劳动关系的确认及工伤保险待遇的赔付原则

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1、劳动关系的确认及工伤保险待遇的赔付原则劳动关系的确认及工伤保险待遇的赔付原则 2011年04月28日劳动关系的确认及工伤保险待遇的赔付原则 人事/劳动争议2011-04-28 08:18:56阅读2评论0 字号：大中小 订阅 由一起工亡案件的代理，引发了如下两个方面的思考：一是劳动关系的确认，一是工伤保险待遇的赔付原则。现简要分析如下。 【案情】王某，系太原市某厂高级技工，2003年7月25日应招赴太原市某公司（下称公司）在山东省淄博市的某工程工地劳动。第11天，在从工地返回住地穿越一国道时，与工程承包人李某同时因车祸死亡，当地交警部门认定死者负主要责任，经调解获赔27000元，公司分文不出，

2、成讼。2004年4月29日申请工伤认定，公司答辩：双方不存在劳动关系。其后，经太原市劳动仲裁委裁决双方不存在劳动关系；又经晋源区法院判决双方存在劳动关系。公司未上诉，太原市劳动和社会保障局于2005年11月18日认定王某系因工死亡。公司未申请复议亦未提起行政诉讼，2006年1月20日就工亡待遇向山西省劳动仲裁委申请仲裁。该委一年未裁，遂起诉于法院，一审法院从死者亲属无权获取双重赔偿出发，在工亡待遇中扣除了交通事故赔偿，扣除了王某原单位的福利性救济，判决公司向王某亲属支付4万元。现上诉于市中院，争点集中在可不可获得双重赔偿。 一、确认劳动关系应当考虑的法理学因素 劳动关系脱离于雇佣关系给予特别的

3、法律调整，基于大工业、高危险的出现；基于大工业给社会，给资本带来极大的好处，而给劳动者带来极大的危险，社会秩序有无法维持的可能的情况。为了保证劳动者的基本生存条件，保证劳动者因劳动危险招致的损害得到急时救助，以维护其劳动能力的再生，对这种大工业下的雇佣劳动给予特别的法律调整就被提出来了。对劳动者损害的救济由于民事程序的难于实现，开辟新的救济渠道，进行社会的劳动保险救济，以维护社会和资本的共同利益，就成了其共同的选择。我们谈劳动关系，就是指这样意义下的劳动关系。从1919年国际劳工组织进行的国际劳动立法，到我们国家1996年10月1日前，2001年10月27日后至今的劳动立法，一直遵循着这样的宗

4、旨。这一方面体现着我们党，我们国家对劳动者的关心和重视，一方面又履行着我们的国际义务。 为了认识具体的劳动关系，在劳动法理论上，有几点应当注意。一是劳动法体系的设立，是有一条明确的主线的，那就是作为劳动法原则的“保护劳动者合法权益”的基本出发点。二是劳动法上的劳动，是指实现劳动权的劳动，是就业保障上的劳动，是有偿劳动，是被管理下的劳动。三是劳动法律关系的要素，在主体上，用人单位一方，必须具有用人的权利能力和行为能力。权利能力指其合法的用人资格，一般以是否进行设立登记为标准。行为能力指其履行劳动合同的物质条件，主要看其生产安全条件和支付劳动报酬的能力；劳动者一方，要具备劳动的权利能力和行为能力。

5、劳动的权利能力始于16周岁，16岁以下儿童不具备劳动的权利能力和行为能力，法律禁止使用。16-18岁的未成年人、妇女的劳动行为能力受到一定的限制，如法律禁止妇女井下作业等。在客体上，通说为劳动活动。但是，实际上是劳动者的劳动能力。在一定的劳动关系下，劳动者提供劳动能力，用人单位使用劳动能力的过程，构成劳动活动。在内容要素上，有一点值得注意，1994年的劳动法对社会保险一项未列入劳动合同的条款，而2007年的劳动合同法则将其列入劳动合同的必备条款中。未列入，强调劳动者的社会保险待遇不可通过约定加以排除；列入，则强调在双重或多重劳动关系下，对劳动者的法定的社会保险待遇的获得形式可以作出选择。四是劳

6、动关系的分类。从形成原因上可划分为（书面）合同劳动关系和（口头合同）事实劳动关系。从主体同时保持的数量划分，从用人单位的角度可分为个别劳动关系和集体劳动关系；从劳动者的角度可分为单 一、双重、多重劳动关系。 劳动者是否只能有一个劳动关系，能不能同时保持双重、多重劳动关系；没有书面劳动合同构不构成劳动关系？这是处理劳动者社会保险案件经常遇到的问题。从理论讲，在劳动法上的劳动关系，就劳动者而言，只能有一个劳动关系。这在1994年7月5日劳动法颁布前一般是无争议的。但是，自80年代允许业余兼职始，用人单位招用未与原用人单位解除劳动关系的劳动者，不办理任何手续，不签书面劳动合同的用工大量存在。特别是分

7、流下岗，大量40、50人员涌入社会，农村大量失地农民涌入社会，一人参与两个或两个以上用人单位的劳动的大量存在。劳动法第99条规定了用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对给原单位造成的损失承担连带赔偿责任。这就在实际上承认了劳动者可以同时保持双重或多重的劳动关系。其后，在劳动关系的确认上，1995年8月4日劳动部的意见第17条明确界定了“事实劳动关系”的概念。于是，“事实劳动关系”，劳动者同时保持的“双重或多重”的劳动关系，被纳入了劳动法的调整范围，在理论上，劳动关系也就有了以上的划分。但是，1996年由劳动部企业职工工伤保险试行办法又将此类问题引入了争议，并形成了单一劳动关系的主流意见，事实劳

8、动关系也时而被承认时而不被承认，劳动者的合法权益没有了保障。直到2005年5月 25日劳动和社会保障部在关于确立劳动关系有关事项的通知中明确无误的规定了各种表现形式的事实劳动关系受劳动法调整。2007年6月29日的劳动合同法确认了劳动者双重和多重劳动关系的存在。五是劳动关系、非法用工关系、雇佣关系和劳务关系的简单区分。1，从主体上区分。主体双方均具有合法的资格，构成劳动关系；用人单位无用工能力，劳动者无劳动能力，或用人单位无用工能力，劳动者有劳动能力，用人单位有用工能力，劳动者无劳动能力，均构成非法用工关系；雇佣关系和劳务关系不受劳动法调整，雇主不具有劳动法赋予的用工能力，但雇佣或劳务双方都应

9、具备民事行为能力。2，从劳动的性质上区分。雇佣关系下的受雇方的劳动不是就业意义上的劳动，劳务关系下的劳动不是被对方管理下的劳动，这就与劳动关系区分开来。另外，劳务关系下的劳动是具有特定内容和范围的劳动，也与其他关系区分开来。 总之，劳动关系的确认，首先应从保护劳动者合法权益的原则出发，而不是从用人单位，从资本的利益出发。其次，从主体资格、劳动性质的分析中作出认定。再次，事实上存在几个劳动关系，并不影响届时需要确认的特定劳动关系。 二、我国工伤保险待遇的赔付原则 工伤保险是社会保险的内容之一。但是，又不同于其他社会保险，如养老保险、医疗保险、失业保险等。工伤保险的目的是为分散用人单位，资方的劳动

10、风险责任的，对劳动者的工伤损害承担的是赔偿责任；而其他社会保险，目的是对劳动者丧失劳动能力时的生活给予补偿和帮助，具有社会财富的二次分配性质。工伤保险有如下特征：1保险费全部由用人单位，资方缴纳；2对象范围包括劳动过程中的全部劳动者；3其责任性质的赔偿性；4实行无过错原则。 根据我国的法律制度，对其赔付原则试概括如下： 第一，享受工伤保险待遇的条件和标准由法律和法规规定（1994年7月5日劳动法第73条）。51年的劳动保险条例和2003年的工伤保险条例属法规。1996年10月1日的工伤保险试行办法是规章，其规定违反劳动法，至少，根据立法法，到工伤保险条例施行的2004年1月1日当自行失效。 第

11、二，劳动者在两个或两个以上用人单位同时就业的，工伤保险待遇由受到伤害时劳动的单位承担（2004年11月1日劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见第一条）。也即给谁劳动，谁承担，为谁受到伤害，谁赔付的原则。 第三，用人单位和资方必须参加社会统筹。参加的，工伤保险待遇由工伤保险经办机构与用人单位和资方共同支付，不参加的，由用人单位依条例的项目和标准全额支付（工伤保险条例第60条）。即参加统筹，用人单位享受保险利益，原本自己的责任，由保险基金承担；不参加统筹，只能自己全额承担。 第四，1因自己的过错造成工伤事故，用人单位应当依法承担的工伤保险待遇赔付责任与应承担的侵权赔偿责任实行充分赔偿

12、原则（2001年的职业病防治法第52条，2002年的安全生产法第48条）。即在依工伤赔过后，依民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。工伤保险责任实行无过错原则，民事侵权则实行过错责任原则。当工伤事故是由于用人单位的侵权行为造成时，劳动者就有权请求给予民事赔偿，如精神损害赔偿等。只有这时，这种情况下，用人单位才构成法律上的责任竟合，法律规定实行充分赔偿原则，不实行双重赔偿是合理的。 2用人单位应当依法承担的工伤保险责任与第三人侵权损害赔偿责任实行分别赔偿原则（2003年12月4日最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条，2006年8月14日关于审理劳动

13、争议案件适用法律若干问题的解释二第6条）。即劳动者在因用人单位以外的第三人侵权造成损害，被认定为工伤，在享受工伤保险待遇后，依民事法律请求侵权损害赔偿；或在获得民事赔偿后，请求用人单位赔付工伤保险待遇的，都可以得到法律的支持。这里不存在双重赔偿的问题，任何一方赔偿义务人，都在按自己的责任履行赔偿义务。这里也不存在增加用人单位，资方负担的问题，最多也是依法赔付全额的工伤保险待遇，这也是在其拒绝参加工伤保险统筹的情况下才会发生。在参加工伤保险统筹的情况下，用人单位，资方直接支付的费用是很少的，而基本上是由保险基金支付的，因而是合理的，正义的。这里确实存在劳动者的兼得结果，被称为兼得原则，这也并不错

14、。受损害的劳动者获得不同赔偿，有着不同的法律依据（不同的请求权基础），如劳动者因交通事故认定为工伤的，肇事者与用人单位实行分别赔偿原则，在1962年有全国总工会生活办公室，最高人民法院，公安部办公厅关于职工因交通事故死亡支付待遇的三个函；在1992年有国务院道路交通事故处理办法（法规）第43条。在这里，将分别赔偿原则规定的非常清楚。即依据不同的法律，根据各自的责任，肇事方按道路交通事故赔偿，职工所在单位按照工伤保险责任赔付待遇。其实，道路风险就是工伤保险的责任所在，工伤保险待遇的赔付没有也不应当附带任何减免的条件。（3）1996年10月1日劳动部的企业职工工伤保险试行办法确立的以交通事故赔偿为

15、前置，以工伤保险待遇为限的，工伤保险责任吸收交通事故责任（包括第三人侵权责任）的有限赔偿原则。 这一原则，是对劳动者保护最弱的原则，是一种倒退。当时处于大量的非法用工，不订书面劳动合同的用工，劳动者大量同时保持双重或多重劳动关系，农村劳动力大量离开土地的特定时期。本来，劳动者的权益易受侵害，如实际上，用人单位、资方或雇主对劳动者的伤害责任互相推委、扯皮，借此拒绝承担现代工业高风险，特别是高交通风险等。对此，法律给以切实的保护才对。但是，规章实际只让用人单位、资方承担了该规章下工伤待遇的微不足道的一部分。规章在实体上使受工伤损害的劳动者的可得待遇低于当时依民事法律可以获得的赔偿；程序上行政程序加

16、民事程序最多可达八九个程序，劳动者欲获得工伤保险待遇赔偿难上加难。难怪大量的用人单位，资方连工资总额的0.5-1%的保险费都不愿承担，拒不参加社会统筹。劳动者的权益根本上得不到保护。这种倒退，说是倒退到先工业时期，好象是赞誉。因当年老牌资本家为适应资本原始积累和经济高速增长的需求，尚以侵权法来调整劳动伤害关系；而今天的新富们为了资本的快速集聚，根本不管什么过错不过错，侵权不侵权，完全处于无法的状态！尽管象规章这样的一种对劳动者极为不利，等同于实行过错责任原则的规章，他们也是不买帐的。由于劳动者的权益得不到保障，实际结果是以劳动者的伤害换取效率，最终造成严重的社会问题。2003年7月8日劳动和社

17、会保障部负责人王东进指出：“由于工伤待遇得不到保障而发生的劳资纠纷、告状、上访等事件越来越多，已经成为当前影响社会稳定的一大隐患。”在此背景下，改变或结束1996年试行办法的工伤保险条例产生了。从此，工伤保险立法恢复了人本理念，恢复了我们国家一贯的劳动立法原则，也回到国际劳动立法的立场上，这是劳动者的福音。 对以上各项赔付原则，笔者认为： 第一从办案实务上讲，适用以上原则，要从维护劳动者合法权益的原则出发，不要陷入“维护双方权益”的误区。劳动立法不同于民事立法，民事立法在于平衡平等的民事主体的权利义务关系；劳动立法针对劳动关系双方主体不平等，劳动者一方基本权利得不到保护的实际，以保护劳动者基本

18、权利为手段，达到平衡劳动关系的社会目的。所以，劳动法上的维权就是维护劳动者的权利。 第二，从理论上讲，现行法律确立的工伤保险待遇赔付原则（已经废止的96年规章除外）无疑是符合实际的，可行的。特别从人本理念出发，在实体上突出对劳动者权益的保护，而又不加重用人单位的负担，体现着法制的统一，实现着法律救济逻辑的严密，法律价值上的正义。特别是分别赔偿原则，使受到伤害的劳动者有可能同时获得不同赔偿义务人的赔偿，这对社会来说，对用人单位，资方来说，都是大好事。有利于社会安定，有利于劳动关系的稳定。至于有人提出死伤一次，得两份赔偿不尽合理，有意外不当收益的说法。这种说法没有意义。人死不能复生，可能得两次赔偿并不过分。况且，假如按规章将第三人侵权的赔偿收益给用人单位，给资方，等于免除了其劳动保险责任，与工伤保险制度的设立宗旨相悖。另外，法律设定的责任由规章来免除，亦不合法；其又等于用人单位将劳动者的身体权、生命权、人格权、健康权统统买断，这显然违法。用人单位占有第三人侵权的赔偿收益非法、违法，在法律价值上不正义。 第三，现行法律对劳动者实现救济的程序规定有待改进。如对劳动关系的确认，完全可以在工伤认定程序中完成，没有必要引入民事诉讼程序。这样就可以减少三个程序环节，有利于劳动者权利的实现。