实质法治与形式法治

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1、实质法治与形式法治从形式法治到实质法治的转变金国坤六年前，国务院颁布了全面推进依法行政实施纲要（以下简称纲要）, 提出了经过十年左右基本建成法治政府的目标。法治政府不仅意味着行政行为 必须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理.程序正 当，将公平正义作为衡量法治水平的首要标准。六年来，各级政府严格按照纲 要的要求，正在实现着从形式法治到实质法治的转变。一、形式法治与实质法治的本质区别1989年我们建立了行政诉讼制度，人民法院对行政机关的行政行为进行合 法性审査，但这种审査仅仅局限在行政行为的形式合法性上，只要有法律、法 规的依据，行政行为便是合法有效的。至于法律.法规本身是否

2、符合法的精神, 法院无权进行审查。在此种情况下，披着合法性的外衣，公平正义的原则可能 被无情地践踏，有时可能演变为“法制下的新专制”。良法之治是法治的真谛所 在。要实现良法之治，法律本身应当是人民意志的体现而不是行政意志的体现, 更不是部门利益的体现，法律要保护公民的权利。惟有此，公平正义才能实现。 法律保留原则便是良法之治的保障。根据我国立法法的规定，限制人身自 由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，应当由全国人大制定法律，行政 法规没有法律的授权不能逾越。基于这样的立法权保留，城市流浪乞讨人员收 容遣送办法得以废止，城市房屋拆迁管理条例因与物权法相违背而引 起要求修改的广泛呼声，劳动教养

3、制度的合法性也被质疑。在形式法治面前，行政机关寻找的仅仅是一种法律依据。没有法律.法规 和规章的规定，行政机关固然不得增加公民负担，剥夺和限制公民权利，但只 要找到法律依据，行政行为便是合法的。在贯彻行政许可法的过程中，法 律为行政许可设定了严格的主体.条件和程序，根据行政许可法的精神， 原来由各部门实施的一大批审批项目属于取消之列，如手机生产牌照制度，但 有关部门采取了规避法律的做法，将许可纷纷改为了核准.非行政许可的审批、 登记、备案，尽管其核准、登记的程序与许可无异，但由于没有用“许可”两 个字而置身于行政许可法的规范之外。就北京市一而再、再而三地实行尾 号限行的交通管制措施是否合法进行

4、的论争中，从形式合法性上而言，显然，道 路交通安全法和北京市实施大气污染防治法办法赋予了其采取包括 限制时间通行的管制措施的权力。但问题是，在建设法治政府，全面推进依法 行政的今天，对政府行政行为的要求再也不能简单地满足于形式合法性了，行 政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律的精神，体现法律的意图， 保护公民的权利。二、实质法治的基本要求一是行使自由裁量权应当符合法律目的。法律授予的权力只有在法定情形 出现的情况下才能行使，实施行政行为的目的应当与法律规定的目的相一致。 如北京市实施大气污染防治法办法授权“市人民政府可以根据大气环 境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间

5、行驶的交通管制 措施”，污染程度是采取这一措施的事实依据。如果不考虑具体情况的变化而采 取一刀切的执法方法，从高限或者低限掌握执法的幅度，虽然在法定职权范围 内，也是滥用自由裁量权的表现，借此法授予的权力实现他法规定的目的更是 不正确适用法律、法规表现。为指导行政机关正确行使自由裁量权，确保行政 处罚的公平、公正性，北京市城管执法系统试行实施行政处罚自由裁量权办 法，根据违法地区、情节轻重等加减系数，予以违法者额度不同的罚款。执法 人员根据公式计算罚款数额：罚款数额=罚款基数X （基准系数+区域系数+情节 系数+变量系数），此举有效地解决了相同情况不同处罚、不同悄况相同处罚的 问题。二是行政决

6、策的内容合理。纲要要求，行政机关为达到目的所采取的措 施和手段应当必要.适当；可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免釆用 损害当事人权益的方式。行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护 相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时, 应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度。在大规模的城市化进程中， 一些地方政府打着公共利益的幌子，进行危旧房改造，建设公共广场和地标性 建筑，对原住民的房屋进行强制拆迁。这些行为，需要考虑两点，是不是真的 是大多数老百姓所需要的，即使是公共利益的需要能否换一种方式。正处在三 审过程中的行政强制法（草案）试图规定，采用非强制手段可

7、以达到行政管 理目的的，不得设定和实施行政强制。法治要求保护公民权利，从法治的原则 出发，行政决策首要考虑的不是行政成本最低、公共利益最大化，而是对公民 权利的损害最小。法治的主体是人民而不是政府，法治政府必须从替民作主转变为让民作主, 政府的责任是提供让民作主的条件。政府不能一厢情愿地为人民办“实事”、办 “好事”，而要以人民答应不答应为标准。据此，落实纲要六年来，根据纲 要的要求，尊重民众的意见，已成为政府决策的首选。如广东番禺市政府面 对垃圾焚烧场之争中，番禺市领导与居民、业主一起共商垃圾处理问题，并表 示，无论将来釆取怎样的垃圾处理方式，都要经过市民讨论通过，对于垃圾焚 烧厂项目，也必

8、须经过项目周边居民75%的业主同意。正在起草制定的国有 土地上城市房屋征收与补偿条例拟规定对于旧房改造，应当经过被改造的90% 以上的业主同意。三是程序正当。程序正当首先要求行政机关实施行政管理，除涉及国家秘 密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，依法保障行政管理相 对人、利害关系人的知情权。只有公开，公众才能知晓政府的决策是如何作出 的，政府的行政运作过程是否恰当，也才能有效地行使参与权和监督权。信息 不对称，公众的参与无从谈起，听证会只能成为形式。以前，财政预算被作为 国家秘密而予以保密，政府的内部文件不对外公布。政府信息公开条例的出 台打破了这种局面，它作为继行政诉讼法九行政

9、许可法以后的第三次浪 潮，对建立阳光政府，实现程序正义起到了不可替代的作用。湖南省行政程序规定更是作为国家行政程序统一立法的地方先行，为 建立一套公正的行政程序法律制度进行了有益的尝试。在形式法治背景下，遵 守法定程序是对政府的要求，没有法定程序或法定程序本身不公正不在考虑之 列。纲要提出的正当程序，则是要求程序应当考虑双方或多方当事人的利益 和意志，行政机关不能作为自己案件的法官。正当的程序不是多数人决定少数 人的命运，而是充分平衡各种利益群体的需要，尊重少数人的利益。当因公共 利益的需要不得不损害少数人的利益时，必须给予合理的补偿。在北京市的交 通管制措施中，为了保证大家的出行快捷，市政府

10、采取了尾号限行的手段，尾 号限行对私家车主造成了不便，对于这种不便，法律的正当性要求给予适当的 补偿，包括提供便利的公交出行条件，减免各种规费等。三、实现实质法治的途径我们正在从形式法治向实质法治转变的关节点上，为确保十年左右能建设 成真正的实质法治政府，尚需要作出坚持不懈的努力。第一，我们的法治建设是政府自上而下推动的，尚缺乏自下而上的自觉演 进，法律需要被执行.被遵守。国务院和上级人民政府必须加强对执法的监督, 部署法律执行的主体、步骤和责任，督促法律得到及时正确的执行和遵守。第二，民众应当充分利用法律赋予的各种权利，为正义而战。行政机关依 法行政的进程，与公众的推动是密不可分的，正是一个又一个具体的行政诉讼 案件，使法治政府的脚步不断向前迈进。在促使政府依法行政方面，学者、律 师起到了生力军的作用，学者的上书.律师的公益诉讼，使违法不当行政得到 了及时的纠正。第三，司法机关通过行政诉讼倒逼政府依法行政的作用尚待进一步增强。 行政机关自觉依法行政需要与法院对行政行为的评判相结合,通过法院作为第 三方的公正评判，使行政行为更符合法律的精神，更有效地保护公民的合法权 益。