民事实体法和民事诉讼法辩证关系的多维视角(一)

《民事实体法和民事诉讼法辩证关系的多维视角(一)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事实体法和民事诉讼法辩证关系的多维视角(一)（3页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、民事实体法和民事诉讼法辩证关系的多维视角(一 )提要：民事实体法与民事诉讼法之间的关系是学界一直在讨论和争议的话题，笔者在参考和吸收学界的一些基本要点后，拟从不同的视角重新阐述和论证二者的关系。笔者认为折中说更具有合理性， 是实体法和程序法分发的具体反映，符合二者在法理上的要求，体现了哲学范畴的目的与手段的辩证关系，是迎合当前和谐主义诉讼模式的需要，在司法实践中有强大的生命力。关键字：实体法和程序法民事实体法和民事诉讼法学说综述法理哲学和谐主义诉讼模式司法实践一、实体法与程序法关系的法理透视法是由国家制定、 认可并由国家保证实施的， 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利

2、和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目第的行为规范。1可见法是一种特殊的社会规范，是社会关系经过法的调整之后便步入了法的范畴。社会关系是丰富多样的，不同的社会关系需要不同的法来规范， 即法有不同的类型。联系本文就是法可以有哪些分类，实体法和程序法的分类是以什么为标准，二者之间存在怎样的法理关系。1、实体法和程序法的基本概况法的分类， 就是以一定的标准将法与法之间的界限廓清，法的分类问题解决的就是法与法之间的一种界限和逻辑结构的问题，是法理的一个基本内容。法的分类是一个很复杂的问题，其分类的范围是相当的广泛的，目前我国学界上法的分类范围从形

3、式或技术上主要设计两个方面：一是法的一般分类；二是法的特殊分类。事实上，早期的法理学中，没有实体法与程序法的概念区分。但实践中，程序却被法庭广泛用于解决纠纷。 18 世纪以后， 随着程序法概念的产生，才形成了实体法与程序法的分类法。据牛津法律大辞典解释，程序法是英国功利主义法学家边沁（1748 1832）创造的类概念，用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。2从现代角度看，实体法与程序法的分类就是一种法的一般分类方法，是以法所规定的内容不同为标准进行的分类。所谓的实体法就是一般规定主体的权利、义务或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法。而所谓的程序法就是通常以保证主体的权利和

4、义务得以实现或保证主体的职权和指责的履行所需的程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。3实体法与程序法的这种分类是基于他们的主要内容而成立的，这种分类并不是绝对的，一方就不会设计另一方的内容，而是相对的：例如，中华人民共和国刑事诉讼法是一部程序法，但该法的一些条款却规定了实体权利。如第九条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。 ”例如，中华人民共和国刑事诉讼法是一部程序法，但该法的一些条款却规定了实体权利。如第九条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。 ”否则就从事实上混淆了二者，也失去了分类的必要性和区别的功能。同样的道理，关于民事诉

5、讼法与民事实体法之间也存在类似的关联，民事实体法或民事法律和民事诉讼法并不存在不可逾越的沟壑， 二者之间有着不可割开的内部联系。因此，正确把握二者这层关系对于正确认定他们的关系有着很重要的作用。2、实体法和程序法的一般法理关系关于实体法和程序法的关系。普通法系和大陆法系对于实体法和程序法的态度不尽一致。在以英国和美国为代表的普通法系，比较注重程序法规则， 以致于提出了诸如 “法律即程序 ”、“无程序即无救济 ”等著名法律格言， 认为实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决程序就只不过是一种主张或者 “权利义务的假象 ”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中， 权利义务才得以实现真正意义

6、上的实体化。这种传统的形成，是因为英国历史上实行令状制度。令状是1066 年诺曼人征服英国以后，由私人申请的可以向皇家法院起诉并以国王名义发布的成文命令或批准令，私人得到令状意味着他的诉权得到了法院确认。根据这种制度，产生了 “无令状就无权利 ”的诉讼原则。由于每种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序， 经常导致当事人因选择令状错误而被法院驳回诉讼请求，因此当事人要获得权利必须先经由正确的程序，这就产生了 “程序先于权利 ”的原则。 英国重视程序的传统由此形成， 即使在成文法盛行的今天，程序先于权利的观念也没有多少改变。这种重视程序的传统亦被美国所继受。而在以法国、德国等为

7、代表的大陆法系，则更加强调实体法， 认为实体法居于主导地位，是主法；程序法是为了保证实现实体法的，具有手段和工具的性质，因而是助法， 或者称为 “附带性规范 ”。形成这种观念的理论前提是，社会拥有完美无缺的实体法，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程，即孟德斯鸠描绘的法官在审判案件时仅仅充当“自动售货机 ”的角色的过程。由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大困难，法官通过他们在诉讼中的主导地位， 创造新的诉讼方法或诉权， 确立与其相适应的实体权利，改变已经不适应社会生活条件的旧的实体规范，从而促成法律的不断发展。因此，在大陆法系国家中，无必要也不可能产生像英国那样的令状制度，程序

8、先于权利的观念亦无存在的客观基础。4但在我国长期的法律传统中，普遍存在着重实体法轻程序法的观念。5即使在今天， 我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视，表现为至今立法程序法、行政程序法、违宪监督程序法等重要程序法尚未出台，已有的程序法，即使像刑事诉讼法那样被修改过不长时间的法律，以依法治国、建设社会主义法治国家的标准和要求来看，一些内容也需要进行修改完善。在执法和司法实践中，把程序置于不顾的现象也时有发生。例如， 法院公开审判早已是我国诉讼法治的一项基本原则，但直到现在， 还需要举国上下疾呼“落实公开审判制度 ”。从历史的脉络可以看出， 实体法和程序法之间存在着主从之分，在两大法系又

9、存在不同的价值取向，出现分别倾向于实体法和程序法的历史轨迹。在我国，自古就是重实体轻程序，就是依法治国的背景下还是有这历史的胎记和遗留。事实上， 我国学界和实践中对于二者的关系是有三种不同的的学说， 因为本为是探讨民事实体法和民事诉讼法之间的关系，所以在次就不详细的较少，下文将从民事角度介绍关于二者的有关学说。二、民事实体法与民事程序法关系的学说综述关于民事实体法与民事程序法关系的学说主要有三种观点， 分别是重视实体法或程序法， 另一种则是折中说。 笔者通过介绍主要的学说， 以理清当前的思路， 提出自己的观点并在下文予以论证。1、民事实体法与民事程序法关系的学说对于民事实体法与民事程序法的关系

10、有这不同的学说， 实质上是对民事诉讼程序的价值认识的不一，这是导致对实体法与程序法关系的不同认识的关键原因。具体在两大法系和我国，当前的通说有以下：大陆法系国家传统的法学理论认为，民事诉讼的目的就是对当事人之间存在的私法上的权利义务关系通过具有既判力的决定进行确认和宣示，1 倾向于程序工具主义。认为程序法仅作为实体法的 “助法 ”而存在，其最终有用性取决于实体法的有用性。与之相反，英美法系在理论和实践中通行的是程序本位主义。受普通法“无令状则无权利的法律传统以及现行的陪审制度、遵循先例等法律制度的影响，英美法学者大多特别重视诉”讼程序， 相信 “正义先于事实”（ JusticebeforeTr

11、uth ）、“程序先于权利”（ ProcessbeforeRights）。2 更有甚者，认为司法程序具有创制和发展实体法的功能，提出 “诉讼法是实体法之母 ”的论断。第三种主张，即折中主义，认为程序法价值取向是多元的，二者都是其价值取向， 实体价值是程序价值的前提， 程序价值是实体价值的依归。 日本有学者从解决民事纠纷的角度进行分析，认为在诉讼过程中，诉讼形式与民事实体法规定的裁判标准是共同决定着双方当事人的法律地位与裁判结果，二者犹如车的两个轮子，对诉讼都起作用，不存在主从关系 （对于这中学说， 还有人提出了多层次的或多元的折中说，即认为实体价值是二者同等下的价值冲突中的优先价值，在此不详细

12、阐释）。 3 我国也有不少学者持此观点，只是侧重点各不相同，对于如何折中的认识并不一致。我国学者也从不同角度对程序法与实体法的关系进行了理论上的探讨，在借鉴国外理论之外也提出了一些其他见解， 例如理性选择论认为程序具有理性选择性质，在发生纠纷后， 起填补与弥合抽象的实体法规范与具体的案件之间鸿沟的作用4；补充价值论认为程序法对实体法起到补充漏洞或纠正错误的作用。5 实质上这些学说仍各有侧重，基本上可以归入以上三种基本观点。 6从本质上说，三个学说的焦点在于如何看待程序本位主义、程序工具主义两种理论以及与民事实体法衔接时的地位和序位。这在某种成度上与公私法划分，与各大法系的诉讼模式有关， 与各大

13、法系的诉讼价值理念有很大的联系。不同的诉讼模式和价值追求会导致不同的理论和相应的诉讼制度安排和设计。2、笔者的观点 -折中说对于二者的关系， 笔者认同折中说。首先第一种和第二种观点有是只重视其一而否定另一个的独立价值， 从哲学的角度是不全面的。第三种观点虽然是综合了二者的观点，但有不是简单的的揉合，具有合理性、可行性和科学性。对于二者的关系，有人生动的用以下几个阶段来形容：“主仆困境 ”、 “自我封闭困境 ”、 “兄弟关系趋势 ”。 7笔者很赞同这种说法，可以说很有力度的提出了二者关系发展的历史过程和应然的走向。在我国（笔者在此就仅以我国为触角论述）民事程序法和实体法：首先是主仆的关系， 由于自古就是重实体轻程序；加之建国后照抄照搬苏联，将马克思主义哲学僵硬化； 同时由于急于完善法律体系，重视个实体部门的立法建设从而无暇顾及程序法构建。所以程序法一直不受足够的重视，“程序工具论 ”主导着理论、立法和司法实践。改革开放以来， 由于第一： 市场经济的发展以及由此带来的民事纠纷的多元化、复杂化和案件数量的激增， 使之前的民事诉讼规则显示出力不从心的疲态，从而使民事诉讼的立法和学理研究成为急迫需要；第二：在改革开放特别是九十年代以来逐步迈向法治的进程中，“法律程序的规范与制度建设及其实践乃是法治的关键”成为人们逐步达成的共识。8从而改变了主仆的不合理地位。