也论民法典的体系

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1、.也论民法典的体系董学立 大学法学院 副教授关键词: 民法典/体系/原则容提要: 当前关于民法典编纂体系的学说、主，有再予斟酌的余地。民法典编纂体系应在以下四项原则指导下安排：容与形式相统一的原则;体系性、逻辑性的原则;以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。关于民法典的体系，经过一段时间的“争、吵后，现已渐近“心气平和，但此局面之形成却非是不同意见妥协的结果。笔者认为：关于我国未来民法典体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直

2、至民法典的公布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有缺乏和必要，就需要研究和争论。一、 民法学界关于民法典编纂体例的几种主目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主，可以分为两大流派或三大主。一大流派是主汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和耀荣先生赞同的民法典编纂体例，却没有得到大多数民法学者的赞同。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑

3、关系，也无须要求完整的体系，各局部相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。2002年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，100年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃

4、固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。100年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论根底，成为中国法律传统和法律文化的重要组成局部。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个根底、这个传统之上进展完善。从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所国有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典的重任理性优势弥补法官的个人理性缺乏，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性

5、、统一性。其次，这一体例严重破毁了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的民法典只能称为民事法律的汇编，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的根本价值观念，如平等、老实信用、私法自治、维护交易平安等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起在和谐一致的民事规体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规的遵守与适用。最后，这一体例也不符合世界法治开展的一般规律。依据

6、法律开展史，法律的开展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。世界史上先后发生过三次民法典编纂热潮。现在，世界上约有110多个国家有民法典。而且1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有假设干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经历。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。笔者也不赞同搞什么法典汇编，认为这是一种“偷懒的作风，丝毫无益于我国法治建立的开展以及良好民法典对整个社会开展进步的推动作用。对于汇编民法典的主，应坚决予以抛弃。另一大流派是编纂民法典。这一流派又分为两大

7、主：理想主义和现实主义。从民法典制定的编纂化来看，这两大主没有分歧，其分歧在于如何编纂民法典：理想主义承继罗马法、法国法模式，力主民法典的编纂体例分人法与物法，且人法在前物法在后，以表达对人的重视的人文主义思想。按照这一思路，理想主义设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法、第二分编亲属法、第三分编法“人法、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，俗称之为“小总则。在法典后面设一个

8、附编，规定国际私法;按照梁慧星先生的分析，理想主义有三个特点：第一个特点是“回到罗马法。罗马法就是分为“人法和“物法两局部，与此相对应，理性主义将民法典分为人身关系法和财产关系法。第二个特点是以法国式三编制为根底。法国民法典为三 人、财产、财产的取得方法。理性主义法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法色彩。第三个特点是以重要性为标准。按照理性主义的思路，法典的布局以重要性为标准。人格权、知识产权重要，所以应纳入民法典规定，同时纳入民法典的容先后也是按照重要性来做先后安排的，如人格权比财产权重要，就被安排了在第一编;物权比债权重要，所以物权被安排在债权之前。现实主义承继德国法模式，力主以

9、德国式五编制和民法通则为编纂的根底，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的开展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经历。在这一思想指导下，持现实主义态度的学者提出了各自不同的主：梁慧星教授认为中国民法典应设七编：第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承;王利明教授主民法典的体系应当有民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成;马俊驹教授主民法典应由总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法。士国教授主民法典应由通则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。梁慧星教授

10、更加强调民法典编纂的体系性和逻辑性，认为民法典的构造设计和容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而德国的五编制的法学概念和权利类型，具有严密的逻辑性和体系性，这样的法典制度安排，对法官的素质要求相对要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和统一性。由是之故，梁先生的民法典编纂方案就在德国民法典五编制的根底上，结合20世纪社会生活的开展并借鉴新的立法经历，将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，列编在合同法之后，为其民法典编纂方案的第五编。与德国民法典的编纂体例相比，梁先生的民法典编纂方案有两处不同：一是调整了物权与债权的先后顺序：将德民列为第二编的债权法调整为第三编，与物权编

11、置换;二是将侵权行为法这一债的发生原因之一债权法容，从债权法中独立出来，单独成编并置列在合同法之后，即将德民的债权法一编改编为债法总则、合同法和侵权行为法三编。所以，从根本上讲，梁先生的民法典编纂方案是在德民体例的根底，适应社会开展的的需要而有所开展，但这些开展没有表现为法典的根本性变化主要是形式上的开展。一如上述。王利明教授也重视法典编纂的逻辑性与体系性。他认为，我国民法典的编纂体例应采纳德国法的模式设立总则。总则的设立不仅增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性， 有利于减少对一些共性规则的重复规定，使立法简洁明了，而且使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。在分则编纂上，王利明

12、教授则更强调不能照搬德国的五编制模式，而应适应社会的巨大变化，在德国五编制根底上使民法的体系与容与时俱进，有所创新和有所开展，以期制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。在这一思想指导下，王先生的民法典编纂方案在总则的引领下突出了人格权法和侵权行为法，将其单独成编，以示该法典编纂体系与时俱进的时代性。同时，在编排顺序上，又将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，显有昭示人身关系法重于财产关系法的用意。将侵权行为法放置于法典的最后一编，则有视侵权行为法为民事责任法的玩味，但这一点在王先生的文章中没有确定。令人遗憾的是，王先生的法典体系设计在试图完美的挺进途中，

13、却将知识产权的一般规定夹置于合同法之后侵权行为法之前，这样的安排在笔者看来缺乏理论支撑且有随处栖身之草率感，从而使这一编纂体系的价值大为减损，不无顿挫之憾。马骏驹教授的民法典编纂体例在尊重德国模式的根底上，也强调人格权法和侵权行为法并将其各作为一编，但与梁先生、王先生显有不同的是，马教授将从德国法承传下来的债权法一编变为合同法，将继承法一编作为财产法的容之一后置于合同法一编并前置于侵权行为法一编。马教授关于其民法典编纂体例安排的理由似有道理，但将债权法变为合同法，以及将继承法置于合同法和侵权行为法之间的做法，恐怕知音难觅。成一家之言尚可，成一派学说难成。士国教授折合有关主的优点，他认为：中国的

14、民法典，不必像以往立法那样确认调整平等主体之间的财产关系与人身关系，只要确认是调整中国市民社会的一般私法，其调整对象就十清楚确，且较以往立法之规定为本质上之升华。至于分则各边如何安排不存在“物文主义还是“人文主义的差异，仅为逻辑性、体系性质安排问题;并且，逻辑性、体系性与重要性并不矛盾，被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典，再分则的编排上已将重要性放在首位。从哲学的辩证关系上看，重要性与逻辑性、体系性是对立统一的，逻辑性、体系性就包含着重要性，而重要性是在逻辑性、体系性中表达出来的，离开重要性，逻辑性、体系形势不全面的，离靠逻辑性、体系性，重要性就无从表达;在充分论证了民法典的调整对象以及重

15、要性与逻辑性、体系性的依赖关系后，结合社会变动出现的新情况合同的种类以及订立合同的方式发生了变化，侵权行为法的变化以及知识产权的空前开展，士国教授提出了其上述民法典的体系。但就笔者的见解，将传统民法上的债权编变为合同编，以及将知识产权置于继承与侵权行为之间的体系安排，也是我不能赞同的。二、 民法典编纂应坚持的指导原则民法典的制定事关国家法治建立根基，举国注目，满怀期待。身为法学园地一丁，愿砖引玉。就我国未来民法典的编纂体系安排，依笔者之见，应坚持以下四项根本原则：一是容与形式相统一的原则。民法的容决定民法的形式，民法的形式彰显民法的容。民法是市民社会的一般私法，以调整私人间的人身关系和财产关系

16、为其容。民法典的容以其存在的客观性，相对稳定少变。但民法的形式亦即民法的编纂体系却依人的主观认知及选择的不同而有迥异：一是罗马法或法国法模式，将整个法典形式分为人法和物法，以“人法规人身关系，以“物法规财产关系，没有“民法总则。二是德国法模式，设有总则，在容上虽包括人身关系法和财产关系法，但在形式上却将人身关系法一分为二，人格权法化于总则编的主体制度中，身份关系法则单独成编于财产关系法之后。有学者称此民法典编纂体系使民法沦为财产法，人被淹没了。笔者认为，从民法典之容与形式的关系上看，在民法典体例安排上，以专编形式“彰显人身关系法之容，确有必要。但这样的制度安排不是用一个所谓“重要性能够解释得通

17、的。可以明确的是，“重要性缺乏成为法典编纂的指导原则。编纂法典的社会意义是以其指导行为、处理纠纷，是要解决问题，关于该问题是否重要，不是法典所要关注和定夺的。就是说，重要性和单独成编不能划等号。因为，不单独成编也能实现对所谓具有“重要性的法律问题在法典中进展制度规。将人格权法置于民法典总则编的主体制度中的德国式编纂体例就是明证。从根本上讲，重要性是一个主观价值的问题，而重要性的实现却是一个技术的问题，而技术则具有非单一性。正因应了那句古谚：“条条大路通罗马。难道将物法置于人法的前面，人身权就不重要了“而不管是人法在前还是物法在前，也不管是人法是否单独成编，都不影响法律规目的的实现。但沉着与形式

18、的关系的角度考虑，在民法典中设专编来规人身关系法就确有必要了。故此，笔者赞同人格权法单独成编。二是体系性、逻辑性原则。法典，是理性的产物。“汇编式民法典的主已在反对声中关闭了曾经扬的喉舌。中国决心要展示给世人的民法典，定是以体系性、逻辑性为编纂原则的民法典。所谓的体系性、逻辑性主要表现在以下几个方面：一是民法典要有总则编。就这一点而言，法国民法典是缺少体系性和逻辑性的法民没有民法总则一编。德民开设民法总则之先河，将分编中的共性的东西置于总则中规定并普遍适用于分则，以防止这些容在分则各编中反复出现、重复规定，引致浪费立法本钱，导致法律适用的人为冲突。二是分则各编也是以体系性和逻辑性为立法原则。如

19、物权法一编，先是物权总则，继而所有权，然后用益物权，最后担保物权和占有制度。我国民法典应延续和承继从抽象到具体、从一般到特殊的逻辑化展开，以此形成一个有机的体系化的民法典。按照体系性和逻辑性要求，我国民法典编纂应当设民法总则编、债权总则编。三是以民事法律关系为构架的原则。可以说，整个民法典是以民事法律关系为构架来建构和设计的。民事法律关系是一个高度抽象的法学概念，通说认为民事法律关系的构成要素包括民事法律关系的主体、客体、容和责任四要素。这四个要素不仅表达于民法典的每一个完整的民事法律规里，而且也抽象的存在于分则的每一编中，如在物权编，在更高的抽象宏观层面，就整个民法典而言，民事法律关系的四个

20、构成要素同样也存在于人们的抽象观念之中。在总则编中，民事法律关系的主体人、客体物、容权利、以及权利的实现保障责任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技术的制度层面里，在最高抽象层次上实现法律规抽象调整的目的。作为民事法律关系容并作为民法出发点和归宿点的体系化的民事权利，则被分解成编制的存在于分则各编之中。进而言之，不仅民法典的各编，而且，整个民法典也可全息为一个民事法律关系构造：总则主要表现为一个主体制度，分则主要表现为权利体系制度(人身权、继承权、物权、知识产权、债权等)，而作为表达民事法律关系要素之一责任要素的，则是由民法典的侵权行为法编担当。这样，就形成了一个完整的体系：谁(民事主体制

21、度)，享有何样的权利(权利体系制度)，权利如何实现(民事责任制度)。故此，笔者赞同将侵权行为法单独成编并置于法典最后，而其他各分编则以权利的体系化标准分类成编：人身权法(人格权法、亲属法、继承法)，财产权法(继承权法、物权法、知识产权法、债权法分为债权总则法与合同法、侵权行为法)。四是以权利性质的两分型为板块的原则。民法，是关乎权利的法。权利，按其效力所及的围为标准，可分为绝对权和相对权。所谓绝对权，又称对世权，指得对一切人主的权利，通说认为绝对权可包括人格权、身份权、继承权、物权、知识产权。所谓相对权，又称对人权，指得对特定人主的权利，相对权主要指债权。大陆法系民法学关于债权的定义即是：“债

22、权者，以对于特定之人，请求特定之行为(作为或不作为)为容之权利也。实际上，民法为调整人与人之间权利关系的法律，而人与人之间的权利关系皆可类型化为两类关系：三个人之间的权利关系(B-A-C，即对世权)和两个人之间的权利关系(A-B，即对人权)，除此之外，没有第三种类型化的权利义务关系。一般地也认为，三个人之间的权利关系为静态的权利关系义务人的义务多表现为不作为义务，两个人之间的权利关系为动态的权利关系义务人的义务多表现为作为义务。按照权利类型的板块划分，民法典的各编可作如下顺序安排：总则、绝对权利体系(即三个人之间的权利关系或曰消极权利义务关系)、相对权利体系(即两个人之间的关系或曰积极的权利义

23、务关系)三大板块。在绝对权板块，有如下权利顺序安排：人格权法、亲属关系法、继承法、物权法、知识产权法，在相对权板块 ，有以下权利顺序安排：债权法总则、合同法、侵权行为法。综上，按照民法典体系编纂的四项原则，可得以对所形成的民法典体系九编制进展如下“切割式的板块划分：一是人身权法(人格权法、身份权法、继承权法)与财产权法(继承权法、物权法、债权法总则、合同法、侵权行为法)板块;二是总则与分则板块;三是主体法、权利法(人身权法、财产权法)和民事责任法(侵权行为法)板块;四是绝对权(人格权、身份权、继承权、物权、知识产权)与相对权(债权总则、合同之债、侵权行为之债)板块。特别值得提请注意的是，在四原

24、则指导下所形成的民法典体系，四类型板块结合的唯一的体系模式就是：总则法、人格权法、亲属权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同之债法、侵权之债法，共九编。三、 本人关于民法典编纂体系主的再说明。就上述民法典编纂的九编制体系，再进一步的具体理由如下：设总则编，这是法典编纂体系性和逻辑性的要求。在总则编中，主要规定民事主体(自然人、法人、其它民事主体)制度权利能力制度;民事法律行为制度，主要包括民事行为能力制度、代理制度;客体制度(物、智力成果);责任制度主要是民事责任的一般规定。民法总则编是民事法律关系抽象化、全息化的制度存在，它将在分则各编以及各编的每一个完整的民事法律规中展开和具

25、现。分则各编是关于各种民事权利的规定：从大的方面看包括人身权和财产权，具体一点，人身权又包括人格权和身份权，财产权又包括继承权、物权、知识产权、债权。与德国民法典不同点之一，是将人格权法独立成编。笔者赞同王利明教授关于人格与人格权不同的观点：人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于两者之上的统摄性畴，它理应纳入民法典总则。而人格权仅仅是主体对于自己的生命、安康、名誉等所享有的一种民事权利，他和身份权、财产权一样，只不过是人格得以实现和保障的一个方面，在这个意义上，人格权是具体的民法典分则的容。笔者将人格权独立成编并紧接总则编位置民法典的第二编，与其说是其重要性的缘故，还不如说是其本身与总

26、则中的民事主体制度存在密切关联。当然，将人格权法置于前面所表达的重要性意蕴也并非是说没有意义。重要性这一主观意志化产物，对于提升人们以人为本的法治意识，无疑具有积极作用。而将亲属法作为紧随人格权法的第三编，究其理由，应该不会有大的分歧：有了独立的个人必有其在独立人格根底上的人与人间的身份权利关系。这是由法典所调整的生活的在逻辑决定的。德国民法典是将继承权置于亲属法之后但却又是民法典的最后一遍。本人主继承法逻辑的置于亲属法之后但却又置身物权法之前，作为法典的第四编存在的。须有交待才是：通说认为，继承权为身份权抑为财产权，此仅就权利分类的标的为标准而言，从权利分类的效力标准来看，继承权应为绝对权，

27、即为绝对权，则应以权利类型划分的板块原则为指导，将其列入绝对权板块。即在绝对权板块，则在物权法编之前亲属法之后就是唯一选择。马骏驹教授将继承法夹置于合同法与侵权行为法之间的安排，我不能理解其缘由。对于物权法，就其所含容曾有争议，但现在已是定论铸成单独成编。从物权的效力来看，其是绝对权，故应在绝对权板块;从物权的容观之，其是财产权，所以应列属财产权之中。因此，物权编被安置于继承权编与债权总则编之间。是单设合同法还是在债权法总则编之外另设合同法，有分歧，我赞同梁慧星教授和王利明教授的观点：分别成编以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。由是之故，以债权总则编、合同法

28、编和侵权行为法编此三者，共同构筑成相对权法板块。与分则中的前数编所构成的绝对权相对照，应列置在分则之最后。关于知识产权编，就其存在位置，我的态度果断知识产权是财产权、绝对权，其与物权的区别主要在于权利客体的不同，将其置于物权编之后债权总则编之前，是恰当的。但就其是否应编纂入的民法典中，我的选择亦有举棋不定之感。但有一点是确定的：王利明教授将“知识产权的一般规定作为一编而置于合同法与侵权行为法之间的安排，确使我不能理解其缘由如果本人关于民法典编纂应以权利性质两分型的原则正确的话。举棋不定中，我倾向于士国教授的观点：民法典应包括知识产权一编。知识产权的重要性是不言而喻。对知识产权成编入典存有争议的

29、，是“知识产权要经常修改、变动，放入民法典会影响发电的稳定性。“所谓知识产权的变动较大，一方面是由我国的知识产权法有些与国际惯例不同决定的，在参加世界贸易组织后所作的大量修改，将使该问题不再成为问题。另一方面，知识产权的开展会产生修改法律的问题，但这种修改是民法典*一局部特别是个别条款的修改，是很正常的情况，不会影响法律的稳定性。法律的稳定性是相对的，是变动中的稳定。法民、德民制定后对个别条款的修改就是例证。故此，知识产权应成编入典、端坐“典堂。民法典的最后一编是侵权行为法编。将侵权行为法独立成编并置为民法典的最后一编，与民法典总则编引领并涵摄法典分则各编遥相照应，着实有堡镕、救济分则各编扬、

30、宣示的各项民事权利的用意。由此法典形式之作，铸成法典首尾照应之势、染就法典体态均衡之美。进一步而言，民事责任是民事法律关系的构成要素之一，其容包括违约的民事责任和侵权的民事责任两局部。中国合同法对违约的民事责任作了详尽规定，违约责任不涉及合同外的法律关系，为合同法的当然构成局部，是合同法律关系的构成要素。侵权责任涉及所有的民事权利(主要为绝对权)，不仅人格权、身份权、继承权、物权、知识产权，而且债权也具有可侵性。侵权行为法放在民法典各编之后，最符合法典的体系性和逻辑性。有必要交待的是，侵权行为法与民事责任法决非是一物二名。从逻辑关系上看，侵权是债产生的原因之一种，其产生的是损害赔偿的义务，而非是责任。这就违反了概念法学关于“义务之违反产生责任的断言。侵权之债一般违反了不作为的义务，但该义务之违反产生的非是责任而是另一种义务损害赔偿义务(债之一种)。就其本质而言，侵权行为并没有直接引致国家强力的介入形成民事责任。国家强力在私权实现中的被动性和谦抑性在此可见一斑。但如果私权的实现此时不能在私法领域自治化的解决，则国家强力随时依请求跟进。所以，民事责任法与侵权行为法之关系，堪称手心手背并在侵权行为法中熔铸一体，可谓权利实现之无缝天衣!.