论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

《论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则（8页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、论建设工程中非法转包的认定 及法律处理原则论建设工程中非法转包的认定及法律处 理原则来源： 作者：曹文衔 宋仲春摘要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转 包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合最高人民法院 关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理 原则。关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款前言 工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分 工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深

2、入的分析。虽然我国建筑法 、合同法及 建设工程质量管理条例等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转 包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得 如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不 统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年 1月1日颁布施行了最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释 ），司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用司法解释及对具 体条款的

3、理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中 任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义 关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部 1992 年颁发的建施（ 1992）第 189 号工程总承包企业资质管理暂行规定 第十六条规定： “工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。 前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目 进行管理，不承担技术

4、经济责任的行为。 ”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。 1998 年颁布 施行的建筑法第二十八条规定： “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位 将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999 年颁布施行的合同法第二百七十二条第二款进一步规定： “承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建 设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 建筑法合同法虽然没有明确规定转包的定义，但 却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据建筑法制定的建设工程质量管理条例 ，在建筑法 及合同法对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，

5、2000年 1月 30 日，国务院颁布施行的建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定： “本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程 后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后 以分包的名义分别转给他人承包的行为。 ”因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履 行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包 的名义分别转给第三人承包的行为。（二）转包的法律特征及本质属性1转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（ 96）建法法字第 14 号关于如何界定工程转包和分

6、包问题的复函的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承 包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以 收取总包管理费的方式， 将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人 （转包人） 履行的全部义务。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同 关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同） 。转包后，转包人不履行原合同约 定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完

7、成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了 新的事实合同关系。（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下， 转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同 发包人承担责任。 同时， 转包人也应按照原合同就建设工程的质量、 工期、安全对原合同发包人承担责任。 这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定， 建筑法第六十 七条第二款规定： “承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的 质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责

8、任。 ”因此转包人与转承包人应就建设 工程的质量对原合同发包人承担连带责任。2转包的本质属性 要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同 关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包 人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？ 有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。笔 者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让， 但是由于我国合同法第二百七十条、 建筑法第二十八条及建设部颁布施行的建设工程质量管

9、理 条例均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所 以转包并不适用于我国合同法关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原 合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要 转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系， 转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？ 转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退 出了原

10、合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法 律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国合 同法的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按 照我国合同法九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国合同法第九十四条 第一款及第（二）项规定： “有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （二）在履行期限届满之前，当事 人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 ”。同时我国合同法对解除合同的程序进行了 规定，我国合同法第九十六条规定： “当事人一方依照

11、本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主 张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁 机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由 于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转 包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意： 转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。 同理，转包也不会导

12、致合同关系的终止。我国合同法第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我 国合同法第九十一条规定： “有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债 权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 ”显然，转包不属于上述规定其中的 任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。 因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承 包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。 第二个问题，转包后，转承包人是

13、否取代了原合同 中转包人的当事人的地位， 如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关 系？ 如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合 同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人 原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效， 所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包 人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价 方式及支付方式

14、来向发包人主张工程价款。 综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约 定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事 实合同关系。二、转包的形态 转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：1. 依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。 所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位 将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是 形式的不同，并无实质的区

15、别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实 际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理 管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是 以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。2. 依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程 后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后 以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行

16、合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名 义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。3. 依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转 包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单 位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全 部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不 履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的

17、全部工程施工义 务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转 包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设 工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程 勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务 后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程 设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包1.转包的认

18、定（构成要件） 根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建 设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包 必须具有以下两个要件：（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转 包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人 而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给 ”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第

19、三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接 或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让 给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包 或非法分包而不是转包。2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包（1）转包与内部承包的联系与区别 内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称 “浙江模式 ”，一般表现为以总公 司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和 对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分

20、公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种 具体的模式：第一，总公司和分公司之间的内部承包模式 所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权 利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是 否属于“第三人 ”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国公 司法 的规定， 分公司是总公司的一个分支机构， 没有独立的法人资格， 其权利与义务均为总公司来承担。 我国新公司法第十四条第一款规定： “公司可以设立分公司，

21、设立分公司应向公司登记机关申请登记， 领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 ”因此，我认为总公司和分公司之间这 种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是合同法和建筑法意义上的转包，只 是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。第二，母公司与子公司之间的内部承包模式 所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权 利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。同理，笔者认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对 于母公司是否属于 “第三人 ”或他人。我国新公

22、司法第十四条第二款规定： “公司可以设立子公司，子 公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 ”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公 司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出母公司与子公司之间的所谓 内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转 包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于司法解释第一条第二款规定的 借用资质的情况。因此，笔者认为总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总 公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于

23、总公司完全将工程的施工和管理 交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题 或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管 理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的 资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于司法解释第一 条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止， 应该完全摈弃。（2）转包与劳务分包的区别 所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的房屋建筑和市政基础设施工程施

24、工分包管理办法的规定，是指 施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分 包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。司法解释第四条明确规定转包无效而司法解释 第七条明确规定： “具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以 转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 因此转包与劳务分包存在着显著的区别：转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳 务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济 技术责任，管理责

25、任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中 的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而 劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述司法解释第七条明确规定依法进行的劳 务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。法律后果不同。如前文所述按照我国建筑法第六十七条规定，转包的双方对因此造成的质量或其它 问题要对发包人承担连带责任； 劳务分包双方互相按合同承担相应责任， 并不共同向发包人承担连带责任。 因此，按照司法解释的规定，只要劳务作业承包人具备建筑业企业资质管理规定规定的相应的劳 务作业承包资

26、质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳 务分包不属于工程转包，两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。（3）司法实践中如何认定转包 转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的，因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定 的建设工程实务经验。例如，建设工程实务中经常出现承包人（总包方）将某建筑工程公司编入承包人（总包方）项目经理部下 的土方一队、隧道一队等，承包人（总包方）与该某建筑工程公司签订工程承包合同，将其承包的全部建 设工程任务转交给某建筑工程公司来施工，该行为属于转包还是内部承包呢？根据笔者代理建设工程案件及在建筑企业从业的经

27、验，这种情况通常属于转包行为，其理由是：被编入项 目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司，虽然在表面上以 总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工，但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于 承包人（总包方），也未在工商登记中登记到承包人（总包方）的名下，也就是说，法律上并未成为承包 人（总包方）的内部机构，实践中经常表现为，还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册 在承包人（总包方）的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关 系。既然转包是转包人不履行合同义务，那么在建设工程实务中就往往表现为，转包人在承

28、接建设工程后并不 成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包， 可以从以下几个方面进行核实：（ 1）核实承包合同的主体是否实际上已变更；（ 2）检查现场管理人员的 隶属关系，与申报质量监督时是否一致；（ 3）核查承包人行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、 方案、质量、安全责任等）的落实情况；（ 4）核查承包人管理人员的实际到位情况； （5）在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应；（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。如果，核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人 也没有为

29、工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工 现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定为承包人的行为转包。当然，要在司法实践中认定转包行为，除了具备一定的建设工程实务经验外，关键的还是要看所发生的行 为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。四、转包合同价款的计取及支付转包合同无效，那么对于转包关系中转承包人即司法解释中所称的实际施工人完成工程建设价款如何 来计取呢？是按照一般的无效合同的处理原则，还是按照司法解释第二条规定的无效的合同，建设工 程质量合格，工程价款参照无效合同的约定来计取呢？司法解释第二条规定 建设工程

30、施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约 定支付工程价款的，应予支持。很明确，按照司法解释第二条的规定，转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价 款。笔者想重点讨论的一个问题是，就是转承包人作为实际施工人根据司法解释第二十六条向发包人主张 价款的范围或额度。举例，发包人将建设工程的施工发包给一个总承包企业进行施工总承包，总承包企业 又将整个工程转包给转承包人。用图例表示为：发包人施工总承包（转包人） 实际施工人（转承包人）。在这样一个法律关系中，笔者认为，因为发包人与施工总承包之间的施工总承包合同有效

31、，因此， 施工总承包人可以依据施工总承包合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。而如果是实际施工 人直接向发包人主张工程价款时，则实际施工人只能根据与发包人之间的事实合同按实结算或者参考实际 施工人与施工总承包人之间的无效转包合同约定的计价方式和标准来结算，发包人在欠付施工总承包人即 转包人价款的额度内承担责任。因为总承包合同约定的价款往往高于转包合同约定的价款，所以，超出部 分应作为施工总承包人即转包人的非法所得予以没收。但是，有人认为这样理解存在一个障碍：就是实际施工人与发包人之间除了事实合同外，根本没有书面的 合同，连无效的书面合同也没有，无效的转包合同是存在于施工总承包即转包人与

32、实际施工人之间，而不 是存在于发包人与实际施工人即转承包人之间，也就是实际施工人与发包人之间根本没有书面的具体约定 的合同，如何根据司法解释第二条的规定来参照，要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合 同，而事实合同对价款又没有具体的约定，因此只能按实结算，而无权要求参照转包合同约定来向发包人 主张工程价款。但是，实际施工人向施工总承包人主张时却可以参照无效的转包合同来向施工总承包人即 转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款。这不就存在一个 问题：即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向施工总承包人主张工程价款时所主张的价 款额度可能不一样吗

33、，并且如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同 的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款不是损害了 发包人的利益吗？笔者认为，这是一种误解，问题在那里？问题在于，存在误解的人没有准确理解司法 解释第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间，但是按照司法解释第二条的规定原则，建设工程质量合格的，无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直 接向发包人主张，工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然，笔者认为司法解释第二 条用的关键词是 可以参照”而不是 应当参照”，如前文所分析，根据无效

34、合同的理论，实践施工人在向施 工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是，在转包的情况下，根据笔者代理 案件所了解的情况，司法解释颁布施行后，目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工 程价款结算的依据。如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施 工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款是否损害了发包人的利益呢？这要准 确理解司法解释第二十六，司法解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法

35、分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人向发包人主张价款时，发包人是在欠付工程款的范围内承担责任，这里的欠付工程款，应指发包人依据总 承包合同而欠付施工总承包人的工程价款。也就是说，实际施工人向发包人主张工程价款时，发包人在欠 付施工总承包人价款的范围内，把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人，前提有 两个，第一，发包人欠付施工总承包人的价款，第二，施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为， 此时，实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利类似于行使债权代位权，即实际施工人主张价款的额 度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发

36、包人主张。当然，实际施工人直接向发包人主张工程 价款与合同法里规定的代位权还是不同的，具体区别在这里就不展开了。因此，在实际施工人直接向 发包人主张工程价款时，无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算，发包人只在欠付施工总承包人价 款的额度内承担责任，如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么高出的部分应由签订无 效转包合同的施工总承包人来承担。五、转包的危害如前文所述，我国合同法、建筑法及建设工程质量管理条例等法律法规均明确规定禁止建设 工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于 禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作

37、法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转 包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成 层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和 赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准， 留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管 理水平的包工队

38、中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工 期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支 付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农 民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同 关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并 具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包 人的意志，损害发

39、包人的利益，违背了诚实信用原则。六、转包的法律处理原则我国法律、法规及司法解释均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。 如前文所述我国合同法、建筑法及建设工程质量管理条例均明确禁止转包行为，我国合同 法第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，司法解释第四条更是进一步明确规定承包 人非法转包建设工程的行为无效。其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工 程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人

40、已经取得的非法所 得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并 没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照司法解释第二条规定， 虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承 包人仍然可以主张工程价款，并且按照司法解释第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直 接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。最后，转包工程的， 转包人还可能受到行政处罚。我国建

41、筑法第六十七条第一款规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级； 情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的建设工程质量管理第六十二条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约 定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五 以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单 位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十 以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。