工程总承包操作实务中的几个法律问题

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1、工程总承包操作实务中的几个法律问题工程总承包指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式。目前，我国在一些外商投资或利用国外银行、经济组织贷款项目已逐步开展期工程总承包，为适应工程总承包发展的需要， 2003 年 2 月 28 日，建设部发布了关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指导意见 ， 2004 年 11 月 16 日，建设部发布了建设工程项目管理试行办法 。虽然，我国已制定了土木工程施工合同示范文本以及勘察、设计、施工总

2、承包和劳务、专业分包合同，但还没有制定总承包合同示范文本，相关的法律法规还不完善、配套制度还不健全，目前可借鉴的是， FIDIC （国际咨询工程师联合会） 1995年出版的国际通用的设计建造总承包与交钥匙工程合同条件 。 1999 年 9 月，FIDIC在总结以往合同条件的基础上，又修改出版了EPC/交钥匙项目合同条件。在我国现有建筑法体制下，法律、法规对工程总承包尚未有明确规定。总承包模式基本由业主与工程总承包商参照 FIDIC 示范文本在合同中约定，如承包具体方式、工作内容和分包责任等。下面，结合我国的法律制度和 EPC/ 交钥匙项目合同条件 ，以及近年来国内实行工程总承包的经验，就总承包

3、操作实务中的法律问题予以探讨：EPC 总承包资质问题：我国实施严格的建筑活动资质管理制度。 “从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动” 。 对于项目总承包资质，原设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定 （建设 1992805号）也予以了规定。因建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 （建市 200330 号）的颁布上文同时被废止，政府对工程总承包资质尚无新的规定出台。在这

4、种情况下，总承包商从事EPC 总承包应否具备资质，应该具备何种资质就成了一个争议焦点。对此，主要有两种观点：一种观点是： EPC 总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质。其理由是：既然国家法律实现资质管理制度，就应该严格执行。 EPC 总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，就应依法具备相应资质。上海市外环隧道EPC 总承包商上海城建（集团）公司因整合下属设计院及施工单位，而同时具备设计和施工资质。另一种观点是： EPC 总承包商只需要具备相应的设计资质和施工资质中的一种资质就可以从事EPC 总承包，但其不具备资质的活动应该分包具有资质的单位来实施。建设部办公厅建办市函 2003573 号

5、关于工程总承包市场准入问题的复函 也认为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担” 。 其理由是，如需同时具备相应资质，国内很少有单位可以从事EPC 总承包了。目前，国家对总承包商的资质管理政策问题尚无定论，据估计第一种观点实施的可能性较大，因为该观点符合我国法律的规定。至于第二种观点所提到的很少单位同时具备设计和施工资质的问题，但主流观点认为可以通过具有相应资质的设计单位和施工单位进行联合承包等方式解决。总承

6、包下的分包及分包商的责任问题：建筑法对四种违法分包行为作了强制性的规定，分别是：1 、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。3、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。4、禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据我国国情和建筑市场的实际情况， 建筑法 用“必须”或者“禁止”的表述对工程分包设定强制性规范，作出了一整套

7、与国外完全不同的规定。当事人违反这些规定，将因违反法律强制性规定而导致分包合同无效。 12 月 1 日实施的最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律的若干规定再次明确这点了。建筑法 在第 24 条规定： “提倡对建筑工程实行总承包， 禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 ”这一明确的法律规定又同时划出界限， 只要承包企业的资质高于施工总承包的，例如工程总承

8、包企业，则完全不受建筑法第29 条规定的约束，可依法将承包工程的设计、施工分别分包给具有相应资质的其它企业。因此，按我国法律的上述规定，承包人的承包资质决定了工程承包的范围和方式及其合法性。按照 EPC 总承包合同，工程总承包商可以将设计、采购、施工分别分包给具有相应资质的分包商，其中施工项目的分包可以包括施工工程的全部主体工程；而施工总承包则不得分包项目主体工程。对于法律责任，交钥匙工程中，总包商向业主承担全部法律责任，分包商仅向总承包商负责，与业主没有直接法律关系，除非合同另有约定。但在施工总承包条件下，法律规定分包商就分包工程与总包商一起向业主承担连带责任。业主并不能直接对分包商主张权利

9、，不得不通过总承包商向分包商提出要求，由总承包商统筹安排。 EPC 合同中，虽然分包商的选择（特别是设计分包人）一般要得到业主的同意，但这并不导致任何分包商与业主之间直接产生任何 合同关系或专业义务。国家建设部和工商管理总局于 2003 年 9 月 4 日联合下发了 建设工程施工专业分包合同（示范文本） 建设工程施工劳务分包合同（示范文本） ，专业分包合同的分包方应对分包工程的质量负责，同时对分包合同所涉的工程合同的履行与总包人负连带责任；而劳务分包合同的分包人只对分包劳务的质量负责，对劳务所涉的工程不与发包人负连带责任。总承包内容的确定及合同变更问题工程总承包的承包内容通过EPC 总承包合同

10、确定，而EPC 交钥匙工程的最初工作和主导工作主要是设计。业主对未来的项目可能还仅仅是一些概念或是数据，对项目的设计、设备采购、营建的具体环节不是很明确。因此，总承包工作内容不象单独的施工合同在合同签订时就非常明确、具体。 EPC 交钥匙工程合同决定了业主强调最终项目使用功能，支付的是固定合同总价。由于 EPC 合同本身的宽泛性，加上合同双方之间仅有文字而无图纸约定，这导致承包内容和合同变更的难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预期目的的修缮和优化，已包死的合同价格也难以突破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。需要明确的是：设计变更不等于

11、合同变更。设计变更指设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，或是改变有关工程的施工时间和顺序，或是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工程变更需要的附加工作。合同变更指订立合同的当事人，对合同确定的权利义务也即合同的内容经协商一致的改变。设计变更并不意味着合同变更。在EPC 总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主要求，而非签约后总承包方完成的初步设计图纸或施工图纸。所以在总承包工程实施过程中，看设计图纸的变更是否导致合同变更，关键看变更后的施工图纸是否对业主要求进行了变更，如够成了变更，总承包方

12、有权提出索赔。总承包方仅仅 拿图纸的修改为由要求索赔，理由并不充分。在 EPC 总承包项目中，要详细定义业主要求并以此作为调整合同价款的依据。业主要求应该采用具体与概括统一的办法，规定竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的消耗品。业主的管理方式及业主审批、确认相关文件的效力问题EPC 总承包模式一个主要的特点是发包人不应该过于严格地控制承包人，而给承包人较大的工作自由。在此前提下，业主管理EPC 总承包项目有两种方式：（ 1）、过程控制模式，业主聘请工程师监督设计、采购、施工，并签发支付证书，较多地介入项目实施过程的管理。（ 2 ） 、事后监督模式，业主较少介入项目实

13、施过程，但严格竣工验收，进行事后监督。比如，不应该审核大部分的施工图纸、不应该检查每一个施工工序。发包人需要做的是了解工程进度、了解工程质量是否达到了合同要求，其结果只要是最终能够获得满足合同规定的功能标准。我国法律实现部分建筑工程强制监理制度，在 EPC 总承包项目中，建设单位也需要聘请监理单位实施监理，目前有些 EPC 总承包项目中，业主委托了专门单位进行项目管理，且委托了设计监理、施工监理及投资监理，但这些单位的管理范围除了较为严格的质量管理外，其他管理主要限于质量验收和其中付款的审核，总体上属于事后监督模式。考虑到我国强制监理制度以及我国一贯注重工程质量的实际情况，在我国业主管理EPC

14、 总承包项目，可以在质量方面实现过程监督模式，由监理工程师事实过程质量监督，在进度、造价等其他方面实现事后监督模式。这样，既可按照国家法律规定保证工程质量，又可较好的发挥EPC 总承包商的主动性。针对总承包项目业主的管理方式，相应的我们会关心业主的管理对总承包商的影响。目前，存在的主要问题是业主对承包商设计图纸的确认所产生的后果。总承包商在EPC 合同订立后进行初步设计,业主对该初步设计审核或交有关部门报批，应视为业主确认。但是，若该初步设计不符合合同预期目的，设计文件的报批并不必然导致合同的变更。双方的 EPC 合同明确规定总承包商完成的工程要完全符合合同规定的工程的预期目的，而且合同规定“

15、无论业主是否批准或同意，承包商应对全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任” 。 业主向政府送审初步设计图纸不能认为是对EPC 合同本身的变更，总承包商应以合同和合同预定的目的为准。事实上， FIDIC 交钥匙合同示范文本对此也有类似规定， “无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任” 。 这一规定可理解为业主批准设计文件不解除总承包商的设计责任。 EPC 总承包商承担着严格的设计责任。 EPC 总承包合同一般规定， “发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计采购施工责任。总承包人被认为在投

16、标前已经仔细地审查了业主要求。除合同另有约定外，发包人不对业主要求的准确性、完整性负责，总承包人应该对业主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。在下列情况下，发包人对业主要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责：(a)对工程或其任何部分预期目的的说明；(b)竣工工程的检验标准和性能标准；( c )一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料；(d)合同其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料。”可见， EPC 总承包商依约承担着严格的设计责任，这是业主批准设计文件不免除其设计责任的重要原因。当然，业主在项目实施过程中的批准如影响到合同中业主要求，也可能引起合同的变更。因此， 业主与总承包商

17、应当在EPC 合同中明确规定那些变更导致对合同的预期目的变更，约定业主批准对承包商的具体影响，包括对承包范围的影响，对施工质量的影响，对工期、对工程价款的影响等，以避免履行过程中不必要的分歧和异议。关于 EPC 总承包项目交付标准及其违约责任问题在 EPC 总承包项目中，除了详细约定业主要求外，还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款。这是指某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主要求中规定的“最低性能标准” 。 若未能达到可接受的最低性能标准，按专用条件内约定的违约金计算办法，由承包商承担该部分的损害赔偿费。最低性能标准条款是FIDIC

18、 的交钥匙工程合同的特色条款，在部分项目中，可以用量化的标准衡量工程完成的质量与功效。这类似于买卖合同中“按质论价”原则，即买卖标的若不符合合同的要求而买方又可以接受的，则买方可以同卖方按照质量协商价格。而 EPC 合同中“最低性能标准”条款则以更加量化的标准来计算工程的最终实际价格。这对总承包商提出了更高的技术和管理要求，需要总承包商对项目的更大程度的把握，无论是设计能力还是制造、采购、土建、安装都要满足最低性能的标准，否则将受“最低性能标准”的约束，并会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的是竣工后检验条款。在 EPC 总承包项目中，应该详细约定最低性能标准、相应的检验程序以及未达

19、到标准的处理措施。关于 EPC 总承包模式的担保与保险问题在总承包合同框架设计时，要特别强调承发包双方的履约担保措施，以进一步转移和分解建设过程中的风险。可以设想工程建设的资金是落实的和有保证的，因此，在承发包合同条款设定时，要设定承发包双方的互相担保措施，合同内容中既应设定承包商的履约保证，预付款和进度款保函，也应设定发包商的支付保函条款。在此前提下，应注重要求承包商的同业担保的同步适用，即承包商在提供各种保证、保函的同时，还应设定具有相同资质、相同履约能力的承包商作为万一出现违约事件承包商被解除合同时的随时可替代的备选的承包商，同业担保人一般由投标入围的未中标人承诺设定，以确保建设项目按合

20、同约定的期限和质量要求顺利完工。在承包商提供有效担保措施的同时，还应要求承包商购买必要的完备的工程保险，包括建筑工程一切险和安装工程一切险，人身事故保险、第三者责任险和材料、设备尤其是国外采购的材料、设备的货物运输险等，并且在招标文件和合同中对保险的购买主体、费用承担和相应责任作明确的指引和约定、识别并落实应由保险承担的项目建设过程中的有关风险，其目的也是为了预防和控制可能出现的建设过程中的风险，使承发包合同的结构设计建立在坚固的抗衡风险的法律基础之上。设计变更与原合同固定价格的关系EPC 合同的特点是双方在签约时仅就工程一系列的项目如设备、材料、施工的技术要求和标准作了原则性的文字约定，而没

21、有制作施工图纸，甚至初步设计也是在合同订立后才制作的。这明显不同于一般的施工合同，施工图在业主与承包商签约时往往已构成合同附件，承包范围非常明确，合同变更相应也就比较容易界定和区别。EPC 合同由于事先没有设计图的限定，但是对设计却有全面的要求，即所设计的工程要适应工程预期目的。这种宽泛的要求加上合同双方之间仅有文字而无图纸约定，任何设计变更都可以被业主视为是符合工程预期目的的修缮和优化，这导致承包范围和合同变更的难以确定，已包死的合同价格也难以突破。如果在合同履行过程中，出现市场建筑材料急剧涨幅、投标人继续按清单报价履行合同势必严重亏损之情势变更情形，则会产生固定报价与情势变更的冲突问题。当

22、事人双方是按报价处理？抑或按情势变更处理？对此，我国合同法并无明规。笔者认为，由于合同法贯彻严格责任原则，故在司法实践中按情势变更原则处理的结论，尚缺乏法律依据。由此可见，投标人在参照国家定额或者按照企业定额报价时，应当充分考虑建筑材料市场潜在的价格剧烈波动问题。初步设计和施工图都应以 EPC 合同为准。由于总承包合同价款已包含此承包范围和要求，原合同包死价款不应变化。因此，总承包商履约过程中先后提出的 46 份合同变更单所涉及的全部款项，除非业主给予签证，否则不应增加合同价款。八、设备采购中的质量缺陷及其相应责任EPC交钥匙工程合同的“P”特指Procurement ,即“采购”业主委托总承

23、包商对重大设备进行设计、制造和安装，总承包商又将该设备发包给其他分包商完成。EPC 合同中的“设计”贯穿了工程总承包的整个过程。 EPC 合同中的采购与施工合同中的对施工建筑材料或相关机械设备的采购具有完全不同的意义。 EPC 合同中的采购不仅包括“购买”项目运行的重大、 关键设备、 设施 （如电气设备等） ， 而且有“设计” 、“定作” 、 “制造”的含义，即为某一项目度身定作某种大型设备。但当这种设备在制造过程中若存在质量缺陷，对于业主而言是非常被动的。虽然业主可以依据合同法中关于买卖合同的原则，向总承包商主张无偿修理、返工、或改建、或退货，如果业主同意利用，还可以按质论价。但如果设备质量

24、问题中本身包含了设计、制造缺陷，返工或是修理都难以修复并达到预期目标。专门定制的重大设备若要求制造商退货，在实践中也是不容易的。单质量验证就是一个繁杂的过程。 EPC 合同要求承包商的能力非常全面，不仅在设计方面，在施工、设备采购、安装等方面也要有一定的经验，否则总承包商难以胜任合同责任。这些专业能力虽有一定的联系但毕竟工作内容不同，一般要求总承包商具有对采购设备的设计、制造、安装具有相当的经验与能力，否则在分包商发生偏差时无法起到引导、监督、控制、管理的作用。在这种情形下，如事先在 EPC 合同中未对总承包商的责任范围和补救措施作约定，在一旦发生采购质量缺陷时，业主则会陷于非常被动的境地。综

25、上所述， EPC 总承包模式在我国尚不是一种成熟的承发包方式，其要成功在建设工程中运用需要注意一些法律问题，归纳起来有以下几点：1） 1） 、为适应我国强制监理制度，业主管理EPC 总承包项目时尚需要在质量等方面采取过程控制模式；2） 2） 、我国成熟且具有设计和施工资质的EPC 总承包商尚少，宜倡导大型设计单位和施工单位进行联合投标；3） 3） 、 设计文件已不是EPC 总承包合同签订的依据， EPC 总承包双方应详细定义业主要求并以此作为调整合同价款的依据；4） 、业主的确认并不当然免除总承包商设计责任， EPC 总承包方应该对设计文件的内容是否符合业主要求负责；5） 、约定最低性能标准条款和竣工后检验条款是避免交付标准争议的不错选择；6） 、约定适当的工程担保和保险方式，可有效转移 EPC 总承包商承担的风险。