现在违约时段和违约形态两方面。在违约时段上,预期违约通常是发生在合同有效成立后,约定的履行期限届满前,而减轻损害规则通常发生在履行期限届满时,也就意味着减轻损害规则的发生,应当达到守约方理应实际知道的程度,而不是在合同成立前便业已经知道可能有减轻损害事实的发生。在违约形态上,预期违约要求违约方并非真正的实际违约,只需要认识到违约可能发生的情形便可以享有向法院申请权利救济的权利,是一种应然标准,而减轻损害则必须达到一方当事人实际、确实违约的情况下,即是一种实然标准。(三)减轻损害规则与损益相抵之冲突损益相抵,又称之为损益同销。是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时,应将所受利益从所受损害中扣除,以确定损害赔偿范围,即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则,更能体现民事责任的补偿性,有利于衡平当事人之间的物质利益关系。损益相抵是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则,在受害人所遭受的损害和所获得的利益是基于对方违约行为而发生,即违约即使受害人遭受了损害,又使受害人获得了利益时,法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。因此,损益相抵是确定受害人因对方违约遭受的净损失的规则,是计算受害人所受真实损失的规定,而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。损益相抵与减轻损害规则相比,适用范围较广,不仅适用于合同中的违约行为、还适用于侵权行为,也适用于其它依法规定的损害赔偿,是一个具有普遍适用性的规则。我国民法通则和合同法并无关于损益相抵的规定,但大多数学者认为,在损害赔偿法上强调确定损失数额时要准确,实际上就是要求实行损益相抵。在合同法领域,损益相抵旨在确定守约方因对方违约而遭受的“净损失”,是计算守约方所受“真实损失”的法则。 韩世远.减损规则论J.法学研究,2005,(3)损益相抵与减轻损害规则不同,其不是减轻违约方本应承担的责任的规则,而是确定实际损害的规则。在这点上,减轻损害规则强调的是守约方的一种责任,是守约方未采取合理措施致损失扩大而减轻违约方责任的一种制度。正是基于损益相抵规则的存在,在守约方减轻损害时则会不可避免的出现这样的问题,即守约方从减损措施中获得的利益是否适用损益相抵规则,从而可以与损害相抵消。五、关于我国减轻损害规则运行冲突解决的对策(一)减轻损害规则与继续履行之冲突解决减轻损害规则是英美法的制度,但减轻损害规则在英美法上并不存在与实际履行救济权的冲突问题。因为,实际履行是衡平法的救济手段,而衡平法上的救济是一种恩惠而非权利。是否有必要采取此一救济由法院决定,而不是当事人的权利。因此,不存在守约方行使继续履行救济权和减轻损害规则冲突问题。英美法的违约责任主要是赔偿损失,在一方违约后往往要求另一方进行替代交易,而不是强制违约方履行合同。对于大陆法系国家,对继续履行这种救济方式采取了不同态度,继续履行作为对不履行合同的一种主要的救济方法出现。例如德国民法典第241 条就规定:“债权人根据债务关系,有向债务人请求履行债务的权利。”可就是说,守约人可以请求法院判令违约人继续履行合同,但在实践中,法院却很少判决强制继续履行,当事人提起继续履行之诉的情况也是很少的。当违约人不履行合同时,非违约人在大多数情况下都是要求损害赔偿或解除合同,只有当守约人所要求的目标不是金钱赔偿所能满足时,守约人才会提起实际履行之诉。我国合同法第 119 条关于减轻损害规则的规定,强调的是当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,但是该条款又规定了守约人不履行减损义务时,不得就扩大的损失要求赔偿,这里提到的仅仅是“损害赔偿”一种救济方法。继续履行似乎在一定程度上排斥了减轻损害规则的运用。这条规定表明减轻损害义务只适用于损害赔偿之诉这一种救济方法。违约方行使继续履行救济权和减轻损害规则冲突在我国法律体系中的存在原因,主要是因为我国立法在移植其他国家法律制度时,不注意混合继受可能制造的冲突引起的。减轻损害规则借鉴英美法的制度,与其相适应的是在违约责任承担方式上是以损害赔偿为原则,以继续履行为例外。而我国关于违约责任的承担方式却与大陆法系国家相同,是继续履行和赔偿损失并列。因此往往又会造成规范之间的不协调。减轻损失义务和救济方式选择权之间,存在着诱发冲突的可能。针对这种情况,实践中在对方违约的情况下,守约人应及时行使减损义务,避免对方以此为借口来逃避责任,以便在司法程序中更好的对自己进行救济,从而得到对方的完全赔偿。相反,违约方应密切关注守约人是否行使了减损义务,以免承担不必要的责任。对于司法部门,在审判过程中,注意守约方当事人是否及时履行减损义务,如果没有,要对这一部分损失在违约责任中做相应的扣除,从而更好的贯彻公平、诚信的原则,实现社会效益最大化,充分发挥减轻损害规则的作用。(二)减轻损害规则与预期违约之冲突解决预期违约作为一种特殊的违约形态并不是实际的违约,对于守约方也有必要给予一定的限制。在对于二者的适用中,预期违约中可否适用减轻损害规则是值得探讨的问题。在英美法上,预期违约中是否适用减轻损害规则英国和美国两国也有着重大的不同。英国法上认为预期履行拒绝本身并非违约,只有当违约人终止合同后才构成预期违约,所以在终止合同之前,守约人没有减损义务;而在美国法上,预期违约属于实际违约的一种,所以不论守约人是否终止合同,都立即发生减损义务。在我国,关于预期违约构成之后守约人是否有减轻损害的义务,法律没有明确规定。有的学者认为即便违约人不解除合同,也有义务减轻损害,所以如果坚持履行自己的债务,就此发生的损害不得请求赔偿。 韩世远.违约损害赔偿研究M.法律出版社,1999,399402.减轻损害规则作为诚信原则的具体化,在预期违约的情形下,守约人是能以较小成本有效地控制损失扩大的人,如果守约人能为而不为,致使损失扩大,则是违背诚实信用原则的要求的。借鉴其他国家的做法,在预期违约的情况下,不论是否终止合同,守约人都应减轻损失,使得减轻损害规则能在预期违约中发挥其应有作用。即一方预期违约后,守约方如果承认对方的预期违约,则必须采取合理措施减少损失,如果拒绝承认对方的预期违约,则不必采取措施减少损失。但是守约人如果没有合法利益则必须接受对方的预期违约,并承担减少损失的义务。 肖红.论预期违约中的减损规则J.社会科学家,2007(9),(5):120(三)减轻损害规则与损益相抵之冲突解决1、在违约损害赔偿中,损益相抵原则具有下列构成要件: (1)违约损害赔偿之债已经成立。是适用损益相抵的前提性要件,即只有构成违约损害赔偿之债时,才有必要确定损害赔偿范围,而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。 (2)违约行为造成损害和收益,也即违约行为不但给受害方造成了损害,而且还为受害方带来了收益,损害和收益同一违约行为的不同结果,违约行为与损害和收益都具有因果关系。(2)冲突解决按照损益相抵的构成要求须有损害赔偿之债的成立,守约方因损害而受有利益,损害事实与所得利益之间有因果关系,因此,在守约方采取减损行为时,因该行为而受有额外的收益时,该收益应否扣除就看它是否与违约行为之间具有因果关系。如果赔偿权利人没有因为受损害而受有利益,义务人便无主张损益相抵的余地。赔偿权利人因损害事故发生而获得的利益,包括积极利益和消极利益。前者为权利人现有财产受损后的新生利益,如耕牛死后遗留的皮、肉、骨,房屋被毁后所遗建筑材料的价值,往往认为是尚未损失的利益,不计算在损失之中,这其实是认识的偏差。应该将房屋的损害计算成一个完整的损失额,再计算所遗建筑利益额,二者损益相抵。而对于消极利益中的如本应支出的饲养费、修理费等,司法实务中也往往不会将其视为权利人受有利益仅将其作为义务人的损失对待,而主张损失相抵,这更是认识上的一个误区。防止损失扩大后所取得的利益一般是适用违约损害赔偿的积极利益和消极利益场合。如甲按约定供给乙方一批较保管的货物,乙逾期未交款提出货为防止货物腐烂变质,导致损失扩大,甲将此批货物转卖他人,甲所得价款应视为其受有利益,自然可民从损害额中予以扣除。即,只要使守约方所获利益与损害之间存在因果关系,则该利益应列入损益相抵,反之,则不必列入损益相抵。结语减轻损害规则来源于英美法国家,目前为各国的立法和判例所承认和采纳,在英美法系是应用较广且相对成熟的一个原则。大陆法系虽然也有减轻损害规则的内容的规定,但由于和英美法系的立法模式不同,因此所体现的含义也不尽相同。对于我国来说,合同法的立法已向英美法系靠拢,大部分采用的是严格责任,这样减轻损害规则的适用与继续履行、预期违约、损益相抵规则等就会不可避免的产生一定的冲突,怎样解决冲突就是立法和实践所面临的问题。本文通过对其相互间冲突原因进行分析后,对其相互之间冲突的解决提出一些自己的思考。这样,试图能够对理解继续履行、预期违约和过失相抵原则进行一些完善。总而言之,希望本文的分析在使减损义务更具实用性的同时,能够对我国合同法的发展有所裨益。参考文献1 冯大同.国际货物买卖法M.对外贸易教育教育出版社,2007. 2 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