行政诉讼中非法证据排除的程序规制研究

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1、.行政诉讼中非法证据排除的程序规制研究文/王华伟 非法证据排除规制源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。它通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。参见：“非法证据排除规则“，载baike.baidu./view/478065.htm，于2012年6月3日访问。但是非法证据排除规则，不应只存在于刑事诉讼中，在行政诉讼中也存在行政机关通过方式取得的证据的情形，从保障行政相对人合法权益的角度出发，此类证据也应当排除。事实上在法理上已经有不少学者对行政诉讼中非法证据排除规则的适用进展了深入研讨如金城：“行政诉讼非法

2、证据的内涵界定“，载“行政法学研究“，2002年第3期。周郁昌：“浅谈行政诉讼中非法证据的排除规则“，载.law-lib./lw/lw_view.asp“no=5788，于2012年6月3日访问。，并且在司法实践上行政诉讼相关的法律、司法解释中对证据的排除也作出了零星的规定。笔者拟结合刑事诉讼中对非法证据排除的规制程序，分析行政诉讼中非法证据排除的不同特点，并对行政诉讼中如何完善非法证据排除的程序规制作些许探讨，以期对行政诉讼中的证据审查和规公权力的行使，实现保障行政相对人合法权益的行政诉讼目的有所助益。一、非法证据排除在行政诉讼中的适用一行政诉讼中有关非法证据排除的规定非法证据的排除虽然主要

3、适用于刑事诉讼领域，但在行政诉讼中也同样存在非法证据的情形。由于行政不作为案件行政机关未作出任何行为，也就不存在行政机关举证证明被诉具体行政行为合法性的证据，所以本文的探讨仅限于行政作为类案件。在立法实践上，虽然“中华人民国行政诉讼法“中没有非法证据排除的直接规定，但是在行政诉讼相关司法解释中已有不少关于证据不应采纳的规定，这些规定主要表达在以下几个方面：“最高人民法院关于执行中华人民国行政诉讼法假设干问题的解释“以下简称“行诉法解释“第三十条：“以下证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：一被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；二被告严重违反法定程序收集的其他证据。“最高

4、人民法院关于行政诉讼证据假设干问题的规定“以下简称“行诉法证据规定“第五十五条：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：一证据是否符合法定形式；二证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；三是否有影响证据效力的其他情形。第五十七条：以下证据材料不能作为定案依据：一严重违反法定程序收集的证据材料；二以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；三以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；四当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；五在中华人民国领域以外或者在中华人民国特别行政区、澳门特别行政区和地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；六当事人无正当

5、理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；七被当事人或者他人进展技术处理而无法辨明真伪的证据材料；八不能正确表达意志的证人提供的证言；九不具备合法性和真实性的其他证据材料。第五十八条：以违反法律制止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十九条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。第六十条：以下证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：一被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；二被告在行政程序中非法

6、剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的述、申辩或者听证权利所采用的证据；三原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。第六十一条：复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。一般情况下，非法证据系“合法证据的对称，是因不符合法定形式或取得的程序而不具有可采性的证据材料。参见：“非法证据“，载baike.baidu./view/657234.htm，于2012年6月8日访问。由于行政诉讼审查的对象是行政机关作出的具体行政行为是否合法，所以行政诉讼中的证据审

7、查也主要围绕行政机关提供的证据而展开。依法行政原则要求行政行为在作出之前必需要有充分的事实和证据作支撑，只有在合法证据的情形下才可以作出影响相对人权益的具体行政行为，假设经审查行政机关提供的证据被认定为系非法证据，则行政机关作出具体行政行为的事实认定也将有误，假设是“主要证据将会面临具体行政行为被撤销的危险。上述笔者所列举的条文分别从证据的形式、来源、取证的主体和程序等方面规定了不能作为认定被诉具体行政行为合法性的证据类型，但是上述规定所表达的证据并非全部可认定为非法证据，其中*些证据本身很可能是真实的，只是不符合行政诉讼中对证据的*些特殊要求，导致这些证据不能作为认定具体行政行为合法的依据使

8、用，比方“行诉法证据规定“第五十七条中的第四项至第八项证据，笔者认为这些证据应该属于行政诉讼中对证据有着特殊要求的证据，在其取得方式本身并不的前提下，经过补正所欠缺的*些形式要件后仍可以作为合法证据使用，而不应该直接将其列为非法证据的畴。二行政诉讼中非法证据排除的几个问题关于行政诉讼中提供书证、物证、试听资料、证人证言等证据的形式要求，“行政诉讼证据规定“第二局部“提供证据的要求中已经作出了详细的规定，但是在行政诉讼证据审查中对于非法证据排除的具体操作程序则因行政诉讼法及相关司法解释并未作出明确规定，导致因人而异标准并不统一，尽管如此，但通过司法实践的总结和提炼，也可窥视出行政诉讼中非法证据的

9、排除程序有着不用于刑事诉讼的自己的特点，现分述如下：1.行政诉讼中非法证据排除的对象行政诉讼审查的对象时被诉具体行政行为，行政机关为证明被诉具体行政行为合法性必需提供充分的证据，一般情况下其是行政诉讼证据的主要提供者，也是非法证据排除的主要对象。但是除作出被诉具体行政行为的行政机关外，行政诉讼原告、第三人、行政复议机关、人民法院也可能在复议或诉讼过程中提供相应的证据，假设这些证据，是否也属于行政诉讼中非法证据排除的畴，假设排除应遵循什么样的程序。笔者认为，行政诉讼原告、第三人提供的证据排除问题，“行政诉讼证据规定“第五十九条、第六十条第三款已经作出明确规定，对于未按法定程序提供的证据，人民法院

10、在证据审查中应予排除。对于行政复议机关在复议过程中收集和补充的证据，虽然不一定是非法证据，但仍无法改变是在被诉具体行政行为作出后收集的证据，根据“行诉法解释“第三十一条、“行政诉讼证据规定“第六十一条规定，其并不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。对于人民法院向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据的问题，“行政诉讼证据规定“第二十三条第二款规定：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。人民法院调取证据的程序和过程也可能存在之处，此时还是应该突出质证程序的重要性，人民法院应该将调取证据的过程和容告知双方当事人，经公开质证，任何一方当事人有

11、证据证明人民法院所调取的证据，人民法院应主动排除不予适用。2.行政诉讼中非法证据排除的重点“行政诉讼法“和“行政诉讼证据规定“对行政诉讼证据的种类规定了七种，即书证；物证；视听资料；证人证言；当事人述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。根据2012年3月14日最新修订的“刑事诉讼法“，刑事诉讼证据规定了八种，即物证；书证；证人证言；被害人述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白；鉴定意见；勘验、检查、识别、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。从两大诉讼证据的种类比照来看，二者对证据的规定小异，只不过对于当事人述、笔录类型、电子证据，新修订的刑事诉讼法规定的更为全面和细致，也更为符合司法实践开展的需求。所以

12、在一定程度上行政诉讼中的非法证据的认定及排除程序，可参照刑事诉讼中的相关规定进展建构和完善。由于非法实物证据情况复杂,难以作出一概制止的一般性规定，而非法言词证据又存在可变性、稳定性差的缺陷，刑事诉讼中的非法证据排除突出排除非法言词证据，主要包括被害人述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白，证人证言，鉴定结论，辩认笔录等。根据证据的不同表现形式和来源不同，行政诉讼证据也同样可分为实物证据与言辞证据，行政诉讼中的言辞证据比方证人证言、当事人述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等同样也不可防止言辞证据固有的缺陷，其更容易受到人为因素影响，非法取证的可能性也比拟大，因此行政诉讼中的证据审查也应当参照刑事诉讼中

13、的非法证据排除的重点，着重审查行政诉讼中行政机关获取的言辞证据的合法性，一经审查系取证所得，即应予以排除。3.行政诉讼中非法证据排除程序的启动任何一项司法程序的启动，无非是通过两种方式，要么依当事人申请启动和要么依职权启动。首先，无论是在庭审前还是在庭审中，在对证据进展质证时，作为行政诉讼原告的行政相对人有权对被告行政机关提供证据的合法性提出质疑，比方在勘验笔录、现场笔录进展制作时是否有两名以上的执法人员在场，证人证言、当事人述过程中是否受到行政执法人员的暴力、威胁等，如果存在上述取证情形，行政相对人作为“自身宪法权利受到侵害的非法取证被害人，可以向法院提出非法证据排除的申请。其次，“排除不可

14、采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。托马斯魏根特：“德国刑事诉讼程序“，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学2004年版，第201页。行政诉讼对被诉具体行政行为是坚持全面审查的原则，法官更倾向于职权探知型的司法裁判者，证据虽然经过双方当事人质证，但是人民法院在进一步审查过程中，如果新发现行政机关提供的证据在取证程序上存在之处，或取证程序存在瑕疵但足以影响到案件事实的判断时，人民法院应当主动将非法取得的证据予以排除，并在裁判文书中证据的认定局部予以说明。4.“非法证据系合法的举证责任的承当问题在非法证据的排除程序中“非法证据系合法的举证责任应由谁承当的问题将直接影响到双方当事人权利义务的行使。行政

15、诉讼审查的对象是被诉具体行政行为的合法性，由行政机关举证证明其作出的具体行政行为具有确凿的证据和依据是应有之义。基于双方当事人的地位明显不对等，在证据收集调取能力上差距悬殊，行政相对人只要提供了行政机关非法取证的线索或初步证据，则证明“非法证据系合法的举证责任就应由行政机关承当。因为影响行政相对人权利义务的具体行政行为是行政机关所作出，在作出具体行政行为前行政机关必需调取充分的事实和证据予以支持，否则其作出的行为即存在的可能性。行政机关是为证明具体行政行为合法性的证据提供者，其最清楚每项证据调取的过程和程序，在行政相对人对证据的合法性提出异议时，其理应对所提供的证据系“合法证据举出充分的事实和

16、依据。同理，假设当事人对人民法院调取的证据合法性提出异议，人民法院也应当正面回应当事人的诉求，对其所调取证据的合法性承当举证责任，假设无法证明其调取证据的合法性，人民法院应主动排除。二、刑事诉讼中非法证据排除程序的吸收借鉴非法证据排除主要应用在刑事诉讼领域，其在行政诉讼中的应用起步比拟晚。实践上，虽然我国刑事诉讼中非法证据排除的程序规制还尚待完善，但是就已经出现的新做法、取得的新经历也值得“后起之秀的行政诉讼法中的证据审查所借鉴。2010年6月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家平安部和司法部联合发布了“关于办理刑事案件排除非法证据假设干问题的规定“以下简称“规定“对如何排除非法证

17、据规定了具体的操作规程。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：参见“最高法等五部委有关负责人就两个证据规定答记者问“，载.chinadaily./dfpd/2010-05/31/content_9909441.htm，于2012年6月4日访问。1.程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。 2.法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进展审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进展调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。3.控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音

18、录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。 4.双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进展质证、辩论。 5.法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明到达确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。“程序一旦产生于主体有目的的活动中, 程序便不再是目的选择的对象,而是目的受选择的标准。不是目的决定程序的命运, 而是程序决

19、定目的的命运。李德顺、戚渊：“关于法的价值的思考“，载“中国法学“1996年第5期。“规定“中关于非法证据排除规则适用程序的规定表达了立法者试图凸显程序之要义,上述程序的主要特征是突出在法庭庭审过程中如何对非法证据予以排除，包括由被告人启动非法证据排除的程序、公诉人承当证明证据合法的举证责任等，勾勒出了庭审过程中如何排除非法证据的根本轮廓。但是上述程序仍然存在*些缺乏之处，比方实体性裁判程序与程序性裁判程序不分，非法证据裁决者和事实裁判者为同一法官，参与案件实体审理的法官存在被非法证据污染的风险，在庭审中审查非法证据影响到诉讼效率等。尽管如此，但鉴于行政诉讼中非法证据的排除至今仍没有统一明确的

20、程序可供操作，对于刑事诉讼非法证据排除程序中*些有益的经历，比方突出对非法言词证据的排除、控方承当证明非法证据合法的证明责任、任何证据都要经过公开质证等，行政诉讼倒是可以借鉴吸收并逐步开展成自成一体的非法证据排除的程序规则。三、行政诉讼中非法证据排除的程序规制行政诉讼中的证据主要是由行政机关所提供，与刑事诉讼、民事诉讼证据不同，行政机关为证明被诉具体行政行为的合法性所提供的证据可以清晰地分为三大局部：事实认定局部证据、行政程序局部证据、法律法规适用局部证据。特别是事实认定局部的证据是证明被诉具体行政行为是否合法的核心要素，而其中的证人证言、当事人述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等，从证据的存在

21、及表现形式角度看，这些证据属于言词证据，自然也免不了言词证据不稳定性、易变性等固有缺陷，故这些证据也是行政诉讼中非法证据审查和排除的重点。对于这些非法证据排除的程序规制，笔者拟从两大角度展开探讨。一行政执法程序中对非法证据的排除非法证据排除的最终目的是为了公平正义，则就必需在打击行为与保障当事人合法权益之间找到一个平衡点。“事实的审理者不能听到或看到非法证据，以免对判断被告人是否有罪产生影响，否则非法证据排除规则失去了其应有的意义杨宇冠：“非法证据排除规则研究“，中国人民公安大学2002年第1版，第100页。为此，非法证据排除的关口应尽量提前，最好在进入司法审查前即在行政机关作出具体行政行为前

22、就主动予以排除。作为行政诉讼被告的行政机关是行政诉讼证据的第一手接触者，在依法行政原则的要求下，其在行政执法过程中就应严格的去适用法律执行法律，把好证据审查关。笔者认为，在行政执法中对非法证据的排除程序关键性的有两步：第一步，行政执法人员在调查取证的过程中，严格遵循法定的程序和方式取证，制止用暴力、威胁等不正当方式调取证据，对于非法取得的即使可以认定行政相对人的证据也应主动排除，不予适用；其次，在作出具体行政行为前对证据的审查过程中，行政机关部的法制科室可以参照行政诉讼证据审查的相关规定，对拟作出具体行政行为所依据的证据全面审查，确保无论在证据形式上还是实质容上都符合法定的要求。二司法程序中非

23、法证据的排除1.提出非法证据排除的时间庭审之前为使行政相对人在庭审前全面掌握被诉具体行政行为的证据，以作充分的质证，行政机关在必须在法定的10日举证期限提交作出被诉具体行政行为的全部证据，不能有所遗漏，人民法院应当在收到证据后5日将上述证据送达行政诉讼原告。出于庭审效率和充分审查的角度考量，假设原告认为被告提供的*项证据系非法证据，应当在法院开庭之前以书面形式提出，人民法院在庭审安排上也应该预留给原告审查被告提供的证据是否存在非法证据的充足时间，参照被告的辩论期间至少应预留10日，即在向原告送达被告证据材料之日起10后组织开庭。如果原告没有在庭审之前提出非法证据排除的申请，基于其对自身权利的漠

24、视和庭审效率的考虑，除非有正当事由，原告在庭审过程中再提出非法证据排除申请，法庭将不予受理。2.对非法证据进展审查的法官庭审法官非法证据排除规则一个极为重要的理念就是将事实裁判者的自由心证程序保护起来，使非法证据裁决者和事实裁判者别离，使事实裁判者远离非法证据。有学者主我国引入国外的“预审法官制度，将庭前排除非法证据的责任交给预审法官，使庭审中事实裁判者的庭审法官不受非法证据的污染。但是无论从理论还是实践上，预审法院都不可能将非法证据完全排除在庭审之外，总会有“漏网之鱼进入到庭审程序中，此时国外负责庭审的法官可单独主持进展非法证据排除的程序，使与负责事实裁判的陪审团不受非法证据的污染。但是在我

25、国并不存在法官与陪审团构成的“二元构造，如果“漏网之鱼进入到庭审程序中只能由负责事实裁判的庭审法官主持排除，其仍然防止不了受到“非法证据的污染，可能会影响到对案件事实认定的“心证，这样建立“预审法官制度的意义将大打折扣。所以笔者认为我国法院在庭审中没有建立像国外庭审法官与陪审团“二元构造的制度下，引入“预审法官制度的实际效果并不大，在现有的司法体制之下还是只能由庭审法官主持审判过程中非法证据的排除。3.对非法证据排除的审查方式突出质证如前所述，在我国的“一元式构造的庭审程序下引入“预审法官制度的效果并不会很理想。笔者认为在现有审判模式之下可以突出对证据的质证环节，更加规质证程序，来实现非法证据

26、的排除。对行政诉讼中提出非法证据排除申请的人，笔者认为应限于自身宪法权利受到直接侵害的非法取证被害人即行政诉讼原告，不包括行政诉讼第三人，因为第三人并不是具体行政行为直接侵害的相对人，其受到的只是一种潜在的间接的影响，再者假设允许其提出非法证据排除申请，其可能将对原告有利的证据也申请排除。原告假设认为被告提供的证据中*些证据系非法取得，在质证环节应详尽说明认定非法证据的理由和依据，并提供相关的线索或事实，被告应针对原告提出的异议，着重对其所举证据的合法性作出详尽阐释。法庭经审查后，假设认为原告的理由明显不能成立的，可以书面通知形式告知原告处理结果。假设经审查后，法庭也对证据的合法性有疑问的，应

27、责令被告举出新的证据证明该项证据的合法性，并组织双方当事人对被告新举的证据进展公开质证辩论，法庭应当充分听取双方质证辩论意见，假设对证据的合法性仍然有疑问的，可去调查核实后再行质证。假设法庭认为被告所举证据确凿充分，能有力排除原告提出异议的证据系非法取得的话，应确认该证据的合法性，否则，法庭对该证据予以排除，不作为定案的根据。但是，无论法庭是否采信，都应在庭审前以书面形式告知双方处理结果。对于进入到庭审程序中的“漏网之鱼的非法证据排除也可参照上述程序审查。4.非法证据排除的证据程度分类主次要证据在行政诉讼中如果行政机关举证证明被诉具体行政行为合法性的证据被认定为系非法证据的话，可能会导致作出具

28、体行政行为的事实认定错误、程序，从而会引起具体行政行为被撤销的法律后果。所以在法院认定为*项证据系非法证据时，还应当考虑到该证据是认定案件事实的主要证据还是次要证据。如果系认定案件事实的主要证据被证明系非法取得，将会导致据以作出行政行为的主要事实认定错误，也可能会导致行政机关作出的具体行政行为严重违反法定程序，则法院应根据“行政诉讼法“第五十四条第二项的规定撤销行政机关作出的具体行政行为；如果法院经审查认为，虽然行政机关所举的*项证据系非法证据，但是并不影响案件主要事实的认定也不会导致具体行政行为的作出到达严重违反法定程序的程度，则法院可以将其作为次要证据予以排除，并将其认定为具体行政行为作出

29、过程中的一般瑕疵，在处理结果上，可在判决驳回原告诉讼请求的同时向被揭发出司法建议，指出其之处。5.二审程序中对非法证据的排除分类审查原告在一审程序中提出了非法证据排除申请的前提下，二审程序中对非法证据的排除主要包含两种情形：一是一审法院对原告非法证据排除的申请，没有审查并以该证据作为定案依据的；二是一审法院对原告非法证据排除的申请，已经进展了审查并以该证据作为定案依据的。由于原告所主的“非法证据，一审法院已经作为定案依据，故原告可能对此会有所不服提起上诉。对于第一种情形，可以参照刑事诉讼中“关于办理刑事案件排除非法证据假设干问题的规定“的程序，由二审法院进展审查原告所主的“非法证据是否合法，行政机关假设不能证明该证据的合法性，二审法院对该证据应予以排除；对于第二种情形，由于一审法院对原告所主的“非法证据是否合法已经进展了审查，二审法院能否再次审查值得商榷。笔者认为，虽然一审法院已经进展了审查，但不排除审查失误的可能性，应赋予原告再次获得救济的权利，但鉴于一审法院已经进展了审查，二审法院在庭审前不宜再次专门组织双方质证，只需对一审中被告为证明原告所主的“非法证据合法性的证据进展书面审查，假设一审被告所举的证据确凿充分，应维持一审的判决意见，反之，应将该证据排除。联系方式：wanghuawei003163.