工程建设中的合同法与招标投标法

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1、 第第五五章章 工程项目投标工程项目投标第一节第一节 概述概述一、投标人及其条件一、投标人及其条件 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。 投标人应当具备以下条件：n投标人应当具备承担招标项目的能力n投标人应当符合招标文件规定的资格条件 1、具有招标条件要求的资质证书，并为独立的法人实体； 2、承担过类似建设项目的相关工作，并有良好的工作业绩和履约记录； 3、财产状况良好，没有处于财产被接管、破产或其他关、停、并、转状态； 4、在最近三年没有骗取合同以及其他经济方面的严重违法行为； 5、近几年有较好的安全记录，投标当年内没有发生重大质量和特大安全事故。二、投标的组织二、投标的组织

2、投标人的投标班子由下列三类人才组成： 1.经营管理类人员； 2.专业技术类人员，如建筑师、监理工程师、结构工程师、造价工程师； 3.商务金融类人员，这类人员是从事有关金融、贸易、财税、保险、会计、采购、合同、索赔等项工作的人员。 第二节第二节 投标程序投标程序1.向招标人申报资格审查，提供有向招标人申报资格审查，提供有关文件资料关文件资料 投标人在获悉招标公告或投标邀请后，应当按照招标公告或投标邀请书中的资格审查要求，向招标人申报资格审查。资格审查是投标人投标过程中的第一关。采用不同的招标方式，对潜在投标人资格审查的时间和要求不一样。2.购领招标文件和有关资料，缴纳购领招标文件和有关资料，缴纳

3、投标保证金投标保证金 国际国际:投标保证金的数额较高，一般设定在占投资总额的1%5%. 我国我国:一般规定不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。 投标保证金的有效期投标保证金的有效期:直到签订合同或提供履约保函为止，通常为36个月，一般应超过投标有效期的30天。 投标有效期投标有效期:从投标人提交投标文件截止之日起计算。3.组织投标班子或委托投标代理人组织投标班子或委托投标代理人 投标准备时间投标准备时间:指从开始发放招标文件之日起至投标截止时间为止的期限。它由招标人根据工程项目的具体情况确定，一般为28天内。4.参加踏勘现场和投标预备会参加踏勘现场和投标预备会 投标人有疑问需要招

4、标人予以澄清和解答的，一般应在收到招标文件后的5天内以书面形式向招标人提出。 投标书递交后，投标人无权因为现场踏勘不周、情况了解不细或因素考虑不全而提出修改投标书、调整报价或提出补偿等要求。 现场踏勘的内容，主要包括：现场踏勘的内容，主要包括：（1）工程的范围、性质以及与其他工程之间的关系；（2）投标人参与投标的那一部分工程与其它承包商获分包商之间的关系；（3）现场地貌、地址、水文、气候、交通、电力、水源等情况，有无障碍物等；（4）进出现场的方式，现场附近有无食宿条件，料场开采条件，其他加工条件，设备维修条件等；（5）现场附近治安情况。5.编制、递送投标书编制、递送投标书 编制和递交投标文件的

5、具体步骤和要求：编制和递交投标文件的具体步骤和要求： （1）结合现场踏勘和投标预备会的结果，进一步分析招标文件。特别是要重点研究重点研究其中的投标须知投标须知、专用条款专用条款、设计图纸设计图纸、工程范围工程范围以及工程量表工程量表等，弄清到底有没有特殊要求或有哪些特殊要求。 （2）校核招标文件中的工程量清单。 如发现工程量有重大出入的，特别是漏项的，可以找招标人核对，要求招标人认可，并给予书面确认。这对于固定总价合同来说，尤其重要。 （3）根据工程类型编制施工规划或施工组织设计。 施工规划或施工组织设计都是关于施工方法、施工进度计划的技术经济文件，是指导施工生产全过程组织管理的重要设计文件，

6、是确定施工方案、施工进度计划和进行现场科学管理的主要依据之一。 （4）根据工程价格构成进行工程估价，确定利润方针，计算和确定报价。 投标报价是投标的一个核心环节，投标人不得以低于成本的报价竞争。（5）形成、制作投标文件）形成、制作投标文件 投标文件主要包括：投标书；投标书附录；投标保证书（银行保函、担保书等）；法定代表人资格证明书；授权委托书；具有标价的工程量清单和报价表；施工规划或施工组织设计；施工组织机构表及主要工程管理人员人选及简历、业绩；拟分包的工程和分包商的情况（如有的话）；其他必要的附件及资料，如投标保函、承包商营业执照和能够确认投标人财产经济状况的银行或其他金融机构的名称及地址等

7、。 （6）递送投标文件（也称递标） 投标文件的补充、修改或撤回6.接受评标组织就投标文件中不清楚的接受评标组织就投标文件中不清楚的问题进行的询问，举行澄清会谈问题进行的询问，举行澄清会谈 按照国际惯例，投标人不参加开标会议的，视为弃权，其投标文件将不予启封，不予唱标，不允许参加评标。7.接受中标通知书，签订合同，提供履接受中标通知书，签订合同，提供履约担保，分送合同副本。约担保，分送合同副本。 招标人应当自中标通知书发出之日起30天内根据合同法有关规定，签订合同。 同时提交履约保证金或履约保函，招标人同时退还中标人的投标保证金（拒绝在规定时间签约或提交履约保函的，经招投标管理机构批准同意后可取

8、消其中标资格，并不退还其投标保证金） 。 签订合同后，应将合同副本分送有关主管部门备案。 第三节第三节 投标决策投标决策一、投标决策的含义一、投标决策的含义 投标决策，包括三方面的含义： 其一，针对项目招标是否投标； 其二，投什么性质的标（风险标、保险标）； 其三，投标中如何采用投标策略和技巧（盈利标、保本标、亏损标）。二、投标决策二、投标决策 一般来说，有下列情形之一的，承包商可以考虑投盈利标：（1）业主对本承包商特别满意，希望发包给本承包商的；（2）招标工程是竞争对手的弱项而是本承包商的强项的；（3）本承包商在手任务虽饱满，但招标利润诱人，值得且能实际承受超负荷运转的。 一般来说，有下列情

9、形之一的，承包商可以考虑投亏损标：（1）招标项目的强劲竞争对手众多，但本承包商孤注一掷，志在必得的；（2）本承包商已出现大量窝工，严重亏损，急需寻求支撑的；（3）招标项目属于本承包商的新市场领域，本承包商渴望打入的；（4）招标工程属于本承包商已有绝对优势占据的市场领域，而其他竞争对手强烈希望插足分享的。建设工程投标决策的依据建设工程投标决策的依据 实践中进行投标决策的主要依据：（1）招标人和招标工程监理工程师的情况。）招标人和招标工程监理工程师的情况。 承包商进行投标决策时，必须充分考虑建设工程招标人（业主）有无合法地位，对招标工程有无招标主体资格，招标项目业主的支付能力和履约信誉如何，以及招

10、标项目监理工程师处理问题的政策水平、技术能力和职业道德素养如何等方面的情况。 （2）投标人自身的实力）投标人自身的实力 投标人的实力，可以从以下几个方面来衡量： 在经济方面，对没有预付款的“带资承包工程”、“实物支付工程”有无垫资承包能力；有无支付（被占用）一定的固定资产和机具设备及其投入所需资金的能力；有无一定的资金周转用来支付市公用款或筹集承包工程所需外汇的能力；有无支付投标保函、履约保函、预付款保函、缺陷责任保函等各种担保的能力； 有无支付关税、进口调节税、营业税、印花税、所得税、建筑税、排污税以及临时进入机械押金等各种税费和保险的能力；有无承担各种风险，特别是不可抗力带来的风险的能力；

11、有无聘请影响较大、声誉较好的代理人的能力等。 在技术方面，有无懂行的专业技术人员。 如估价师、建筑师、工程师、会计师和管理专家等；有无解决设计、施工技术难题的能力；有无同类工程承包经验；有无技术实力强的分包商、合营伙伴和代理人等合作伙伴。 在管理方面，承包商有无与低报价、低利润中标相适应的成本控制能力和管理水平，在工期、定额、人员、材料、工法、质量、合同、奖罚等方面有无切实可行的管理措施和健全的规章制度。 在信誉方面，承包商遵纪守法和履约的情况如何，施工安全、工期和质量如何，社会形象如何等。 （3）投标的竞争对手和竞争形势。一般来说，竞争对手是大型工程公司的，适应性较强，能够承包大量的工程；竞

12、争对手是中小型工程公司或当地工程公司的，承包中小型工程的可能性比较大。竞争对手在建工程即将完工，投标资源的投入量可能大些，报价也可能不会高；竞争对手在建工程规模大、时间长，如仍参加投标，所花投标经历可能不大，标价也会很高。 （4）投标的法制环境。首先有一个法律适用的问题，如属于国内工程招标的，适用本国的法律、法规和工程所在地的地方性法规和政府规章；而入属于国际工程招标的，法律适用的情况则不尽相同，大体上有以下几个原则： 强制使用工程所在地法的原则，如在我国，按最高人民法院的有关司法解释，工程承包合同使用工程所在地法。 意思自治原则，即允许当事人自由选择适用的法律。 最密切联系法原则，如投标或合

13、同签订地法、合同履行地法、当事人国籍所属国法、债务人住所地法、标的物所在地法、管理合同争议的法院或仲裁机构所在地法等原则； 适用国际惯例原则 国际法效力优于国内法效力的原则。实践中，多数国家是以上述诸原则中的一项为主，结合其他原则综合确定。除了法律适用外，各国对工程招标投标的具体规定，在投标决策时也必须充分考虑。如很多国家规定，外国承包商在本国承包工程，必须同本国的公司成立联合体才能承包工程。 （5）投标的风险。 投标时要对影响投标的各种风险因素进行评价，对风险的程度和概率做出合理预测和估计，对避免和减少风险的对策和措施有比较充分的考虑，以便做出适当的安排。 第四节第四节 投标策略和技巧投标策

14、略和技巧（1）知己知彼，把握情势。（2）以长治短，以优胜劣。（3）随机应变、争取主动。常见的投标报价技巧：常见的投标报价技巧：（1）扩大标价法）扩大标价法 是指除按正常的已知条件编制标价外，对工程中变化较大或没有把握的工作项目，采用增加不可预见费的方法，扩大标价，减少风险。这种做法的优点是中标价即为结算价，减少了价格调整等麻烦，缺点是总价过高。（2）不平衡报价法，又叫前重后轻法）不平衡报价法，又叫前重后轻法。 是指在总报价基本确定的前提下，调整内部各子项的报价，以期既不影响总报价，又在中标后满足资金周转的需要，获得较理想的经济效益。主要做法是：对能早日结帐收回工程款的土方、基础等前期工程项目，

15、单价可适当报高些，对机电设备安装、装饰等后期工程项目，单价可适当报低些； 对预计今后工程量可能会增加的项目，单价可适当报高些，而对工程量可能减少的项目，单价可报低些；对设计图纸内容不明确或有错误，估计修改后工程量要增加的项目，要报高些；对没有工程量只填报单价的项目或招标人要求采用包干报价的项目，单价宜报高些，对其余的项目，单价可适当报低些；对暂定项目（任意项目或选择项目）中实施的可能性大的项目，单价可报高些，预计不一定实施的项目，单价可适当报低些。 采用不平衡报价法的优点是： 有助于对工程量表进行仔细校核和统筹分析，总价相对稳定，不会过高，缺点是单价报高报低的合理幅度较难掌握，在运用该法时，要

16、特别注意工程量有无错误，具体问题具体分析，避免报价盲目。（3）多方案报价法）多方案报价法 即对同一个招标项目除了按招标文件的要求编制了一个投标报价外，还编制了一个或几个建议方案。多方案报价法有时是招标文件中规定采用的，有时是承包商根据需要决定采用的。承包商采用多方案报价法，通常有以下两种情况： 如果发现招标文件中的工程范围很不具体、明确或条款内容很不清楚、很不公正，或对技术规范的要求过于苛刻，可先按招标文件中的要求报一个价，然后再说明假如招标人对合同要求作某些修改，报价可降低多少。 如果发现设计图纸中存在某些不合理并可以改进的地方或可以利用某项新技术、新工艺、新材料替代的地方，或者发现自己的技

17、术和设备满足不了招标文件中设计图纸的要求，可以先按设计图纸的要求报一个价，然后再另附上一个修改设计得比较方案，或说明在修改设计的情况下，报价可降低多少。这种情况，通常也称作修改设计法修改设计法。 （4）突然降价法）突然降价法 是为迷惑竞争对手而采用的一种竞争方法，通常的做法是：在准备投标报价的过程中预先考虑好降价的幅度，然后有意散布一些假情报，如打算弃标，按一般情况报价或准备报高价等，等临近投标截止日前，突然前往投标，并降低报价，以期战胜竞争对手。 投标时，除了主要应在投标报价上下功夫外，还用注意掌握其他方面的技巧，常见的有： （1）聘请投标代理人）聘请投标代理人 投标人在招标工程所在地聘请代

18、理人为自己出谋划策，以利争取中标。 （2）寻求联合投标）寻求联合投标 一家承包商实力不足，可以联合其他企业，特别是联合工程所在地的公司或技术装备先进的著名公司投标，是争取中标的一种有效方法。 （3）许诺优惠条件）许诺优惠条件 我国部允许投标人在开标后提出优惠条件。投标人若有降低价格或支付条件要求、提高工程质量、缩短工期、提出新技术和新设计方案，以及免费提供补充物资和设备、免费代为培训人员等方面优惠条件的，应当在投标文件中提出。招标人组织评标时，一般要考虑报价、技术方案、工期、支付条件等方面的因素。 （4）开展公关活动）开展公关活动 公关活动是投标人宣传和推销自我，沟通和联络感情，树立良好形象的

19、重要活动。积极开展公关活动，是投标人争取中标的一个重要手段。在国际工程投标中，还要充分利用各种外交活动，为中标创造有利的条件。第五节 联合体共同投标n联合体投标：指两个以上的法人或者其他组织共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义即一个投标人的身份参加投标的组织方式。n参加联合体的主体应当包括两个以上的法人或者其他组织，联合体的成员单位通过投标协议来约束彼此的行为，就中标项目向招标人承担连带责任。n由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标（自愿原则）。第六节 建设项目投标人的担保n施工投标担保n施工履约担保n施工预付担保一、施工投标

20、担保n区分要约撤回与要约撤销 要约撤回：指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人或同时到达受要约人。因此，当投标文件到达招标人后不可撤回。 要约撤销：要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。n要约不得撤销的情况：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。n因此，招标人可以要求投标人提供投标担保，以担保自己在投标有效期内不撤销投标文件，投标人一旦中标即与招标

21、人订立承包合同。担保方式：投标保证金或者投标保函。n没收投标保证金或要求承保的保险公司或银行支付投标保证金：第一，投标人在投标有限期内撤销投标书；第二，投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有限期内未能或拒绝按投标人须知规定，签订合同协议或递交履约保函。二、施工履约担保n指为了保证施工合同的顺利履行而提供的担保。n担保方式：履约保证金或者履约保函n提交履约担保的时间要求：要求中标人在接到中标通知书一定的天数（如14天）内提供。n担保期限：保修期（缺陷责任期）期满一定的时间后终止，而不是规定一个具体的时间。三、施工预付担保n是承包方提交的、为保证返还预付款的担保。n预付保函的有效期：从预付款支付日起至业主向承包方全部收回预付款之日止。n担保金额与预付款金额相同，担保金额会随着工程的进行而减少。（因为预付款在结算工程款时返还，随着工程的进行逐渐减少。）