法律论文实然与应然：法治回归生活世界的两个向度

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1、实然与应然：法治回归生活世界的两个向度 实然与应然：法治回归生活世界的两个向度是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，实然与应然：法治回归生活世界的两个向度是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，实然与应然：法治回归生活世界的两个向度的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 摘要：法治回归生活世界是法治建设和发展的必由之路和必然归宿。用生活世界的两种不同意义，即经验实在的现实生活世界和纯粹先验现象的主观生活世界

2、来认识国家法与民间法，法治回归生活世界就包括实然和应然两个向度，前者指向的是民间法，后者指向的是国家法，国家法所侧重的是应然性，民间法所侧重的是实然性，二者在法治建构有其各自的功能及局限。当前，法治实践在应然的层面已经取得长足的进步，而对于归宿性的回归则刚刚起步的现实情况，需要给予实然向度更多的重视和研究。关键词：法治；生活世界；民间法；国家法中图分类号：D90052文献标识码：A一、生活世界的现象学内涵及日常所指“生活世界”这一概念，自上世纪90年代以来被移植到中国，已成为当代中国哲学最为关注且出现频率最多的“话语”之一，并逐渐广泛应用于社会科学各个领域的研究。人们平常引用的生活世界概念，主

3、要出自欧洲科学的危机和超验现象学。在该书中，胡塞尔认为，生活世界是“作为一个实在，通过知觉实际地被给予的、被经验到的世界，即我们的日常生活世界”，因而，在胡塞尔那里，生活世界具有经验性的一面，但这却不是生活世界的本质特征。生活世界本质上的要求，必须是在超验的意义上使用。超验的生活世界在他本人看来，才是一个作为现象学术语所能够被操作的概念，较之“日常生活世界”概念更为“原始”，也更为重要。而人们对生活世界之所以感到神秘，主要就是源于将生活世界直接看成了日常生活世界，从而对经验的日常生活世界与现象学方法的超验本性之间的冲突，产生了深深的困惑。在胡塞尔去世后才整理出版的“危机”第三卷名称，就是“从生

4、活世界向超验现象学的还原”。在这里，生活世界不过只是通向其超验还原的一个通道。就是说，生活世界本身，仍然只是一个课题性的概念，甚至可以被看成是一个过渡性的概念。“在胡塞尔那里，与人有关的生活世界只是作为先验分析的出发点才成为先验哲学的课题，一旦进入到先验哲学的领域中，作为具体生物的人及其生活世界立即被排斥。”而且，胡塞尔本身在关于“生活世界”的话语论述中，存在着一种将日常生活世界乌托邦化的倾向。在欧洲科学的危机和超验现象学一书中，胡塞尔将现代社会危机的根源，归于“生活世界”的破坏，并将现象学对直接性的关注作为解决危机、恢复“生活世界”的根本途径。这种将日常生活视为人类建立直接性的社会关系的“生

5、活世界乌托邦”的观念，以另一种形式出现在哈贝马斯的思想中。哈贝马斯认为，现代社会的“病症”，乃在于生活世界的“沟通理性”被系统中政治与经济的运作逻辑所“宰割”，使得生活世界臣服于系统，导致了生活世界的萎缩和人的异化。因此，在围绕“生活世界的理论中，日常生活方面总是被看作为一种摆脱了异化形态的自然美好的存在方式。而社会矛盾与冲突，各种显而易见的社会问题，则被看成是工具理性对生活世界的殖民化所造成的，是系统的科学结构对日常生活美好状态的否定。由此可见，“生活世界”在哲学家那里，具有明显的先验性和乌托邦色彩。它更多的是指向于“前科学”时代的生活形态，对于精神和制度化领域具有逻辑上的“优先性”。因而，

6、对于哲学领域中的生活世界的回归，需要经过一种先验的还原，才能达致对这一理想世界的把握和认识。这是从哲学(主要指现象学)层面来理解生活世界所必须坚持的一种立场。因此，生活世界在哲学的话语中，具有一种本体论的意义，它是相对于科学(系统)世界的话语而发生出来的一种价值预设。即哲学视域中的生活世界，更多地指向一种超现实的应然存在。它的呈现，需要人们在实现对科学(系统)世界的扬弃的基础上自觉地建构。在人们的日常表达中，完整的生活世界既包括我们直观社会所获得的切身体验，也包括我们对这些经验的形而上加工而抽象、概括出来的诸如哲学、艺术、文学等精神领域，以及使社会得以有效运行的经济、政治等制度化领域。而哲学话

7、语中的生活世界，主要指向的是“自在的类本质对象化”，即一种由语言、风俗和习惯等规范系统所维系的、以重复性思维和实践为基本特征的自在的对象化领域。它实际上是将精神与制度化领域排除在了日常生活的视野之外。我们日常所指称的生活，以及我们实际所经验的生活，显然是涵盖了精神和制度化领域的范畴。因而，现象学中的生活世界，与我们日常所经验的现实生活是不同的。前者，更多的是诉诸于一种形而上的应然存在，素朴性、理想性、非现实性是它的主要特征；而后者，则更多的是指向于一种实然的客观存在，复杂性、具体性、现实性则是它的题中之意。二、生活世界理论对民间法与国家法研究的启示目前，胡塞尔生活世界的理论在法学领域的研究中主

8、要体现在民间法的研究方面，其原因就在于生活世界首先是一个“实在的，通过知觉实际地被给予的、被经验的世界”。这就是我们日常的生活世界。它强调的是人与人之间的关系，反对近代哲学把一切关系都看成是主体一一客体的关系，很明显，这种理论给民间法提供了现实的“主体”和存在的“语境”，因为民间法(习惯法)是这样一种知识传统：“它生自民间，出于习惯，乃在乡民长时期生活、劳作、交往和利益中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”由此可见，日常生活世界，也即实然的生活世界就是民间法的世界，是民间法的基本领域。所以，生活世界理论首先为民间法的存在、延续提供了哲学上的重要依据，不仅如此，生活世界理论对于民间法而言，更为

9、民间法在社会法治秩序结构中赢得自己的角色和地位提供了哲学基础。生活世界的另一方面，即超验的生活世界对于我们认识国家法或国家法治秩序提供了另一个哲学视角。实际上，哲学话语中的生活世界，作为一个目的性的理想目标，可以作为分析现实性的一个理性工具，但其本身并不包含社会现实的具体内容。我们勿宁说它指向的是一个在现实生活中尚未存在、理想的世界，是人类所期望建构的世界，它源自于实然又高于实然，是生活世界的应然领域。而国家法虽然在很多方面体现了人之理性所建构的政治国家的政治利益，但也不可否认的是，政治国家作为人之理性建构的产物，构成其秩序的法治在很大程度上也必然代表着人类追求法的终极价值的理性愿望，况且，在

10、政治国家的政治利益与社会生活的民间现实利益之间，我们的确很难清晰地加以明确地界分。法治国家也即由代表实然生活世界的民间法与应然生活世界的国家法有机结合的结果。需要强调的是，笔者在此得出的结论仅是一种理想状态的理论类型，因为国家法从渊源上看并非只是体现应然生活世界的价值，它也体现很多实然生活世界的价值与理念，但是，这种法治现实也正好从另一个角度证明了笔者的上述结论。三、从生活世界看民间法与国家法(一)现实生活世界的规范：民间法 生活是永远向前的，人总在活动，为了满足需要，达到目的，人总得选择一定的行为方式，“任何文明的方式所利用的只是人类潜在目的和动力的巨大圆圈中的某一部分环绕着人类行为可能性的

11、圆圈大不可测，而且充满矛盾，以致任何一种文化难以运用其中相当的一部分。首先需要的是选择。”选择的需要是由许多因素结合形成的，这些因素中的第一个就是，一定的行为中固有的一致性，它使得相同的一个人或几个人不可能同时表示出自相矛盾的方式。萨姆纳认为：“一定的行为方式受到青睐，原因在于它们是合宜的。比起其他，它们能更好地达到目的，或者能少费辛劳和痛苦。在人们追求进步的奋斗过程中，习惯 实然与应然：法治回归生活世界的两个向度是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，实然与应然：法治回归生活世界的两个向度是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，实然与

12、应然：法治回归生活世界的两个向度的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。、日常活动程式和技艺就逐步发展起来了。”合宜的方式将有人起而仿效，不合宜的方式即会成为前车之鉴，每个人在他生存的每一天，都是一个进行着经验探索的社会科学家，他以过去的生活经验为基础，又参照人他人的行为，调整自己的行为。社会的人即相互影响的人，社会只有在最基本的秩序中才能得以存在。据此可见，如同霍贝尔所言：“任何社会成员或社会子群的行为，对特定的刺激的反应有着相当的同一性。那些反复出现的方式我们就称

13、之为平均数或习惯”萨姆纳曾令人信服地证明：在社会中究竟是什么驱使人们去做“应该”做的。“社会习俗就是正确的”而“人类学家在一个范围内观察到连续出现的行为后就会说，此乃习惯，意思是此乃规范”。此规范的源泉就在实然的生活世界。它并非出自于政治国家的理性建构，其效力也并非来自于政治国家的权力，相反，它主要来自于人们在生活世界中自发形成的“文化手段迫力”，其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。所以，对于民间法，如果我们从生活世界的视角去审视，就可以这样来给民间法下一个定义：民间法是相对于国家制定法而言的，一种具有法的规范性质的民间规范，它与国家法并行共存，是由普通民众在

14、社会发展过程中沿袭生成的现实生活世界中的社会规范。这种生于民间的现实性规范，正是人们在自然的日常生活过程中生发出来的，是具体的、实际的、直观的，与人们日常的生活联系最紧密，最能直观地反映民间社会大众生活的现实性需要，更多的体现出经验性，它们并不需要专门的学习，而是日常生活中“习”出来的礼俗(这里“习”并非学习之意)，是通过经验自然内化为人们的行为习惯的，只要是生活于某一特定场域中的个体，都可以通过长期的日常生活经验知道并按习惯的规矩生活，并处理生活中的矛盾和纠纷。(二)国家法纯粹超验现象的应然生活世界作为与政治国家相伴随而生的法律(国家法)，其首先应当是与一定社会的实然生活世界保持天然的一致性

15、的，甚至有的法律规范就直接源自于现实生活中的民间法，因此，表面上看，似乎一项法律、特别是国家法的执行是由外在的、特别是暴力强制所保障，但实际上，它更多地为长期形成的社会习俗和内化了的社会心理所维系。在国内，学者们也普遍认为，法与习惯、禁忌、风俗等有密切联系，如张冠梓先生从禁忌的角度对现实生活中民间法中的禁止性规范作了探讨，他认为，禁忌作为人类社会曾经存在过的一种特殊的社会规范形式，在很大程度上扮演着法律的角色。随着社会的发展，那些为大多数社会成员所公认的禁忌成为习惯法或法的组成部分，巩固了它作为社会控制方式的强制性和权威性，并成为法律的重要渊源之一。章礼强先生以民俗与民法的起源为切入点，认为民

16、俗与民法的关系，最根本的是民法源头乃在民俗。民法在发展过程中，受到了民俗的深刻影响，它直接影响着民法的内容和形式。综上所述，国家的法律与民族的风俗、习惯等民俗有着直接关系，一个民族的风俗、习惯等就是实然生活世界中的规范，而依法学的观点视之，这就是民间的法。但是，在现实社会中，国家法律却又在某些场域中失去了或者说没有完全发挥出法的效用，反而是我们所说的民间法在发挥着国家法律的功能。这说明，国家法并非象民间法一样是反映实然生活世界的规范需求的。如果从人类社会进步的理想状态分析，世界上几乎所有国家和民族关于社会法治的文字阐述大多被赋予了人类对法治价值追求的理想。直至今日，表征着现代法治文明的所谓公平

17、、公正、正义、和谐等法律或法学核心词语，其内涵的意蕴莫不是上述法治价值的应然追求。因此，结合上文所述的生活世界的另一种意义，即纯粹超验现象的应然生活世界，这一领域的生活世界在一定程度上是一种形而上的应然存在，素朴性、理想性、非现实性是它的主要特征，按照这一逻辑，我们就可以把国家法与胡塞尔生活世界中的另一种含义，即纯粹超验现象的应然生活世界相对应。四、法治的必然选择：回归生活世界(一)为什么要回归?1、目的论视野中的法治现实危机无庸讳言，民间法研究已经成为法治研究理论体系中一个必不可少的组成部分。对于这一现象，在笔者看来，主要原因就在于在依法治国语境下国家法“下乡”后所产生的诸多问题，如许多法学

18、家已经着手分析过的诸如法律规避、法治运动化等法治悖论。为此可以说，对国家法作用的失望与法治在实践中运作的担忧与反思，是法学界关注民间法研究的主要推动力。正是在这一目的论及民间社会确确实实存在着民间法这一事实的驱使下，学者们提出了法治建构中要重视本土资源，要给予民间法法治生存的空间等论断。这些结论和意见究其背后的意蕴而言，其实都在一再地阐明：法治要克服自身在社会现实中的危机，必须回归生活世界。2、法社会学与法人类学理论所提供的启示法社会学和法人类学从社会本身出发研究和关注法律，提出法律是社会秩序的一部分，它是在社会中得以实施的，法律只有适用于社会，调整人们的行为，影响社会秩序，才成为真正的法律，

19、否则，它只是纸上的文字，条文里的逻辑。埃利希就曾指出，“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”法社会学和法人类学的研究说明，法源自于人们的生活世界，而且只有源自于生活世界的法律才能支配生活本身，这些研究给予我们的启示是：第一，法律和法治源自于人类的社会生活需求，法律和法治必须考虑社会生活本身，尽可能提供能满足社会生活需要的法律资源；第二，法律和法治应更多地考虑生活世界中的主体是如何理解、接受、内化规则的，又是如何从这种意识状态走向具体的自觉守法行为的。如果离开了社会主体对法律和法治的接受、内化和主动的行为，法律和法治再完备也难以产生实际的效果。为此，法律和法治回归生活

20、世界是法律和法治摆脱其在社会现实中的危机的必然趋势和必由之路。(二)法治回归生活世界的两个向度分析1、实然回归的法治意义及可能危险法治，特别是法律(在此仅指国家制定法)与现实相脱离长期以来一直为人们所诟病，这也是法治在 现实社会中屡屡受挫的重要原因之一。因此，从现实层面的生活世界来反思法治，对于解决当前国家法律和法治实践中由于忽视法治对象的主体性而在方法选择上的国家主导强制性推进，内容上的过于意识形态化和“现代化”、以及实践中的国家主义、科学主义等等弊端，具有十分重要的实践意义和现实针对性。众所周知，在自清末以来的法治现代化实践中，国家是重要的推动力量，在其中起着主导作用，再加之外来法治文明在

21、“科学”、“民主”、“国际化”、“与国际接轨”等的旗号下大量地被移植和采用，使法律越来越从民间社会大众的生活世界中分离出来、孤立起来。法律和法治也越来越成为封闭的制度体系，好象只是政治国家和社会精英们的语境和生活领域。因此，“生活世界”主张法治回归社会现实，以民间社会固有的规范，即民间法和民间力量来建构社会法治，找回失落的意义和价值，这种实然层面上的回归，切中了当前法律和法治弊端的要害，反映了法治建构中一种良好的“直观现实，拒绝抽象，以民为本”的旨趣。但是，由于我们对法律和法治脱离现实、脱离民间的弊端深恶痛绝，而不自觉地对民间法产生了过度的好感，对回归生活世界产生了崇拜，忽视了现实生活之于法治

22、所必需的一种实践边界，导致了生活中“法”的蔓延的趋向。然而，现实生活的逻辑与法治的逻辑，并不具有天然的同一性，法治对生活世 实然与应然：法治回归生活世界的两个向度是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，实然与应然：法治回归生活世界的两个向度是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，实然与应然：法治回归生活世界的两个向度的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。界的回归，并不表明法治重新与生活简单地融为一体。第一，按

23、照生活世界的理论，以自然态度生活的人，最终将走向自然主义和实证主义，从而导致科学的危机和人的危机。这样生活着的人就像柏拉图洞穴中的那个囚徒，它被锁在事实的铁链上，只知直向地朝前看那个虚假的影像世界并自以为真实，而不知回过头来看(反思)那个更真实的世界，也忘记了探询生活和生命的意义。法治单纯地与实然的生活同一，最终也必将导致法律和法治的自然主义和实证主义，使法律和法治陷入危机。第二，现实生活是一个善恶共存的世界，而法律和法治则是人类追求生活的善美的良好愿景。法治在回归实然的生活世界中假如对民间法中一些明显有违法治社会价值目标和人性追求善美的良好愿景的部分进行利用，同样会带来法治的灾难性后果。所以

24、有学者也曾就民间法在法治建构中的功能与作用清醒地提出了积极的民间法与消极的民间法。认为积极的民间法是法治社会的积极力量，是法治秩序的基础和国家法的合理促进和制约因素。所谓的消极的民间法则是法治社会的消极力量，属于国家法和理想法挤压、改造或暂时与之妥协的秩序。第三，民间法固然与民间的实然生活世界相吻合，但其只是在有限的、特定的生活场域中才能为人们所理解并得到遵循，而法律和法治则是普遍性的，它所针对的是一个民族(这里的民族并非我们所说的少数民族，而是一个宽泛的概念，如中华民族)、一个国家的所有社会成员，在这个意义上，法律和法治不可能真正、完全地回归具体的生活，否则，社会的法治也将失败。因此，生活与

25、法律和法治之间，有着各自不同的意义所指和边界。法律和法治不能离开社会与生活的支撑，否则法律和法治将变为“无本之木，无源之水”，难以获得指导生活、褒贬善恶、判断是非、促成秩序的动力与保障。但是，看不到法律和法治与现实生活的区别，过分地夸大生活中的民间法的作用，不仅无益于法治的建构，也无益于生活的完善。之所以如此，就在于人们从实然层面强调法治回归生活世界的现实意义贴近生活的同时，想当然地赋予了现实生活以应然层面的理想化特征。实际上，实然层面上的回归，更多的是指向于一种工具性的回归，其目的是为了解决法律和法治与现实相脱离的弊端，这也是其合理性的根本原因之所在。但一旦这种具有工具性色彩的实然回归超越了

26、其合理性边界，企图取代应然回归的目的性意义，那么就会带来法律和法治的危机和危险。2、应然回归的法治意义及乌托邦倾向与实然回归所不同的是，法律和法治在应然层面上的回归，主要反映的是法治的超越性品质，表明的是法治完善生活、提升生活的本质内涵。在法社会学、法人类学的视野里，人们基本上是从现实“适应性”的角度来思考、评价法治与社会的关系，认为法治应该顺应现实社会的人们的秩序需求，保持社会生活的有序与和谐。如果说这种要求在迟滞发展的传统社会尚有其历史合理性的话，那么，对于当今飞速发展的社会而言，这种简单、亦步亦趋的适应性要求，显然失去了其合理性的根基。这主要是因为，现代社会结构的急剧变迁所带来的代际文化

27、更迭的加速，社会不确定性的加大，信息获取和交流渠道的增多，使得社会中传统的因子受到了现代多元文化的涤荡，正所谓“覆巢之下，岂有完卵”，民间社会中的法律文化资源当然也无可避免。所以，我们应该更加重视当代中国人的实践，注重中国民间社会在当下时空条件中，为解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。因此，从应然层面的生活世界来观照法治，其根本意义在于它为回归生活世界的法治奠定了价值追求的根基，规定了法律和法治努力的方向和目标，是诉诸于一种超越性的回归和建构性的适应，是在对现实生活扬弃的基础上的自觉的价值追求。如果法治仅耽于对现实生活的简单回归，这势必会影响到法治向更高层次的目标迈进，也最终会让法治丧

28、失其在社会生活中的作用和位置。但是，应然层面的回归，必须注意到它所指向的是一个现实生活中尚未存在的、理想的世界。与其说我们回归一个理想的应然世界，不如说我们建构一个美好的世界更符合应然回归的实际所指。当前存在的问题是，在由代表国家的政治精英或法学专家们所主导的法治建构过程中，首先或主要是从应然层面生活世界来考虑法治，往往忽略了或根本未对这一应然存在的生活世界与实然存在的现实世界加以必要的区分，表现出一定程度的法治“乌托邦”的理想化倾向，由此而带来了法律在民间现实生活中的脱节和“水土不服”，使得制定出来的法律自觉或不自觉地脱离民间的法治实际，导致了法律在实践中的困境，也因为此，所以民间社会才有“

29、解决问题不能只解决表面，要解决实际的问题，要有实际效果”，“和谐社会要实实在在地做，要一把钥匙开一把锁”的说法。这种用理想取代现实、用应然取代实然的做法，不仅不能达到法律制定者和法治推行者所预想的彼岸，反而适得其反，使民众对法律与法治茫然不知所措，更有甚者对法律和法治产生对抗或者规避。实际上，哲学话语中的生活世界，作为一个目的性的理想目标，可以作为分析现实问题的一种理性工具，但其本身并不必然包含社会现实的具体内容。我们的，或者说民间社会大众的日常生活，则是一个经验性的概念，它表达了具体的社会生活现实或生活状态。也就是说，我们可以用“生活世界”概念分析当前法律和法治存在的种种弊端，指明其努力方向

30、。但是，生活世界化的法治不应是先验性的，本质上，它是人们的整个日常经验世界。这个经验世界，不具有道德上的至善性，它是美与丑，善与恶，真与假，和谐与纠纷等多种范畴的对立和统一。因此，回归生活世界的法治，如果不能自觉、主动地意识到哲学话语中生活世界所具有的理想化色彩，用应然取代实然，那么，这将容易导致法治对生活世界的回归，演化为一种对生活真相的遮蔽，加剧法律与生活相脱离的趋向。实际上，应然层面上回归，主要是一种建构性的回归，但这种建构性的回归必须奠基于实然的现实生活的基础之上，失去现实生活的支撑，这种应然层面的建构性回归将流于空想。五、结语基于以上分析，笔者认为，法治回归生活世界应包括：第一，实然

31、向度的回归。法律的制定、执法、法的实施，以及司法、法治教育等等，要从现实生活的角度出发，确保法律与生活的真正的内在关联，即法律要体现民族的精神及其背后的文化空间和地方性知识。毕竟，现代人是否能追求幸福，关键就在于是否能建立与现实生活世界的和谐关系。第二二，应然向度的回归。奠基于现实生活世界的法律要能够引导、建构法治生活和法治秩序，即法治的生活实践取向。前者是从生活世界的现实层面对法治的规定，而后者则是依据生活世界的形而上的意义取向赋予法治创设美好生活、追求人性卓越的价值追求。前者是后者实现的前提性条件，而后者则是前者在实践中的价值指向；前者是一种工具性的回归，而后者则是一种归宿性的回归。第三，

32、两个向度的回归中，当前的法治实践在应然的层面已经取得了长足的进步，而对于归宿性的回归则刚刚起步，需要给予更多的重视和研究。因为，与民间的现实生活世界紧密关联的民间法律秩序是健全的社会秩序中不可分割、不可或缺的组成部分，只有政治国家制定法的法律秩序，法治就显得单色调；只有社会的民间法，法治可能只是局部之治、基层之治，对于全局来说也许会形成无政府的脱序和混乱。两种视角，得出大意相近的结论。这也应当是法治回归生活世界研究的新的理论与实践的生长点。其他参考文献Baker, Sheridan. The Practical Stylist. 6th ed. New York: Harper & Row,

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