合同法考试要点说明

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1、 . 一、 合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其特征为：合同是由两个或两个以上的当事人的法律行为；合同事宜设立、变更、终止民事权利义务关系为基本容或目的的协议；合同是当事人在平等自愿的基础上具有意思表示一般性和真实性的协议；合同具有合法性、确定性和可履行性。二、合同的分类：1） 有名合同：是指法律上已经确定了一定的名称与规则的合同。无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。法律适用：在适用法律时，有名合同直接适用合同法的规定，无名合同则适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。2） 双务合同：

2、是双方当事人都享有权利和承担义务的合同。单务合同：是一方当事人只享有权利而不承担义务，另一方当事人则只负有义务而不享有权利的合同。在法律上区分单、双务合同的意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同；在风险的负担上是不同的；因一方的过错所致合同不履行的后果不同。3） 有偿合同：是指当事人因取得权利（包括利益）须偿付一定代价的合同。无偿合同：当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同。其区分的意义：确定某些合同的性质；义务的容不同；主体要求不同。4） 诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同：又称要物合同，是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的

3、合同。其区别：诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立，实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。5） 为订约人自己订立的合同：是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同：是指在特殊情况下，订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。为第三人利益订立的合同的特征：第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；此种合同只能给第三者设定权利，而不能为其设定义务；此种合同的订立，事先无需通知或征得第三人的同意。三、合同法：是调整平等民事主体间利用合同进行财产流转或交易而产生的社会关

4、系的法律规的总和。（一）合同法的基本原则1、意思自治原则：指合同当事人取得权利、承担义务或从事民事活动时应基于其意思的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。2、平等原则、公平原则：平等原则指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体同等的受法律的约束。公平原则：指要求民事主体本着公正的观念从事合同的活动，正当行使权利履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。3、诚实信用原则：简称诚信原则，要求人们在从事民事活动时，讲究信用恪守承诺，诚实不欺，用善意的心理和方式行使权利履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。4、公序良俗原则：是公共秩序和善良风俗的

5、简称，它是市场活动中维护国家、社会的一般利益和一般道德观念，因而在现代民法上具有至高无上的地位。5、鼓励交易原则：指合同法在具体的制度设计上以降低交易的成本，减少交易的制度障碍为指导思想，达到促进当事人通过合同实现交易的立法目的。四、合同的订立（一）、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。1、要约的构成要件：要约必须有特定的当事人作出；要约必须向相对人作出；要约必须具有订立合同的主观目的；要约的容必须具体、确定。2、要约的消灭：要约被拒绝；要约被撤销；承诺期限届满；受要约人对要约的容作出实质性的变更。3、要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。（二）承诺:是受要约人同意要约的意思表示。1

6、、承诺的构成要件：承诺必须有受约人作出；承诺必须向要约人作出；承诺的容应当与要约的容一致；承诺必须在要约的存续期间作出；承诺的方式必须符合要约的规定。五、合同的成立要件1、一般要件：须有双方或多方当事人；当事人各方意思表示一致；当事人各方一致的意思表示所设立、变更、终止的民事权利义务关系可能履行。2、特殊要件：依法规定或依交易惯例或依当事人特别约定的合同成立要件。六、缔约过失责任：指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立，被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。（一）、构成要件：1、缔约一方违反前契约义务；2、相对方收油损失，损失就是财产的减少；3、违反前契约义

7、务与损失之间有因果关系；4、违反前契约义务者有过错。（二）、具体形式：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况；3、违反义务（泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密）；4、有其他违背诚实信用原则的行为。（三）缔约过失责任的赔偿围和承担方式1、赔偿围：损害赔偿2、其保护的是受害人的信赖利益，旨使非过错方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人才处于合同未订立之前的良好状态。3、作为一般原则，在合同不成立、无效或撤销时，过失的赔偿围以信赖利益的损失为原则。4、信赖利益包括直接利益和间接利益（四）缔约过失责任与违约责任的区别：1、

8、违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提；缔约过失责任则是在缔约过程中以与合同不成立、不生效的情况下产生的责任，其是不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下产生的责任。2、违约责任是违反合同债务所产生的责任，合同债务主要为约定义务，其核心是给付义务；缔约过失责任所违反的是一方当事人先前的予信行为所导致的特殊义务，是基于诚信原则所产生的、对信赖利益的必要注意义务，它并非约定义务。3、根据我国合同法的规定，违约责任主要适用严格责任原则，而缔约过失责任则适用过错责任原则。4、违约责任可以由当事人约定责任形式，且其责任形式包括损害赔偿、违约金的支付、强制实际履行等责任形式；而缔约过

9、失责任只是一种法定责任，不能由当事人约定，且其责任形式仅以损害赔偿为限。5、违约责任中的损害赔偿，主要指履行利益的赔偿，但受可预见性规则的限制；缔约过失责任中的损害赔偿，是指对信赖利益的损害赔偿，不受可预见性规则的限制。（五）缔约过失责任与侵权责任的区别1、缔约过失责任是缔约过程中产生的，它与合同有关；侵权责任存在于一切社会交往之中，无所谓与合同的关联。2、作为缔约过失责任之构成要件的缔约过失行为侵害的是信赖利益，这种利益是基于缔约过失行为先前的予信行为所产生的，而侵权行为侵害的原则上是财产和人身方面的绝对权，这种权利本来就有被侵害人所享有，并非因侵权人的某种行为而产生。3、由于侵权行为所侵害

10、的一般是绝对权，故其违反的是一种法定的消极义务，即法律所要求的不得侵害他人合法权益的义务，其表现形式一般为积极地侵害行为；而缔约过失行为一般违反的是积极义务，即因一方当事人先前的予信行为而产生的必要注意义务，其表现形式可以是积极行为，也可以是消极地不作为。4、缔约过失责任适用过错责任原则，而侵权行为一般适用过错责任原则，例外适用无过错责任原则和公平责任原则。5、缔约过失责任的形式是赔偿损失，而侵权责任的形式除此之外，还有停止侵害、消除危险、排除障碍、消除影响等。6、缔约过失责任的损害赔偿围是信赖利益的损失；侵权责任的损害赔偿围则包括现有财产的灭失和可得利益的灭失，且依法有所谓非财产问题。七、合

11、同的一般生效要件1、当事人缔约时有相应的缔约能力2、意思表示真实3、不违反强制性法律规与公序良俗4、标的的确定和可能八、从合同效力的角度分析合同生效与合同成立的不同？合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实合同容合法。依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶

12、意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以与违反法律、行政法规的强制性规定的合同也都无效。八、合同无效：指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。（一）无效的情形：1、违反法律强制性规和公序良俗；2、当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同；3、以合法形式掩盖非法目的的合同；4、损害社会公共利益；5、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；6、合同标的的不能；7、合同标的的不能确定；8、不具备相应的行为能力。（二）合同无效的法律后果1、返还财产2、折价赔偿3、赔偿损失（构成要件：有损害事实存在；赔偿义务人有过错；过错行为与遭受损害之间有因果关

13、系）九、合同的可撤销：指合同因欠缺一定生效要件，其生效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。（一）、可撤销的情形：1、因重大误解订立的合同；2、在订立合同时显失公平；3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（二）、被撤销后的法律后果：1、合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。2、合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方有过错的，应当各自承担相应的责任。3、当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，因此而取得的财产收归国家或返还给集体、个人。4、合同无效或被撤销

14、后，当事人除承担民事责任以外，在特殊情况下，并不免除行政责任，情节严重的，甚至要追究刑事责任。十、效力待定的合同：已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否，尚未确定。须经过补正方可生效，在一定的期限不予补正则为无效合同，导致合同效力待定的原因主要概括为合同主体资格的欠缺所致。（一）效力待定的类型：无行为能力人或限制行为能力人所订立的依法不能订立的合同；无权代理人订立的合同；无权处分人订立的合同；法定代表人越权订立合同。（二）合同被确认无效和被撤销的法律后果：1、返还财产2、赔偿损失：缔约的费用；为履约准备所支出的费用；受害人支出上述费用的利息等。十一、合同解除与合同撤销的区别：1、 从适用

15、围上，撤销用于已生效但缺少生效要件的合同；解除用于已生效合同。2、 发生原因：撤销时法定；解除既可法定，也可约定。3、 程序上：撤销要诉讼或仲裁；解除不一定。4、 发生效力：撤销有溯与力；解除一般具有溯与力，诞生日特别约定的无溯与力。十一、合同履行的规则：法定义务的规则：是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。这些义务由法律明文予以规定；正确履行规则：即当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务。也就是适当的主体在适当的时间和地点以适当的方式履行适当的标的；亲自履行规则：是指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行，不得由第三人代替；条款约定不明确的履行规则

16、：合同条款应当明确、具体，以便合同的履行；第三人履行规则：是指在合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形；价格变动履行规则：是指执行政府定价的合同，在合同订立后、履行前，政府定价发生调整的，按照哪种价格履行的问题；不完全履行规则：是指当事人在履行合同时，没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况；情事变更履行规则：是指构成合同基础的情势发生根本的变化。十二、抗辩权（一）同时履行抗辩权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。1、构成要件：由同一双务合同互负债务，且此二者债务之间互负对

17、价关系；双方债务均已届清偿期；双方为履行债务；须对方的对待给付是可能履行的。: I: Z5 S% D6 u0 w( t4 L（二）不安抗辩权是双务合同中，在先履行义务的一方当事人在后履行义务的一方当事人的财产状况发生恶化而难以为对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或为提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。构成要件：由同一双务合同互负债务，且此二者债务之间互负对价关系；改合同必须属于异时履行；先履行方的债务已届清偿期；先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。先履行方有确切证据证明对方有下列情形之一的可中止履行：经营状况恶化；转移财产

18、、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。（三）先履行抗辩权是指依照合同约定或法律和规定先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，后履行为保护自己的期限利益或保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。适用条件：由同一双务合同互负债务，且此二者债务之间互负对价关系；改合同必须属于异时履行；先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。十三、合同履行的保全（一）债权人的代位权：是债权人享有的，在债务人不积极行使自己的权利而危与债权人债权实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。1、成立条件：债务人须享有对第三人的权利

19、。债务人怠于行使权利；债务人已陷于迟延；债务人的怠于行使损害了债权人的债权。（二）撤销权：指债权人在债务人事实减少财产的行为，危与债权人债权实现时，有请求法院撤销其行为的权利。1、成立要件：（1）客观要件：债务人客观上实施了一定的危害债权人债权的行为，即诈害行为。诈害行为的构成要件：债务人实施了法律上的行为；债务人的行为须以财产为标的；债务人的行为害与债权。（2）主观要件：指债务人和第三人具有主观上的恶意，即在进行行为明知有害于债权而仍进行。2、行使的效力：（1）对债务人的效力。被撤销的债务人行为自始无效，并产生无效行为的后果。已履行行为的就返还、赔偿，没有履行的就停止履行。（2）对债权人的效

20、力。行使撤销权的债权人应将行使所得财产加入债务人的责任财产中，作为一般债权人的共同担保，而无优先受偿的权利；行使撤销权所支出的费用可想债权人求偿。（3）对受益人的效力。已受领债务人财产的，负有返还不当得利的义务，不能返还财产的就折价抵偿；已支付的代价向债务人要求返还。十四、定金：是合同当事人一方在订立合同时在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。（一）定金的适用与损害赔偿、实际履行合同等违约方式的适用之间是何种关系？1原则上违约金与损害赔偿不可并存、就高不就低、优先使用违约金2定金违约金不可并罚3定金与损害赔偿可并用但不超过货物总额（二）成立要件：1、定金是当

21、事人通过订立定金合同而设立的2、定金合同的特别成立要件：定金合意的达成；须有定金的实际交付；须以金钱为标的；须有书面形式进行。十五、债权转让：指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同容发生改变。（一）合同变更的方式：合意（当事人对合同变更的容约定不明确的，推定为未变更；当事人就变更合同容协商一致后，如果法律、行政法规与变更合同应当办理批准、登记手续的，必须办理才发生变更）；法院或仲裁机关的裁决（因情事变更的出现，当事人一方的可提出延期履行或部分履行的变更要求，但不享有单方变更合同的权利；因可归责与债务人的事由而致原合同没有履行，当事人不得主对已履行完毕的债权债

22、务关系按变更后的容重新履行；因重大误解或是显失公平的合同，可裁决变更）。（二）哪些债权不得让与？A根据合同性质不得转让的债权。包括基于特定的身分关系发生的债权；基于信赖关系而发生的债权。B按照当事人约定不得转让的债权。C依照法律规定不得转让的债权。十五、合同的解除：广义：指在合同有效处理后，没有履行或没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方当事人行使解除权的方式，使合同关系提前消灭，包括双方协议和单方行使解除权解除两种情形。狭义，仅指单方行使解除权的解除，即当事人一方行使法定的或约定的解除权，使合同效力归于消灭。比较合同解除与合同撤销1适用围 撤销适用于虽已有效但缺生效要件的合同； 解除适

23、用于确定生效的合同2发生原因 撤销是法律直接规定 解除既有法律规定，也有当事人约定3程序上 撤销需要诉讼或仲裁 解除不一定要经过此程序4发生效力 撤销都有溯与力 解除一般具有溯与力，但当事人有特别约定或者解除对象是继续性合同时无溯与力十六、抵消：指两人互负给付种类一样的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己的债务与对方的债务在对等数额消灭。十七、提存：指债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债权的行为。（一）、合同法规定的提存的原因是什么？1债权人无正当理由拒绝受领2债权人不能确定3债权人死亡或丧失行为能力而未确定继承人或监护人的4其他规定的形式（二）提存的标的。法定抵销要

24、件：A双方当事人互负债务和互享债权B主动债权须已到清偿期C双方债的标的的种类一样D债务根据其性质和法律的规定可以抵销，故下列债务不得抵销：根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务，劳务债务不可抵销与人身不可分离的债务不得抵销，如退休金、抚恤金债务根据法律规定不得抵销的债务；民事诉讼法规定的不得强制执行的债务，如债务人的生活必需品；因侵权行为所产生的债务。十八、免除：是债权人以消灭债权为目的而抛弃的单方法律行为。十九、混同：即发生债权与债务同归于一人的事实，致使合同关系消灭。二十、简述免责的债务承担的效力具体包括： 1 新债务人可以享有原债务人对债权人的抗辩权 2 债务移转时尚未产生的从债务

25、随主债务移转于新债务人 3新债务人不得以对抗原债务人的是有对抗新的债权人 4 由第三人为债权设定的担保，除担保人同意继续担保外，因债务移转而消灭二十一、违约责任：依据民法通则又称违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。（一）特征：1、违约责任以违反合同义务未前提2、违约责任的确定，具有相对的任意性；3、违约责任具有补偿性4、违约责任具有相对性。（二）违约责任的构成条件有：（一）主体条件。违约责任是当事人违反了有效合同后应当承担的法律责任，所以凡是违约责任必须是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。主体资格是主体进行各种法律行为的前

26、提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。二）违约行为。合同是一种债权，债权最主要的特征就是债权人需要借助债务人的主动履行才能实现自己的权利，如果债务人不主动履行的，债权人就不能享受权利。三）承担违约责任的主观条件。合同履行是一种客观事实，合同没有履行或没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。（三）违约责任的归责原则严格责任：又称无过错责任，指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。（四）违约行为与其具体表现1、违约行为：又称违反

27、合同，指合同当事人违反合同义务的行为。特征：违约行为以有效地合同关系的存在为前提；违约行为所侵犯的对象，只能是对方当事人依据合同而产生的债权，即当事人违反合同义务。2、具体表现：（1）预期违约：只在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同的行为，又称毁约行为。特征：违约行为发生在履行期限到来之前；预期违约的类型包括明确表示和以自己行为表明两种；对预期违约，守约方享有选择权。（2）不能履行：指合同债务人事实上已经不可能实际履行债务。（3）迟延履行：指合同履行期限届满而未履行债务，包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。（4）瑕疵履行：指债务人履行的表弟不符合合同约定的质量

28、标准，可分为违约瑕疵和损害瑕疵。违约瑕疵可以修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。（5）不适当履行：指除瑕疵履行之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。3、免责事由：法定事由不可抗力；免责条款；因法律的特别规定。4、违约责任的承担方式：支付违约金、损害赔偿、继续履行。（1）损害赔偿的限制规则：合理预见规则、减轻损害规则、责任相抵规则、损益同销规则。损害赔偿的可预见性规则以与减轻损失规则的含义？损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，依当时已经知道或者理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失；一方违约后，对方未尽防止损失扩大的义务，对于扩大的损

29、失不再享有赔偿请求权。（2）继续履行：指有法院或仲裁机关作出要际履行的判决或下达特定履行命令，强迫债务人在指定期限履行合同债务。继续履行应具备的条件：须有合同债权人的请求，法院或仲裁机关只有根据合同债权人的请求，才能作出讲效率的要求；债务履行仍有可能，即合同债务人具有实际履行合同的能力，若债务人不具有实际履行的能力，则不能作出继续履行的裁决；有继续履行的必要，即继续履行符合债权人的需要，且不损害社会公共利益和公序良俗；法院认为适用继续履行。（3）试论违约责任与侵权责任的区别与两者竞合时的处理规则。据合同法第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照

30、本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，如果一个行为符合几种民事责任的构成要件，当事人只能从中选择一种责任提出请求。下面就两种责任形式的法律特征进行比较。违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人未按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。侵权责任是行为人以其不法行为或法律规定的不当行为致使他人人身、财产权益受到损害而承担的民事责任。(一)产生基础。违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，又以债务的存在为前提，而且只能在合同当事人之间产

31、生。（二）在构成要件上。依照我国法律规定，违约责任适用严格责任原则，对侵权责任采用过错责任原则，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。（三）在赔偿围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损

32、失。而在侵权责任中，赔偿围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。（四）在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。（五）在免责条件上。违约责任主要是财产责任，承担责任的方式有支付违约金、赔偿损失、强制实际履行、定金制裁、价格制裁等；而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任。财产责任主要是赔偿损失，非财产责任有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等（六）在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的

33、过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。由于合同当事人的代理人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承担责任。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。（七）诉讼管辖的不同。合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖，因其属于任意法调整围，当事人可以约定管辖。侵权行为提起的诉讼体现了强行法的性质，依法只能由侵权行为地或被告住所地法院管辖。 当事人的不同。违约责任发生在合同当事人之间，其他人不能成为违约责任的当事人。而侵权损害赔偿的当事人要广泛得多，即使因合同引起的损害赔偿，请求人也不限于合同当事人，承担责任

34、的人也不限于合同当事人。（八）举证责任的不同。合同之诉一般适用谁主谁举证的原则，除无过错责任外，在违约责任中，受害人请求违约方承担违约责任，只要证明其有违约行为即可，不需要举证证明违约方对造成违约有过错，而违约方需要举证证明自己履行合同，才具备法定免责事由。在侵权之诉中，过错推定只适用于少数情况，大多数侵权责任中，受害人必须对行为人的过错负责举证。例如，对于因产品质量造成的损害，属于特殊的侵权责任，适用举证责任倒置原则，即加害人有举证责任。（九）诉讼时效期间的不同。依照民法通则规定，违约责任与侵权责任提起诉讼的时效期间一般为二年，但法律有特别规定的，适用特别时效的规定。如因国际货物买卖合同与技

35、术进出口合同违约提起诉讼的时效期间为四年。对因出售质量不合格的商品未申明的、延付或者拒付租金的与寄存财物被丢失或者毁损的适用一年诉讼时效。而侵权损害责任中，对因身体受到伤害要求赔偿的也适用一年诉讼时效。竞合时的处理 允许受害人择一起诉，不能同时起诉。二十二、合同解释应遵循的原则以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义的原则体系解释原则历史解释原则符合合同目的的原则参照习惯或惯例的原则合同的成立与合同的生效1成立时生效的前提2判断的着眼点不同-事实判断、法律价值判断； 判断标准不同-合意、涉与意思表示品质的要求一般责任保证与连带责任保证不安履行抗辩权与预期违约责任要约与要约邀请委托合同与代理行为

36、论我国合同法上的完全赔偿原则简论合同法关于效力待定合同的形成原因* b* P* P! S/ l2 a# L7 w: P2 z0 R4 G7 r& H0 T2 t$ 9 # Z7 Y! 7 7 4 l- y# k d H& I4 N4 p* b+ f26、违约责任的容？A继续履行合同B采取补救措施C赔偿损失1 p0 e1 K5 4 i. |- E. . A9 D27、侵权责任的构成要件？$ M; V/ i- / d% B2 C% A行为B损害事实C行为人的主观上有过错D损害事实与行为人的行为之间有因果关系。& B0 K( o R7 w1 f# EV# I) I28、法律管辖竞合的含义？指的是两个

37、或两个以上的法律有权管辖某一个具体的合同关系时，本着特别法优先适用于普通法的原则，由特别法规优先进行调整，只有在其他的特别法规没有具体规定时，才适用合同法的总则部分的规定。 ) Y# I0 k/ - ; 1 n1 S29、买卖合同的特征与买卖合同有哪些主要容？6 s2 C h+ O, Z( EP2 e0 fA买卖合同是转移标的物所有权的合同B买卖合同是标的物所有权与价款对价转移的合同C买卖合同是双务有偿合同D买卖合同是诺成合同E买卖合同是不要式合同，特征规定的除外。合同法第131条规定：买卖合同的容除依照本法第十二条规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字与其效力

38、等条款。而合同法第12条规定：合同的容由当事人约定，一般包括：当事人名称或和住所标的数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示文本订立合同。) m0 Q8 . S- ! I* |7 T! H30、供用电合同的法律特征？A供用电合同属于转移标的物所有权的合同B供用电合同属于双务有偿合同C供用电合同多为标准合同D供用电合同要受计划的控制。31、赠与合同有哪些特征？A赠与合同是转移财产所有权的合同B赠与合同是无偿、单务合同C赠与合同为诺成合同，但这种诺成是效力极弱的诺成。32、对赠与合同的任意撤销的限制有哪些？A可以任意撤销的赠与合同仅限于一般的赠与合同

39、B撤销必须在赠与财产权利转移之前作出33、赠与合同受赠人有哪些情形时赠与人可以撤销赠与？A受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属B受赠人对赠与人有抚养义务而不履行的C受赠人不履行赠与合同约定义务。 |8 D5 v9 $ R34、借款合同的法律特征？1 a. x( U$ R: DA借款合同是诺成合同B借款合同是双务合同C借款合同可以是有偿合同，也可以为无偿合同) y1 h: T6 z. Z J35、抵押担保中哪些财产不得抵押？A土地所有权B耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟等荒地的土地使用权，以与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的其

40、占用围的土地使用权除外C学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施D所有权、使用权不明或有争议的财产E依法被查封、扣押、监管的财产F依法不得抵押的其他财产2 7 z( t+ e( X S, t% L36、租赁合同和房屋租赁合同的法律特征？9 u ! 1 T, O% K3 t. A0 E0 fA租赁合同是转移财产使用权的合同B租赁合同是承租人须交付租金的合同C租赁合同为诺成合同、双务合同、有偿合同D租赁合同是以有体、特定的非消费物为标的合同E租赁合同终止后承租人须返还原物F租赁合同具有临时性。A房屋租赁合同是双务有偿合同B房屋租赁合同只转移房屋

41、的占有、使用权利，房屋的所有权不发生转移C房屋租赁合同的标的物是房屋，它是不动产，而且是特定物D由于房屋租赁是属于对特定物的持续性行为E房屋租赁合同应当采取书面形式。$ t( k7 0 a I0 X3 M! N: x& r37、融资租赁合同有什么特征？A出租人须向承租人指定的出卖人购买承租人选定的标的物B出卖人须将出租人购买的标的物直接交付给承租人，但该物的所有权归出租人C出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任D承租人在租赁期限届满后对租赁权享有选择权。除此之外，还具有诺成、双务、有偿等特征。2 A2 C; Uw q, P6 I- u38、融资租赁合同与买卖合同、租赁合同基本区别有哪些？# r2

42、a* qp! D5 v/ U$ a融资租赁合同具有以下特征：（1）出租人须向承租人指定的出卖人购买承租人选定的标的物。（2）出卖人须将出租人购买的标的物直接交付给承租人，但该物的所有权归出租人。（3）出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任。（4）承租人在租赁期限届满后对租赁权享有选择权。还具有诺成、双务、有偿等特征。( _$ W2 u: x, w39、承揽合同和运输合同的特征？承揽合同是双务、有偿、诺成性合同，A承揽合同以一定工作的完成为目的B承揽合同的标的具有特定性C定做人可以留置定做物D承揽合同的履行需双方的协作。运输合同：A合同标的是运输行为B多是格式合同C有偿、多为诺成性合同+ F: C*

43、 H1 O- m0 Q& Q$ B6 T0 b3 : o( E5 p% j1 Q0 v0 p! d5 b/ u$ T! b9 j- L6 n$ g/ q6 ?2 Z- P9、要约与要约邀请的区别？1、按法律的规定做出区分。合同法规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。2、根据当事人是否愿意在法律上受到约束作出区分。人们可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。3根据订约提议的容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。4、根据交易的

44、习惯亦即当事人历来的交易方式进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。5、其他因素。在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、品行等情况。10、从合同效力的角度分析合同生效与合同成立的不同？合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实合同容合法。依此要件，无民事行为能

45、力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以与违反法律、行政法规的强制性规定的合同也都无效。4 Z* M% _: % y$ M4 c2 cQ z5 C% q11、合同生效的要件？一、当事人具有相应的订立合同的能力。所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，有意识地追求特定法律后果的行为。二、意思表示真实。所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民

46、事权利和民事义务的意思表示于外部的行为。意思表示真实是合同有效的重要条件，在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其心真实意思是一致的，但有时行为人的意思与其真实意思不符合。三、不违反法律和社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。& I) y% E! ?. % - W7 n/ A12、述表见代理？表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。合同法“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订阅合同，相对人有理由相信行为人有代理

47、权的，该代理行为有效。特征：1、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。2、表见代理在客观上、外表上具有足使人相信行为人具有代理权的理由。3、合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或不应当知道行为人实际上无代理权。4、表见代理产生有权代理的法律后果。一般而言，表见代理合同的产生与被代理人的过错有关。6 Y2 ; . W. H2 B3 s2 c5 S) C13、述合同变更的法律效力？一、合同变更后，被变更的部分即失去了法律上的效力；已变更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。二、合同的变更原则上向将来发生效力，不存在朔与力的问题。已经履行的债

48、务不因合同的变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。三、合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上担保人同意，保证不生效力；物的担保不与于扩的债权价值额。四、合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同中原来约定的争议条款的效力，继续有效。- m, s9 |: o% P5 . p/ e0 K13、合同全面履行原则？全面履行原则，是指合同的当事人必须按合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行

49、自己的合同义务。合同法“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”具体容表现：1、按照合同约定的主体履行。合同是特定当事人间的一种民事法律关系。2、按照合同约定的标的履行。合同的标的是合同当事人之所以订立合同的根本原因，是合同的核心。3、按照合同约定的质量履行。合同的全面履行，意味着必须精确地按照合同约定的质量履行。4、按照合同约定的价款或报酬履行。价款或报酬是合同的重要容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服务的对价。5、按照合同约定的履行地点履行。只有在履行地点履行，才可以产生合同债务消灭的法律效果。6、按照合同约定的履行期限履行。履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履行的时间。7、按照合

50、同约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的方法。全面履行原则是合同履行的一项是根本的要求，是判断合同是否履行即是否违约的标准，是衡量合同履行程度和确定违约责任的尺度。8 7 f+ G X1 W* i0 W4 O15、从代位权的涵义论代位权的适用条件？代位权，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为促使自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。适用条件：1、债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。2、债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的

51、权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。3、债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。4、债务人已经陷于履行迟延。在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，尚难预料，此时，如允许债权人行使代位权，则会干预债务人的自治空间，对债务人过于苛刻。5、债权人有保全债权之必要。除此之外，债权人不享有对怠于行使权力之债务人的代位权。6 p$ |6 o/ a( Q3 3 n( z+ f- U0 L) U4 F$ 18、论违约责任的归责原则？! e4 n1 |2 D; T( k5 G) E（一）归责原则概述。归责原则是指合同违约法律制度中采取的一种

52、确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不屐合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。（二）传统归责原则法律分析。传统的违约责任归责原则被认为是过错责任原则，当事人只有具备过错的条件才承担违约责任，没有过错就无须承担违约责任。（三）我国合同法的归责原则。传统的归责原则已经不适应市场经济的需要，我国新的合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”181 D8 S9 l e

53、5 w: C |9 y/ h/ P4 C5 3 x& z$ P4 E20、试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义？法律竞合是指行为人的行为触犯了两个或两个以上的法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管理法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据。现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的规定，同时又违反了其他法律的规定给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更为有效地维护当事人的合法权益。1949 / 9