一致行动人比较法考察

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1、-一致行动人的比拟法考察 谈萧大学法学院， 315211摘要：几乎所有国家和地区都对证券市场和公司治理中的一致行动人进展了法律规制。我国有关一致行动人的法律规则已日臻完善，但依然存在效力层次低、缺乏完整性和明确性的缺陷。比拟域外相关法律制度，我国证券法应明确界定上市公司收购中一致行动人的概念与推定一致行动人的围，明确一致行动人的法定义务与法律责任。此外，我国公司法应建立股东投票协议制度，有限制地成认投票协议的效力。关键词：一致行动人；判断标准；法定义务；股东投票协议作者简介：谈萧，大学法学院讲师，研究方向：公司法与证券法。A parative Legal Research on Persons

2、 Acting in ConcertTan *iaoAbstract:Countries and regions global wide have provided legal rules for the persons acting in concert in securities market and corporate governance. The legal rules of China about persons acting in concert are gradually being perfect, but they still have some defects such

3、as low level of legislation, lake of integrity and definition.pared the legislations between Chinas Securities Law and overseas legal systems, we should definite the person acting in concert and his Legal obligations and liabilities. We also should build the System of shareholder voting agreements i

4、n pany Law to restrictedly admit that this kind of agreement is valid.Key words: persons acting in concert; judgment standards; legal obligations; shareholder voting agreements一致行动人，狭义上是指在上市公司收购过程中，联合起来收购一个目标公司股份并就收购事项达成协议的两个或两个以上的人，也就是联合收购Consortium Offer人；注释 International Financing Review: Mergers

5、 and Acquisitions the plete and Practice, published by Gee & Co., 1989, p. 432. 广义上不仅包括联合收购人，还包括在证券交易和股东投票权行使过程中采取共同行动的人。一致行动人在证券市场和公司治理中具有经济合理性，符合个人主义理性，但其极可能损害公开、公平、公正原则，侵犯其他投资者的权益，因此，各国都对其进展法律规制，使其在不损害三公原则的根底上实现其经济价值。一致行动人判断标准之比拟一、英国的界定一致行动人PersonsActinginConcert概念是在英国伦敦城市并购法典中首次提出来的。该法典规定：一致行动人包

6、括根据协议或非正式协议积极合作，通过他们其中的任何一方购置一个公司的股份来获得或联合控制这个公司的各方，一致行动的各方在信息公开方面应作为一个人对待。该法典还规定，假设没有相反证据，以下人被认为是一致行动人：1一个公司与其母公司或公司、合伙公司；2一个公司和它的任何一个董事；3一个公司和它的退休基金；4一个人与他所经营的投资公司，单位信托或其他投资者；5一个金融参谋与他的持股方面的顾客；6目标公司的董事。二、美国的界定美国1934年证券交易法1968年通过威廉姆斯法案补充规定：2个或2个以上的人或实体作为一个合伙Partnership，一个有限合伙Limited Partnership，辛迪加

7、Syndicate或其他团体以获取、持有或者处理目标公司的股份时，该集团或团体应为第13节(d)的目的而被被视为一个人，受信息公开制度的约束。 参见美国证券交易法第13(d)-3。有关要约收购的类似条款参见该法第14 (d)3之规定。 根据这一规定，当*团体的成员采取一致行动以获取证券交易法报告要求管制的公司股份的5%或以上时，他们就必须提供表格13D。 美托马斯李哈森：证券法，张学安译，中国政法大学2003年版，第516页。 但上述规定亦然存在模糊之处。例如，如果一个公司的假设干股东同意为影响该公司控制权而统一行动，当在持有该公司的股票合计已到达5%后就没有以联合行动的方式进一步获取该公司的

8、股份，此种情形是否构成一致行动. David L. Ratner, Securities Regulation, West Group, 1998, p.111-112. 根据上述规定是无法判断。虽然美国制定法对一致行动人的界定比拟模糊，但是美国有其判例法的优势，美国法院通过两个判例确立了一致行动人的推定方式。在1970年的一个案例中，法官认为：该团体达成协议不仅是为了行使控制权，还为了通过行使控制权而获取额外的股份。 Bath Industries, Inc. v. Blot,427 F. 2d97(1970)。 也就是说，单纯为了获得公司的控制权而进展合作，尚不构成一致行动，只有在合作之后

9、取得该公司额外的股份，才必须以团体的名义承当信息披露义务。在1971年的一个案例中，法院的判决则表示，判决一团体是否必须提供表格13D的决定性因素是看是否依据明示或默示的协议成立一个团体以持有证券，从而使控制权的转移成为可能；是否有进一步购置证券的协议并非是必要的。 GAF Corp. v. Milstein, 453F. 2d709(1971)。 也就是说，一旦两个以上的股东为了取得目标公司的控制权而相互合作，自合作之日起，不管其是否取得目标公司额外的股份，这种合作均应当被视为一致行动。1977年美国证券交易委员会SEC采纳了后一案中法官的见解，对威廉姆斯法案中的团体概念作了解释：当为取得、

10、处分、行使表决权或持有发行人所发行股权证券的目的，且同意共同行动时，使之形成一个团体，该团体即被视为威廉姆斯法案所称的团体享有该种股票证券的受益所有权，在持股超过5%的10日，必须向SEC填报13D表格。按照这一解释，合意是一致行动的构成要件，但合意需要一定形态的协议为载体，因而对是否有合意的判断是十分困难的。在实践中，美国法院判断一致行动人只要求有足够的情况证据Circumstance Evidence，明示或默示的协议并不要求采取书面的形式。 SEC v. Dre*el Burnham Lambert Inc., 837F. Supp. 587 (S.D.N.Y. 1993). 但是，众人

11、对达成协议的可能性的讨论本身不会被认定为成立团体。 Corenco v. Schiavone & Sons, 448 F. 2d 207(1973); Wellman v. Dickinson, 475 F. Supp. 783 (S.D.N.Y. 1979). 如果当事人同意一致行动以购置额外的股份，但在获取额外股份后并没有一份有关目标公司的共同方案协议，该团体也应视为存在。 Mid-Continent Bancshares, Inc. v. O Brien, 1981 WL 1404.三、日本的界定一致行动人在日本证券交易法中被称为共同持有人，是指证券持有人与发行公司或其他证券持有人，共同

12、取得、转让该证券或作出行使表决权等与股东权有关的合意者；进展证券的收购者，有股份的持有关系、亲戚关系以及其他政令所规定的特别关系者，也被视为共同持有人。所谓政令所规定的特别关系者是指：假设进展收购者为个人，包括1该人的亲属，2在该人以自己名义或他人名义拥有法人及其他团体已发行股份总数的20%以上的股份或出资的特别资本关系情况下，该法人或其他团体以及它们的高级职员；假设进展收购者为法人或其他团体，则包括1该法人或其他团体的高级职员，2在该法人或其他团体对其他法人或其他团体有特别资本关系场合中，对方法人或其他团体以及它们的高级职员，3对该法人或其他团体有特别资本关系的个人、法人或其他团体以及它们的

13、高级职员。 日河本一郎、大武泰南：证券交易法概论第四版，候水平译，法律2001年版，第88页。 可见，日本关于共同持有人的界定像美国一样仅要求有合意，对有特别资本关系和亲戚关系以及其他政令所规定的特别关系人则推定为共同持有人，而不管其是否存有合意。四、中国的界定1986年我国公布的公司收购及合并守则是世界上目前公认的规一致行动人问题最为完备的立法。公司收购及合并守则规定：一致行动的人包括依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或稳固对该公司的控制权的人。 从这一规定来看，在一致行动人的构成要件有三：1协议或协定；2取得投票权；3积极合作。这三个条件是相当慎重且难以满足的

14、，所谓积极合作与合作之间的界限也是难以把握的。但是，公司收购及合并守则列举了基于特定关系应推定为一致行动的八类人，比拟系统地界定了一致行动人的围。公司收购及合并守则详细列举了除非有相反证明成立，将推定为与其他同一类别的人一致行动的八类人是：1一间公司、其母公司、附属公司、同集团附属公司、前述四类之中任何一类公司的联属公司，以及前述四类公司是其联属公司的公司；2一间公司与其任何董事连同他们的近亲、有关系信托及由其任何董事、其近亲及有关系信托控制的公司；3一间公司及其任何退休基金、公积金及雇员股份方案；4一名基金经理与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资户口的任何投资公司、互惠基金、

15、单位信托或其他人；5一名财务或其他专业参谋，包括股票经纪与其客户就该参谋的持股量而言，以及控制该参谋、受该参谋控制或所受控制与该参谋一样的人；6一间公司的董事连同他们的近亲、有关系信托及由该等董事、其近亲及有关系信托控制的公司，而该公司已正受到要约或凡该公司的董事有理由相信该公司可能即将收到一项真正的要约；7合伙人；8任何个人与其近亲、有关系信托及由其本人、其近亲或有关系信托控制的公司。如果*人拥有或控制属于第1类的公司20%或以上的投票权，除非相反证明成立，否则该人及一个或以上属于第8类的其他人，将推定为与第1类中一个或以上的人采取一致行动。如果当事人正在被调查是否为一致行动，所有当事人必须

16、披露一切有关资料，包括他们就目标公司股份进展的交易。如果当事人没有遵守这些规定，即可展开纪律研讯程序或由此推断他们是一致行动。如果已裁定或成认*一组人目前或一直是一致行动人，则在接纳他们已不再是一致行动人之前，必须提出明显的证据支持。五、我国的界定及其与域外的比拟我国1998年12月公布的证券法以下简称1998年证券法对一致行动人只字未提，甚至连1993年国务院证券委发布的股票发行与交易管理暂行条例以下简称股票条例确立的间接持有概念都没有采用， 参见1993年国务院证券委股票发行与交易管理暂行条例第48条。 根据1998年证券法第79条，投资者持有一个上市公司已发行股份5%的要履行信息披露义务

17、，这里的投资者应该是指单个股东，不涉及多数股东，因此我国1998年证券法中的投资者不包括一致行动人。不过，也有学者认为我国1998年证券法涉及到一致行动人，只是规定得不够明确，缺乏可操作性。 参见周友苏主编：证券法通论，*人民1999年版，第348页；*淑强主编：解释，人民法院1999年版，第175页；吴高臣：论上市公司收购中一致行动的法律规制，载法律科学2001年第4期。此种说法是欠缺说服力的，这可以从2002年裕兴与方正科技股权之争一案中得到佐证。裕兴等六企业是在持股超限76万余股的情况下才进展公告，显然有操纵市场之嫌，但是由于根据我国证券法无法认定这六家企业的一致行动人的身份，故裕兴等六

18、企业本有操纵市场之嫌的一致行动不仅没有遭到中国证监会的调查，反而赚得了方正科技股东大会10送10分配方案的通过。 谈萧、*政：中国企业经典法律案例报告，中国社会科学2003年版，第1416页。由于我国证券市场中的一致行动人不断暴露出操纵市场、损害公众投资者利益的问题，2002年10月，中国证监会发布了上市公司股东持股变动信息披露管理方法以下简称披露方法和上市公司收购管理方法以下简称收购方法，对上市公司中的一致行动和一致行动人作了规定。披露方法规定：一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者稳固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取一样

19、意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织；一样意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形，但是公开征集投票代理权的除外。 参见中国证监会上市公司股东持股变动信息披露管理方法第9条。收购方法规定：进展上市公司收购的一致行动人所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。 参见中国证监会上市公司收购管理方法第60条。2005年9月，大幅修订后的中华人民国证券法以下简称新证券法获得通过。新证券法增加了通过协议、其他安排与他人共同持有股份的上市公司收购人的信息披露义务与强制要约义务的规定。 参见中华人民*国证券法2005年第86条、88条。 这里通过协议、

20、其他安排与他人共同持有的规定应视为对一致行动人的规定，这是对1998年证券法仅规定投资者持有的突破，说明新证券法将上市公司收购中的一致行动人纳入到上市公司收购法律制度规之中。新证券法从法律层面规上市公司收购中的一致行动，大大提高了我国一致行动人法律制度的效力。虽然我国现行法律法规给出了一致行动人的定义，但是对于哪些行为属于一致行动的规定却比拟抽象和原则，同时也没有明确界定推定一致行动人的围，这使得在具体法律关系中判断一致行动人异常困难。例如，中国证监会披露方法关于一致行动人的界定采用了协议、合作和关联方关系这三个判断标准，但此处的协议是否需要书面协议，如果没有书面协议也没有关联方关系，如何判断

21、是否为合作.在裕兴与方正科技股权之争中，裕兴等六企业中只有两家企业有关联方关系，并且它们表示也没有事先达成一致行动的协议。 同前注13谈萧、*政书，第1416页。 因此，即使按照在这一事件发生后公布的披露方法，也难以断定裕兴等六企业的一致行动人身份。我国属于大陆法系，受制于成文法传统，不可能像英美法系国家那样通过判例弥补立法的漏洞。因此，我国应该通过立法明确规定一致行动的合意不限于书面协议，而只要求有足够的证据证明存有合意，即可判定一致行动人的身份。此外，借鉴特区、英国、日本的立法例，我国还应明确规定关于推定一致行动人的推定方式与围，列举除非有相反证据应当推定为一致行动的人。结合我国公司国有股

22、亟待通过证券市场中上市公司收购减持而民间资本积累又缺乏的实际，我国关于推定一致行动人的围不宜过宽。因为推定一致行动人围过宽，虽然可以使广阔投资者及时获得一致行动的相关信息，但不利于上市公司收购人通过分割其持有的股票，降低收购本钱和共同行使表决权，从而不利于我国企业特别是正处于成长期的私人企业的资本运作。因此，我国地推定一致行动人的围应比公司收购及合并守则列举的八类人围要窄，中国证监会披露方法规定的有关联方关系的人与推定一致行动人有重合的地方，但其准用财政部企业会计准则关联方关系及其交易的披露中的关联方关系的规定，如果据此推定一致行动人围又有些过窄。财政部企业会计准则关联方关系及其交易的披露规定

23、的关联方关系包括：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受*一企业控制的两个或多个企业例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。除了上述关联方关系应被视为一致行动人外，在共同争夺公司控制权过程中我国必须被推定为一致行动人的还应该包括：1合伙人；2一家企业与其高级管理人员及其近亲属，3投资者与其控制企业的高级管理人员及其近亲属；4信托财产受托人与其委托人。此外，我国地还应借鉴特区公司收购及合并守则规定：如果监管机构或司法机关正在调

24、查当事人是否为一致行动人，所有当事人必须披露一切有关资料，包括他们就目标公司股份进展的交易资料。如果当事人拒绝披露相关资料或信息，即可由此推断他们是一致行动人。一致行动人法定义务之比拟一致行动人的法定义务主要包括信息披露义务和强制要约义务。一致行动人所持有的股份应当合并计算，当持股到达法定比例时须履行信息披露义务或强制要约义务，这是规一致行动的根本原则。一、关于信息披露义务各国和地区证券法对于一致行动人信息披露义务履行方式的规定略有不同。在美国，一致行动的群体，持股到达法定比例，可选择共同填报一份13D表格，也可以分别自行填报。根据公司收购及合并守则，一致行动人应当共同履行信息披露义务，时间为

25、到达法定持股比例5%的下一个交易日上午9点之前，远较其他国家和地区的为严格，就是与相关立法证券幕交易条例规定的5日相比也极为严格。中国证监会披露方法规定：信息披露义务人为多人的，可以以书面形式约定由其中一人负责统一编制持股变动报告书，但各信息披露义务人应当在持股变动报告书上签字盖章。各信息披露义务人应当对持股变动报告书中涉及其自身的信息承当责任；对持股变动报告书中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息，各信息披露义务人对相关局部承当连带责任。 参见中国证监会上市公司股东持股变动披露管理方法第13条。可见，关于一致行动人的信息披露义务履行方式，我取了美国模式，由一致行动人选择共同履行信息披露义务或

26、单独履行信息披露义务。这种规定是否妥当，值得商榷。美国模式虽然有利于降低一致行动人的信息披露本钱，但在非成熟的证券市场上极易由于一致行动人选择各自履行信息披露义务致使遗漏或虚假述而损害公众投资者的合法利益。应当说，强制一致行动人共同履行信息披露义务的立法模式对于目标公司股东的保障更为完善。因为如果允许一致行动人选择自行披露，极有可能产生误导性述，而且公众投资者需要阅读多份持股公告，不利于其了解相关信息。这种强制的共同披露义务更有利于保护公众投资者，防止一致行动人躲避信息披露义务而操纵市场。我国证券市场开展历史较短，投资者素质尚不高，不宜采取美国模式规定一致行动人可自由选择信息披露义务履行方式，

27、而应采取的立法模式明确规定一致行动人必须共同履行信息披露义务。二、关于强制要约义务对于强制要约义务，中国证监会收购方法虽然规定了一致行动人持股应合并计算，新证券法也规定了一致行动人的强制要约义务，但在对要约收购的具体规定尚并没有像那样加大一致行动人的强制要约义务。对于一般的收购人，规定：任何人不管是否透过在一段期间的一系列交易而取得一间公司35%或以上的投票权时，必须作出强制要约；任何持有一间公司不少于35%但不多于50%投票权的人取得额外的投票权，结果令该人所持该公司的投票权百分比，以截至及包括取得上述投票权当日对上的12个月期间该人所持投票权的最低百分比计算，增加超过5%时，也必须作出强制

28、要约。 参见*公司收购及合并守则26.1(a)、(c)。 然而，对于一致行动人，规定：1两个或以上一致行动而持有一间公司的投票权合共缺乏35%的人之中，任何一个或以上的人取得投票权，结果令他们合共持有该公司投票权的百分比增至35%或以上时，应作出强制要约；2两个或以上一致行动而合共持有一间公司不少于35%但不多于50%投票权的人之中，任何一个或以上的人取得额外投票权，结果令他们在该公司合共持有的投票权百分比，以截至及包括取得上述投票权当日对上的12个月期间该等人合共所持的投票权的最低百分比计算，增加超过5%时，该人或该组一致行动的人的主要成员视情况而定，须按本规则所列计算根底，向该每类权益股本

29、不管该类权益股本是否附有投票权的持有人，以及向该人或与其一致行动的人持有的任何一类有投票权非权益股本的股份持有人，作出要约。就不同类别的权益股本的要约必须是按同等根底作出的，而在这种情况下，应预早咨询执行人员的意见。 参见*公司收购及合并守则26.1(b)、(d)通过对关于一般收购人强制要约义务的规定与对一致行动人的强制要约义务的比拟可以看出，一致行动人在35%50%的持股区间，持股比例每增加超过5%时，其强制要约收购义务不限于向有投票权的股本持有人发出，而是向每类权益股本持有人发出，而一般收购人则仅有义务向有投票权的股本持有人发出收购要约。这实际上是加大了一致行动人的强制要约义务，目的是防止

30、一致行动人利用其优势操纵市场，损害其他投资者的利益。虽然我国公司法并没有规定不同类别的股份，但这并不等于我国公司就不能发行不同类别的股份。因此，关于一致行动人强制要约义务的特别规定值得我国地借鉴，以防患于未然，防止一致行动人操纵市场给发行不同类别股份的公司的*类别股东造成损害。一致行动人法律责任之比拟一致行动人依法履行了其法定义务进展共同的行动，其行为理所当然为法律所成认，产生相应法律效力。对于未履行法定义务的一致行动人，法律应规定对其不利的法律后果。一、国外相关立法概况美国证券交易法规定，一致行动人未履行信息披露义务，应当在未能提供信息期间每日交纳100美元的罚款；所有进展幕交易的人应当以所

31、得或者防止的损失为限赔偿对方当事人的损失，并处以100万美元以下或者非法所得或者防止的损失3倍的民事罚款；一致行动人幕交易构成犯罪的，可处以自然人为100万美元、非自然人为250万美元以下的罚金，10年以下有期徒刑，或者并处；一致行动人在6个月卖出又买进或者买进后又卖出目标公司的股票，所得收益归目标公司。在，对于违反公司收购及合并守则的一致行动人，执行机构可以进展私下和公开谴责、发表涉及批评的公开声明、向有关部门举报，等等。规定一致行动人不履行信息披露义务的，可以处以罚款或者监禁； 参见*证券权益披露条例第31条一致行动人进展幕交易可能承当以下责任：5年不得担任目标公司董事，不得以任何方式参与

32、公司的经营管理；没收非法所得或者所防止的损失；处以非法所得积极的或者消极的3倍罚金。 参见*证券内幕交易条例第23条。二、我国相关立法的缺陷及其完善我国新证券法并没有对一致行动人的法律责任单独作出明确规定，而是适用于信息披露义务人和上市公司收购人的规定，对于一致行动人处以警告或3到60万元的罚款。 参见中华人民*国证券法2005年第193条，第213条。 这里3到60万的罚款对于*些一致行动人而言根本起不到惩罚和威慑作用，因为通过幕交易和操纵市场，其收益往往要远大于60万。鉴于一致行动人不履行法定义务的危害性，可以借鉴美国和特区的立法规定一致行动人不履行法定义务和进展幕交易应承当较为严重的法律

33、责任。例如在规定一个确定的处分数额区间的同时，补充规定可以处以非法所得或者防止的损失一到三倍的罚款。这样可以加大执法机关在执法时的自由裁量，威慑信息披露义务人和收购人正确履行信息披露义务和强制要约义务。此外，我国证券法对证券交易中的民事责任缺乏清晰规定，证券民事诉讼制度也很不完善，这大大降低了一致行动人的本钱。2001年10月最高人民法院发布通知，决定暂不受理因幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的证券民事赔偿案件。2002年1月，最高人民法院发布通知表示暂只受理因虚假述引发的证券民事赔偿案件，2003年1月，最高人民法院又发布关于审理证券市场因虚假述引发的民事赔偿案件的假设干规定为虚假述民事诉讼

34、设置了起诉前置程序，不合理地抬高了证券民事索赔的门槛。无救济即无权利，我国应尽快建立健全证券民事责任和赔偿制度，赋予因一致行动而遭受损失的投资者以损害赔偿请求权和寻求司法救济的权利。关于投票权行使中的一致行动人上文的论述都是针对我国上市公司收购过程中的一致行动法律规制的完善。但是，如前所述，一致行动并不仅限于上市公司收购，实际上在股东投票权的行使过程中，也存在一致行动人问题。投票权行使中的一致行动又称股东联合投票，一般通过股东投票协议来进展。一、国外相关立法与判例分析股东投票协议Shareholder Voting Agreements又称股东表决权拘束合同、股东表决协议或联合协议Poolin

35、g Agreement，是指全体或一局部股东达成的就特定的股东大会决议事项，按照约定方式行使表决权的一种合同。 *俊海：股份*股东权的保护修订本，法律2004年版，第270页。 我国2005年新公司法仅规定了股东可以联合请求召开临时股东大会、联合召集和主持股东大会以及联合行使临时提案权。对于股东投票协议，我国公司法和其他法律法规均无涉及，但在实践中股东投票协议已经存在。一旦因为股东投票协议履行产生纠纷，如何认定协议的效力并确认合同当事人之间的权利义务关系.股东违反投票协议的投票行为是否产生投票效力.守约方是否有权诉请投票协议强制执行.第三人受让股东投票协议约束下的股份，是否应受其拘束.等等，诸

36、多问题根据我国现行法律将无从答复。对于这些问题，美国和德国的立法、判例与学说给出了解释，值得我国立法借鉴。美国早期的判例认为，股东投票协议。因为：1此种合同预先限制了股东按照最附合公司利益的方式进展投票的权利；2此种合同使股东的表决权与股份的所有权发生了别离。 Harry G. Henn & John R. Ale*ander, Laws of Corporations, p.724. 但是后期的判例一般认为股东投票协议是有效的。其认定规则大致如下：1股东以股东身份订立的合同，如果没有欺诈小股东的情形或者其他不法目的，且不违反制定法，应当认定为有效；2股东投票协议即使构成对制定法的轻微违反，但

37、不损害公司债权人、股东和社会公众利益，按照无损害的判断标准，也属有效；3缔约方是公司全体股东的股东投票协议，虽然不损害股东利益，但如果严重违反了制定法，侵害了社会公众利益，应当认定无效。 同前注24，*俊海书，第272页。 美国有些公司成文法明确规定股东投票协议有效。例如美国商事公司示法规定：两个或两个以上的股东可以在其签订的协议中规定表决权的行使方式，这种协议具有强制执行效力。 参见美国商事公司示范法第7.31条。 此外美国*些州的公司法限制了股东投票协议的期限如最长10年，并要求股东将投票协议的副本备置于公司主要办公场所。但是，绝大多数州的公司法并没有此类限制。 Robert W. Ham

38、ilton, The Law of Corporations (Fourth Edition), West Group, 1996, p.457.德国股份法明确规定拘束表决权的合同是有效的。但是德国法律同时也对此类合同的使用进展了诸多的限制。这些限制包括：1有偿的约束表决权的合同也就是所谓的购置表决权是不符合规定的； 参见德国股份法第405条第3款第6项、第7项。此类合同被民法明确制止。 参见德国民法典第134条。2两类表决权拘束合同被制止：如果合同规定，一个股东必须按公司的指令、董事会或者监事会的指令进展表决，这类合同无效；如果合同规定，一个股东必须根据附属公司的指令，其董事会或者监事会的指

39、令进展表决，此类合同无效。 参见德国股份法第136条第2款。3违反善良风俗限制股东行动自由的协议是非法的。 参见德国民法典第138条。4任何股东不得承受以下合同义务，即按特定的方式进展表决，使得相关的大会决议根据股份法第241条和第243条的规定是无效的或者可以撤销的。5如果合同有损公司的重要利益，也没有效力。5基于重要原因，可以宣布无期限地废除长期约束表决权的合同。 德托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔：德国资合公司法，高旭军等译，法律2004年版，第253页。二、对我国的启示从美、德两国立法和判例上看，现代公司法倾向于附条件地成认股东投票协议。笔者认为，从合同自由和表达自由的角度分析，投票权如何行

40、使属股东依私法自治原则自由决定的事项，因此一般情况下股东投票协议应具有效力。但是这种股东投票协议必须以不违背强行法和公序良俗为前提，否则会构成权利的滥用而无效。股东投票协议可以申请法院强制执行，但是如果股东行使表决权时违背投票协议，仅发生违约的法律后果，并不影响股东在股东大会上投票行为和投票结果的效力。对于第三人受让处于投票协议约束下的股份，如果他是善意的，在不知道此种约束的情况下，则其不受投票协议的约束。为了保护第三人的利益，有必要建立股东投票协议公示制度，要求上市公司股东就其持有的受投票协议的股票及其转让和受让情况进展信息披露，对于非上市的公司，要求相关股东向公司履行通知义务，将投票协议备置于公司。由于目前我国公司法并没有规定股东投票协议，一旦因此类协议发生争诉，法院不应以公司部管理事务为由拒绝受理此类诉讼。因为，随着市场经济体制的建立和完善，行政权力在我国公司部管理领域已逐渐退出，司法权力作为解决社会纠纷的最终途径，应填补行政权力退出的空白。 江平：公司管理法律机制要创新，载经济参考报2002年5月29日。本文系大学科研基金工程证券市场一致行动制度比拟法研究的最终研究成果. z