解析民事诉讼程序概述上

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1、民事诉讼程序概述上许俊强民事诉讼是司法制度的重要组成部分。诉讼实践中，民事案件由一方当事人 (原告 )提起，针对另一方 当事人 ( 被告) 而提出，他被主张没有尽到对原告所负的法律义务 ;原告主张由于被告对法律义务的违反， 造成了原告经济上的或人身上的损害。如果原告赢得了案件，通常导致原告获得法院的命令，要求被告赔 偿原告所遭受的损失，以“使原告恢复如初”。国有联邦法院和州法院两套司法体系。邦法院和州法院分 别有自己的民事诉讼规则。各州都受到联邦民事诉讼规则的极大影响，自 1938 年开始，各州诉讼程序已 逐渐主要遵照联邦诉讼程序。今所指的美国民事诉讼，不论是在比较法还是在法学院的教学指导书上

2、，通 常都是指联邦诉讼规则。鉴于此，本章对美国民事诉讼程序的介绍以联邦规则为主。一、美国民事诉讼的发展( 一 ) 美国民事诉讼制度简史1492 年哥伦布发现美洲大陆后，欧洲殖民者纷至沓来，在这块“新大陆”建立侵略据点和殖民地。在建立和侵夺北美殖民地活动中，英国后来居上，至 18 世纪 30 年代，建立了 13 个英属殖民地。美国是一 个移民国家，早期殖民地的移民主要来自英格兰，所以美国的法律与英国的法律传统有着很深的渊源。美 国的历史虽然只有短短两百多年时间，但其法律历史的发展可追溯到英国。1. 审判方法在英国法律发展史上， 1066 年诺曼征服可谓是一个标致性事件， 此后普通法在英国逐步形成

3、。 诺曼征 服前，民事案件中法院尤其是教会法院查明事实 (fact-finding) 的通常方法是法律上的誓约审判 (wager of law) ，又称免罚宣誓审判 (compurgation) ，被告人可找 11 个(或法院同意的人数 ) 宣誓辅助人 (oath-helper) 以宣誓的方式证明他的无辜，这些人不是证人，他们无需知道案件的事实，只需对圣经宣誓被告人讲 的是事实，被告人的宣誓是正确的即可。如果这些辅助宣誓人都如此行事，那么被告人就可获胜。在大家11 个宣誓辅助人并非易事。因为立假誓是互相认识的小社会中，若被告人的宣誓是虚假的话，那么要找 灵魂上犯错，将会被逐出教会，除了精神上的

4、惩罚，被逐出教会意味着无人能以任何方法帮助他。后来， 随着人口的增加和为了金钱或朋友的利益而说谎的蔓延，法官拒绝适用这种查明事实的方法。只是在商人 这个紧密的圈子里誓约审判还较受欢迎，直到 1833 年这种审判方法才被真正废弃。诺曼征服后，诺曼人给英国带来的是决斗审判 (trialby battle) 这一查明事实的审判方法。在民事审 判中，采用决斗审判的案件主要是关于土地所有权的纠纷。决斗并非发生在当事人之间，而是在雇佣的斗 士 (champion) 之间搏斗，决斗必须进行到一方当事人认输或星星出现，如果是平局，则被告方胜诉。1166年后，这种审判方法为其他发展起来的新方法所取代， 在经历数

5、百年未适用的状态后， 1819 年该方法正式 为立法摈弃。诺曼人带来的另一种审判制度是事实审问 (inquest) ，该方法在英国逐步发展为陪审团审判 的当事人主义制度。虽然英国在民事审判中现已不再使用，但迄今美国联邦宪法仍规定公民享有要求陪审 团审判的权利，民事案件也不例外。2. 法院组织美洲的殖民地和政府参照英国的法院体系建立自己的法院结构。在殖民地初期，法院组织非常简陋， 无所谓司法等级， 也没有共同的法院组织体系。 随着殖民地的发展， 各种法律纠纷和刑民事案件日益增多， 这样，法院组织开始形成并不断获得发展。 1619 年弗吉尼亚州参照英国的模式建立第一个殖民地法院， 1636 年马萨

6、诸塞州殖民地建立了治安法院，至 17 世纪中叶，在各个殖民地慢慢形成三级审判组织，即治安法 院、郡法院、上诉法院。当然，在殖民地也有一些特别法庭，如英国高等海军法院在殖民地设立的分庭。 此外，如同英国分为普通法院和衡平法院一样，许多殖民地也设立了衡平法院。一些术语也沿用英国的用 法。英国枢密院 (the Privy Council) 对殖民地作出的判决具有司法上审查的权利，殖民地的一些重大案 件，如果当事人不服最后还可以上诉到英国枢密院，但实际上诉到英国的案件很少。在殖民地法院，审判 的依据主要是英国普通法，一般适用的是由英国普通法和衡平法所确立的诉讼程序，但在那些来自非英国 的移民居住区，则

7、尊重当地移民的习惯。大体上说，殖民地的诉讼程序虽然粗陋，且发展很不平衡，但英 国诉讼制度中的一些基本方面， 它是吸收的， 如陪审制、 令状、 抗辩、 作为地方司法制度的治安法官等等。3. 民事诉讼规则的法典化独立战争胜利后，美国的法律和司法制度获得了独立发展的空间，但美国并没有因为拒绝英国的统治 而拒绝英国的法律遗产抛弃普通法。相反，各州规定接纳普通法，典型的是 1776 年马里兰州权利宣 言 (Maryland Declaration of Rightsof 1776)，该宣言规定，已为实践证明能适用于地方和其他情况的英国普通法和陪审团审判以及诸如此类的英国制定法，追朔自1774 年 6 月

8、 1 日被采纳。通法的传统仍在美国延续，并根据时代发展的需要进行相应的改革和调整。法典化就是这种改革和调整的表现之一。法典 化是一个渐进的过程， 1848 年菲尔德 (Field) 起草制定的民事诉讼法典为纽约州所采用，并逐渐为其 他州所效仿， 在各州民事诉讼规则法典化的基础上， 1938 年国会通过 联邦民事诉讼规则 (Federal rules of civil procedure，以下简称FRCP统一了联邦初审法院的民事诉讼程序。FRCFP勺制定有一定的背景。其自19世纪中叶以来，美国民事诉讼法一直处于改革之中。改革的直接动因是从英国移植过来的民事诉讼制度对美国本土国情的适应性，以及美国

9、司法制度运作过程中产生的诸 多积弊。美国民事诉讼法的改革又是与借鉴大陆法系的立法经验联系在一起的，这种联系包括法律的表现 形式和法律的具体内容两个方面，前者即为法典化运动，后者即为对抗制的改造问题。事诉讼自19世纪中叶以来历经两次重大的改革：第一次改革是1848年的“菲尔德法典”，即纽约州民事诉讼法典。该法典不但在形式上改变了普通法是判例法的表现形式，而且也对民事诉讼的具体内容作出若干改革，简 化了诉讼程序，如统一了诉讼程序、规定了单一诉答方式、诉讼请求的合并制度、初步确立了证据开示程 序等。由于“菲尔德法典”在纽约取得成功，该法典为其他州所效法。当然，“菲尔德法典”并非完美无 缺，也存在需要

10、改进之处。所有这些无疑为第二次改革奠定了基础。在1938年以前，联邦法院在程序法上的适用比较混乱，引发许多问题，在经多年的责难后，为统一联邦法院适用的程序法，国会于1934 年通过了授权法案 (EnablingAct) ，授权联邦最高法院制定一套单独的民事诉讼规则。联邦最高法院将起草规则的任务交由时任耶鲁大学法学院院长的查尔斯。克拉克 (Charles E. Clark) 为首的由学者、律师和法官组成的委员会， 历经多次讨论和修改， 联邦最高法院向国会提交 FRCP并于1938年获得通过。FRCP 共分11章86条，其中并不涉及证据规则，也不涉及上诉审程序。RCP颁布后处于不断改革之中，历经多

11、次修改，最近一次修订于2005年 12月 1 日生效。( 二 ) 基本特点：对抗制诉讼模式及其完善作为英美法系民事诉讼制度的代表性国家，美国在继承英国当事人主义的诉讼传统基础上，发展并完善了民事诉讼制度，形成了自己的独特之处。1.对抗制 (adversarial system) 的诉讼模式英美法系当事人主义诉讼制度起源于中世纪英国，那时欧洲大陆各国都实行纠问主义诉讼制度，唯独 英国例外。英国从来就把诉讼看成是当事人间的竞赛或对抗，法官只不过是竞技场上的裁判员，现在就美 国的诉讼观而言，仍然是这一英国传统的诉讼观。当事人主义是以私权自治为理由，以司法竞技理论为基 础的，根据英美普通法系国家的司法

12、理念，没有对抗就没有审判，故美国在民事诉讼中取对抗制的诉讼模 式。对抗制与职权制相对应，对抗制的诉讼模式一般是由英美法系国家所采用，职权制一般由大陆法系国 家所采用。随着现代民事诉讼的发展，两种诉讼模式出现相互借鉴、相互融合的趋势，但对抗制仍有其鲜 明的特征。根据美国学者的解释，对抗制的中心含义是“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过 证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供有关纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者 有可能据此作出面向社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。”对抗制诉讼模式下，双方当事人都积极 地参与诉讼，相互间的法律地位平等，诉讼程序由当事人启动、控制，当事人

13、自己提出诉讼请求、抗辩和 承担举证责任，法官在诉讼中处于消极和被动的中立地位，法官不主动询问证人、收集证据，法官的职责 是评断控辩双方当事人在举证、质证、交叉询问时是否违反有关规则，并在陪审团认定事实的基础上作出 裁决。如果律师是诉讼过程中的积极参与者，那么法官扮演的则是被动的裁判员角色，案件策划、策略制 定或陈述不是法官的职能。当然法官会要求各方根据法律规则自行操作，但他们通常只在一方或其他方对 另一方正在进行的行为提出反对时才适用规则。美国民事诉讼的许多具体制度都建立在对抗制基础上，力求给诉讼双方当事人平等的、充分的攻击防 御方法和手段。例如，反诉、交叉诉讼和引入诉讼制度就体现了这一价值理

14、念。诉即是被告维护自己合法 权益、对抗原告请求的有效手段 ;交叉诉讼可以使共同诉讼人之间平等地进行对抗 ; 在被告起诉第三人而将 其引入到诉讼中时，该当事人也并非处于不利的劣势地位，他可以再对被告（即第三方原告 ） 提起反诉，也可对其他第三人提出交叉诉讼，以实现彼此之间的平等对抗，而且在第三人与本诉原告之间，也可以通过 相互提出请求的方式寻求平等的法律救济。再如，在动议程序中，除非情况紧急，否则应将动议通知对方 当事人，给予非动议方适当的回应时间和机会。还有，陪审团审理的制度（ 由不懂得法律的外行人作为裁判者于双方当事人在法庭上辩论对决后作出结论） 、对证人采取交叉询问的方式等，无不体现对抗制

15、诉讼模式的理念。另外，对抗制的诉讼模式也造就了庞大的律师队伍和律师业的繁荣，美国人口约 2.5 亿，而 律师的人数却超过了百万，几年前在加利福尼亚州，每 250 人中就有一名律师。高的比例在其他国家是绝 无仅有的。2. 对抗制诉讼模式的完善美国民事诉讼对对抗制的完善主要表现在证据开示和强化法官职权两个方面。证据开示是一方当事人从对方当事人或与案件有关的证人处获得诉讼信息或证据的程序。FRCP在诉答程序后规定了证据开示程序，把当事人有权在审前阶段向对方当事人收集调查证据、交换诉讼信息作为一 个诉讼阶段规定下来，这防止了庭审过程中当事人的证据突袭，并对整个英美法系当事人主义机制产生很 大的影响。美

16、国民事诉讼当事人主义不仅表现在由当事人确定争点上，且当事人之间在审前有权调查收集 证据，完善了当事人主义下的诉讼机制。强化法官职权，就是加强法官对诉讼进程的管理和控制，改变法院只负责审理而不过问管理的传统做 法。这种变革是与当事人主义相违背的，在传统当事人主义下似乎不可想象，但实际上这种变革是对当事人主义的发展和完善，有利于提高诉讼效率。以FRCP审前程序修改为例，审前程序主要包括证据开示程序和审前会议，证据开示程序是诉答结束后当事人交换案件信息和证据的诉讼阶段。按FRCP的规定，双方当事人在开庭审理前的证据开示程序里享有向对方当事人要求出示与案件有关联性的事实和信息的权 利与手段。以对抗制诉

17、讼原理为基础，证据开示程序体现了当事人进行的原则。法官只是在确定当事人向 对方取得证据的范围、拒绝出示证据的保密特权、对当事人无正当理由而不回应对方提示证据的要求时给 予制裁的情况下，应当事人的申请，根据FRCP的有关程序作出裁决。从 20世纪70年代后期开始，证据开示程序因缺乏法官监督而被当事人滥用的现象受到尖锐批评。主要问题在于当事人及其律师利用证据开 示程序不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了庭前准备阶段时间延长，结果是开庭的拖延和整个审 判过程的长期化。证据开示程序被滥用，还导致了当事人经济负担的增加和诉讼成本的提高。证据开示程 序因此而成为美国 20世纪80年代以来民事诉讼程序改

18、革的焦点。FRCF经历了数次修改，增加了当事人的主动开示义务和对使用开示方法的次数进行限制的条文。民事诉讼中的审前会议原来是在法庭审理之前， 法官传唤和召集双方当事人整理争点和证据的会议。 随着复杂案件的增加， 证据开示程序范围的扩大， 1983 年全面修改FRCP第16条，进一步扩大审前会议的职能，加强法院对审前准备阶段的管理。会1990年通过的民事司法改革法也明确要求法院制定计划，加强法官对案件的管理。二、联邦体制与民事诉讼（ 一） 联邦制与民事诉讼管辖权、法律适用美国民事诉讼制度源于英国，从总体来看，两国民事诉讼法很相似。但美国的民事诉讼在审理前会出现许多重大问题，这是因为美国是联邦制国

19、家，在民事诉讼中往往发生难以解决的管辖冲突; 国内 52个立法机关各自制定法律，形成联邦与州的双重法律体系，引起实体法方面的纷乱。首先，管辖权问题因联邦制显得尤其复杂。 这里要区分的是案件应由联邦法院管辖还是由州法院管辖。州法院享有广泛的管辖权，包括基于合同、遗嘱、不动产以及家庭纠纷的案件。根据联邦宪法第 3 条的规 定，联邦法院主要管辖两种案件，一是根据联邦法律所产生的案件，即联邦问题管辖权，二是不同州籍的 当事人、或美国国民与外国公民之间的案件，简单说就是异籍案件。另依照国会的立法，联邦法院对某些 特定的案件还享有管辖权，如海事海商案件、破产案件、专利案件、邮政服务案件等。可见，联邦法院的

20、 管辖权限于宪法和国会通过的制定法所规定的范围。对联邦法院管辖权的限制体现了其与联邦制度和分权 制度之间的关系。述管辖权的划分看似简单，但在实务中相当复杂，譬如说如何定义联邦问题案件，如何 确定州籍等。同时，法院还可基于不方便法院的规定或长臂管辖的规定而拒绝行使管辖权或积极行使管辖 权。其次，民事诉讼中如何适用法律是联邦制引发的又一问题。联邦制要做的主要决定是在州法院和联邦 法院应当适用什么法律。 1789 年联邦司法法 (theFederal Judiciary Act )规定设立联邦最高法院和13 个地区法院及三个巡回法庭。联邦司法法第34 条规定，“除联邦宪法、条约或制定法另有要求或规定

21、外，几个州的法律在联邦法院的普通法审判中得被视为案件的判决规范(therules of decision)。”该条款并未明确涵盖程序法，不过同年颁布的程序法案规定了相同的基本公式：在联邦法院适用州法 律，除非联邦法另有规定。后来的统一法案 (ConformityAct) 重复了要求联邦初审法院大部分适用联 邦法院地州的程序模式。因此，在没有可适用的联邦法时，州的实体法和程序法在州法院和联邦法院都适 用。然而，要求联邦审理法院遵照地方各州诉讼程序，在衡平诉讼中是行不通的，有些州并无独立的衡平 诉讼程序。但是，称作地区法院和巡回法院的联邦审理法院，具有与英国衡平法院对等的管辖权，在这种 情况下应当

22、使用何种程序 1789 年的立法采用的解决办法为，在衡平诉讼中，联邦法院应遵从衡平法院传 统上使用的程序。因此，在最初的联邦程序制度中，普通法与衡平法的区分得以维持，尽管二者在同一法 院加以执行。联邦法院“普通法部分”使用联邦法院地州的普通法程序，“衡平法部分”使用英国大法官因此，法院的诉答与证据程序。 统一法案 要求联邦法院适用在联邦法案通过时即已存在的州的程序法， 该法案被称为“静态统一法案”，静态统一法案给实践带来了一些问题，大多数律师当时在他们州的法院中适用与“菲尔德法典”相似的程序规定，在联邦法院却被要求适用先前的普通法程序。在1872 年统一法案中，国会转向所谓的“动态统一”，要求

23、联邦法院大部分适用与该州当时会适用的法律一致的程 序法，从而保持联邦法院以动态的形式跟上当时的现行州程序法。总之，联邦民事诉讼法在1938 年前既不明确又不稳定。上述是早先情形，FRCP的颁布统一了联邦地区法院的民事诉讼规则。( 二) 联邦宪法与民事诉讼宪法是一国民事诉讼制度的基础。作为民事诉讼制度的宪法性基本规定，主要包括法官独立、法定法 官、法官受法律约束，当事人的接近裁判权、司法请求权，以及程序公开和程序公正原则等内容。国法院 对民事诉讼案件都根据三种法律渊源即宪法、制定法和普通法进行判决。其中宪法具有最高的法律效力， 制定法其次， 而普通法则在宪法和制定法缺乏相应规定时具有法律效力。作

24、为民事诉讼法的一个重要渊源，宪法规定了民事诉讼中应遵守的一些原则和制度，从而对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影 响。以联邦宪法为例说明如下：(1) 联邦宪法规定了正当程序 (Due process) 。正当程序是美国联邦宪法的基本原则之一。联邦宪法有 两个关于正当程序的法律条款， 一是宪法第五修正案规定， 任何人不得未经正当的法律程序而被剥夺生命、 自由或财产。邦最高法院的判决认为，权利法案制的仅是联邦政府的行为。二是宪法第十四修正案第1 款规定，所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国和他们居住州的公民。任何一州，都 不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法

25、律 ; 未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、 自由或财产 ; 在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护。作为宪法条款，正当程序在两个层 面上产生影响：在立法层面，正当程序条款是制定联邦法律和州宪法的上位性规定，联邦法律和州宪法的 规定必须符合联邦宪法正当程序条款的要求，正当程序条款更是制定联邦和州民事诉讼规则的根据，其具 体制度的设计必须符合正当程序的要求 ; 在实践层面，根据该条款，民事诉讼中的当事人享有正当程序的 权利，国家必须保障当事人在民事诉讼中享有程序权利，以实现程序的合法性和公正性。(2) 联邦宪法规定了法律的平等保护。法律的平等保护也是联邦宪法的基本原则之一，该原则也

26、规定 于联邦宪法第十四修正案第 1 款中。对法律平等保护条款的通常理解是政府必须使每个人处于同样的法律 地位。当然，这并不意味政府不能以一定的标准对人民作出划分或区别对待，民事诉讼中，法律的平等保 护意味着民事诉讼当事人的诉讼地位、诉讼权利等不因种族、性别、职业等因素的不同而存在差异。(3) 联邦宪法规定了联邦法院及其管辖权。联邦宪法第3 条第 1 款规定，合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。最高法院和下级法院的法官如行为端正，得继续任职，并应在规 定的时间得到报酬，此项报酬在他们继续任职期间不得减少。第 2 款规定，司法权的适用范围包括：由于 本宪法、合众国法律和根据

27、合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切法律和衡平法的案件 ; 涉及大 使、其他使节和领事的一切案件 ;合众国为一方当事人的诉讼 ; 两个或两个州以上之间的诉讼 ;不同州公民 之间的诉讼 ; 同州公民之间对不同州让与土地的所有权的诉讼 ; 一州或其他公民同外国或外国公民或国民 之间的诉讼。 涉及大使、 其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件， 最高法院具有第一审管辖权。 对上述其他案件，不论法律方面还是事实方面，最高法院具有上诉管辖权，但须依照国会所规定的例外和 规章。(4) 联邦宪法规定了陪审团制度。民事诉讼中的当事人享有受陪审团审理的权利，不论是联邦法院还 是州法院，陪审团是一审法院审理案件时适用的一项重要制度。联邦宪法第 7 修正案规定，在普通法诉讼 中，要争议的金额超过 20 美元，陪审团审判的权利即应得到保留。并且，除了根据普通法规则，陪审团 所判决的事实，不得受到合众国法院的重新审查。在属于受陪审团审理范围之内的案件中，任何一方当事 人均可要求由陪审团审理。 只有在双方当事人都放弃此项权利时， 案件才交由法官不经陪审团而加以审理。即使在这种事实问题和法律问题都由法官决定的案件中下，法官也被看成是陪审团的替身。