侵权法归责原则的理念及配置(上)(一)

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1、侵权法归责原则的理念及配置（上）(一)内容提要 :归责原则配置之前提，是找到促进损害发生的真正原因。归责原则需要解决责任成立的正当性问题。不同归责原则有不同的归责理念。过错责任原则针对过错而归责，有过错即有责任，有过错才有责任。过错成为责任的一般性正当理由，具有深刻的社会基础。无过错责任针对无过错（危险）归责，它是在考察过错、发现不存在可归责过错的基础上，针对造成损害的危险而归责的一种归责原则。无过错责任可以有免责事由、也可以适用过错相抵。公平责任原则是一种利益平衡器，有助于舒缓社会的紧张关系。归责原则的适用，是个案的判断。归责原则存在互相配合适用的体系效应。引言 2008 年是划时代的十一届

2、三中全会召开 30 周年。笔者认为，三中全会在民生领域最大的贡献莫过于给了老百姓创造自己生活的自由。每个人都有选择自己生活方式和创造自己幸福生活的自由；同时，这种选择和自由又是有限制的， 超出一定的范围，则要承担一定的责任。在笔者看来， 这种自由及责任正是中国社会经济 30 年来快速发展的最根本原因。这样的思想反映在民法上，就是民法通则第106 条第 2款关于过错责任以及第 3 款关于无过错责任的规定。过错责任使得民事主体有了自由活动的安全区。无过错责任则使尽管无过错但给他人带来损害的危险作业的所有人或者管理人承担了责任。笔者认为，在30 年后的今天以及可预见的将来，都应当坚持民法通则第106

3、 条第 2 款和第 3 款的规定。这两款规定非常准确地反映了过错责任与无过错责任的关系。 以下，本文主要讨论侵权法归责原则的理念及配置。在法律规范原理上， 使遭受损害之权益， 与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素， 即为 “归责 ”意义之核心。1因此，归责原则配置之前提，是找到促进损害发生的真正原因。同时，归责原则需要解决责任成立的正当性问题。即，是什么因素使得责任人承担责任具有了正当性？我国侵权法归责原则采二元归责还是三元归责，向有争论。笔者采三元归责说。基于此，本文讨论过错原则、无过错责任原则及公平责任原则的归责理念，并会讨论三种归责原则的配置关系。一、一

4、个案例及问题的提出 1977 年 3 月，被告王天志经批准在温岭县松门镇宝春路边建造了两间平房。 1983 年 5 月，被告温岭县电力公司经批准在宝春路自西向东架设了 10 千伏高压线电路。高压线与王天志平房之间垂直距离大于 4 米。 1989 年 4 月，王未经当地有关部门批准，将平顶房加层为三层半楼房。东边间三楼阳台扶手与高压线之间最近距离约为 40 厘米，当地电力部门对王的翻建行为未加阻止。原告张霞（ 14 岁）系被告王天志的外甥女。 1989 年 7 月18 日，原告张霞到被告王天志家度暑假，于当晚8 时许，在东边三楼阳台乘凉靠近扶手时，被高压电所吸而触电受伤。经温岭县人民法院法医鉴定

5、，属于重伤范围。同年9 月，张霞向温岭县人民法院提起诉讼，要求电力公司承担责任。 温岭县法院受案后将王天志追加为被告。法院认为， 被告王天志明知自己的房前由西向东架设着10 千伏高压电线，又未与电力公司协商，擅自翻建三层半楼房，特别是东边这间的三楼阳台扶手距离 10 千伏高压电线只有 40 厘米，未采取安全措施，致使原告受伤，对此，应负主要赔偿责任。被告电力公司经省电力局批准，在松门镇架设 10 千伏的高压线路，在被告王天志的房顶上前侧通过，当时被告王天志的屋顶与高压线的距离已达 4 米之多，符合高压线与建筑物之间垂直距离的规定 2，故被告电力公司并无过错责任，不应赔偿。原告张霞的监护人未尽到

6、监护责任，亦应负一定责任，其余的经济损失应当由张霞的监护人自负。判决作出后，原告张霞以及被告王天志不服，向台州中院上诉。台州中院驳回上诉，维持原判。原告张霞和被告王天志依然不服终审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高院认为， 电力公司作为特殊侵权责任主体， 未能举证证明损害是由张霞本人故意造成，对王天志房屋与高压电线距离过近的状况又未能按国务院电力设施保护条例采取有力措施消除危险，故对张霞的损害负主要赔偿责任。王天志违反国务院电力设施保护条例的规定，违章翻建房屋，对造成张霞的损害负有一定的责任。原一、二审判决认定张霞所受损害系由王天志及张霞监护人的过错造成，判决王天志承担主要责任，张霞

7、监护人负一定责任，并判决王天志赔偿 7957.31 元，属认定事实不清，适用法律不当。 （因此判决）电力公司赔偿给张霞人民币 18286.98 元，王天志赔偿给张霞人民币 4571.75 元。3本案中，一审、二审法院根据过错归责，认定被告电力公司没有过错，因此没有责任。再审的浙江高院推翻了一、二审法院的判决，依无过错责任归责，认定电力公司承担主要责任。本案提出的问题是，何种情况下应当采过错归责、 何种情况下采无过错归责？这一问题引出的一般性问题是，不同归责原则背后是何种理念、归责原则该如何进行配置？二、过错责任原则的归责理念（一）过错责任针对过错而归责现代民法上过错责任肇始于法国民法典之 13

8、82 条、1383 条，而法国民法典之基本根源为人权宣言。近代民法之基本制度及原则，皆根源于近代社会之哲学原理。法律原则之精神，其出发点主要亦在限制、约束国家之日趋积极、主动，以换取国民各项社会活动特别是经济活动 之充分自由。 4由此，过错责任原则与对抗政府滥施责任的人权保护具有内在联系。 民法通则第 106 条第 2 款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、 集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。这一规定被认为是我国侵权法上过错责任归责原则的法律基础。就其显而易见且不可能有分歧的文义可知，过错责任的承担以过错为必要。过错责任针对过错而归责，换言之，过错责任的承担是针对过错的，责任的

9、存在因为过错而具有正当性。凡是因过错造成损害的场合，皆应当采过错责任来归责。作为结果的侵权责任，其原因是过错的存在。 反过来，因为作为原因的过错的存在，就有作为结果的侵权责任的存在。由此，可以有两个推论：第一，有过错就有责任不考虑侵权行为其他构成要件及免责事由对责任的限制，换言之，假定其他要件皆构成，同时没有免责事由存在的情况下，只要有过错，就会有责任的存在。过错的存在，是责任存在的前提。因此，第二，有过错才有责任有过错才有责任，意味着在没有过错的情况下，即使其他要件构成，如果过错不存在，则不能给行为人施加责任。由此可以看出， 过失为归责之最后界限， 5过错责任实际上是民事主体的护身符。一个人

10、只要确保自己没有过错，则可以确保自己没有责任。这意味着，存在着一个由行为人自我选择的安全区。 （二）过错为何成为责任的一般性正当理由在各国法上，过错责任皆是侵权行为主要的归责原则。那么，需要讨论的是，过错责任何以成为责任的一般性正当理由。此一问题，讨论颇多。笔者仅从法律经济学角度加以分析。 1、过错责任原则的门槛效应一个侵权事故发生后，会造成相应人身或财产的损失。但是事故发生后人身或财产的损失，往往并非是该事故的全部损失。 假设一辆新自行车价值 100 元。自行车如果丢失，则会造成 100 元的损失。但是，为了防止自行车不丢，人们往往会买一把锁，假设锁的价值是 10 元。一个新自行车加一把锁，

11、并不能确保它不丢失，只是丢失的可能性下降了。 但是，尽管丢失的可能性下降，但自行车仍然丢失后，损失的就不单单是自行车的 100 元，而是自行车的 100 元加锁的 10 元，共计是 110 元。为了让自行车更保险些，有人就会买两把锁。的确，两把锁锁上的自行车，丢失的可能性会进一步下降。但是，一旦自行车丢失，损失将是 120 元。这一例子具有普遍的代表意义。比如，为了防止家里不被失窃，人们会花钱安装防盗门，有些人甚至会雇佣保安。为了防止不得病，人们会随春夏秋冬的季节变换而更换不同的衣服。人们会饭前便后洗手，而洗手的频率会随着某种疾病传染危险的高低而调整。比如，在非典期间，人们洗手的频率明显高于平

12、时。为了防止医疗事故的发生，医院会采取各种预防措施。为了防止产品事故不发生，生产厂商会采取各种预防措施。为了防止交通事故不发生，会要求行人和司机各行其道。这一例子有以下几点启示：第一，一个事故发生后，除了相应人身或财产本身的损失外，损失还包括因此投入的预防成本。 即，事故的总成本包括 100 元的自行车和 10 元或者 20 元的锁钱。第二，事故的不发生，也是有成本的。为了防止自行车丢失，必须投入 10 元或者 20 元的锁。换言之，因为投入 10 元或者 20 元的锁，自行车才没有丢失。 如果没有锁，自行车一般更容易丢失。第三，投入预防，只是使事故的发生以概率来下降。锁是防止自行车丢失的预防

13、成本。但是，有锁并不意味着自行车肯定丢不了。如果没有锁的自行车一般都会丢的话，加了锁的自行车相对而言保险一些，加了两把锁的自行车比一把锁的自行车更保险些。这说明，随着锁的增加，自行车丢失的可能性在降低。第四，预防投入是可以变化的。 随着锁的增加，自行车丢失的可能性在降低。但是，随着预防投入的递增，损失发生概率的下降会递减。完全杜绝事故，并非是最佳的选择。生活经验告诉我们，为了防止 100 元的自行车不丢，人们一般最多也只买 20 元的两把锁。买三把锁的人很少，买十把锁的人几乎没有，尽管，装 10 把锁来保护一个自行车，自行车会更安全、丢失的可能性会更小， 但我们依然不能将其称为绝对保险。那么，

14、人们为什么不这样做呢？随着预防投入的逐步增加，自行车丢失的概率在逐渐降低，但是，这种降低的幅度在递减。相反，预防的成本在增加。二者的此消彼长，会出现这样一种局面，为了防止 100 元的自行车不丢失，可能需要 110 元的预防成本。这样，一方面，由于无法做到绝对保险， 带锁的自行车一旦丢失， 总的损失将是 210 元。另一方面，为了保护 100 元的利益，投入了 110 元的保护措施，是不合算的，这可以被称为过度预防。俗语所谓，鼻子比脸都大，就是这个意思。第五，存在一个最佳的预防。 既然，不预防事故肯定会发生；而过度预防又不合算，而预防的投入是渐进的，那么，就存在着一个最佳的预防。在最佳预防的点

15、上，投入的预防成本既可以保证自行车不那么容易丢，又不至于使得鼻子比脸大。用经济学的术语来描述，就是投入的边际成本等于投入的边际收入。也就是说，预防成本的增加以及因此导致的事故发生概率下降以致于事故损失的减少，二者此消彼长的关系达到了一个点， 在这样的点上，多投一点再不会有收益；多一点过多，少一点不足。第六，而这一最佳预防的点，就是过错的标准。我们可以用上述的思想来说明过错。过错的一般表述是，应当做而没有做。而应当做就是为了使得事故不发生而应当做。这样，过错和预防的观念就联系了起来，从而使得预防的思想可以用来说明过错，或者说，过错的思考可以转化为预防的思考。在每一个具体过错认定过程中，都会有一个

16、点，在这个点的两边，分别是过错的有和过错的无。而过错的有，意味着行为人在事故发生的预防方面，做得不够；在过错的无这边，行为人在事故发生的预防方面，做的足够了。相应的，在过错的有这边，行为人要承担事故的责任；在过错的无这边，行为人不承担事故的责任。 在过错存在、行为人承担事故责任时，行为人要承担的还包括已经投入的预防成本。而在过错不存在、行为人不承担事故责任时，行为人承担的只是事故的预防成本。经验告诉我们，前者往往远远大于后者。这样，过错责任，意味着存在一个门槛。在门槛的一边，属于行为人行为自由的安全区；跨越门槛则意味着成本的突然增加。 2、过错责任有助于激励民事主体采取适当的预防侵权事故的发生

17、，无论对社会整体、还是对事故关系人，都是一种悲剧。绝大多数事故都可以通过事前的预防投入避免或者减轻；但是，投入成本预防一个事故的发生需要激励。因此，要求或者激励行为人投入成本对侵权事故加以预防， 具有正当性。责任就是一种激励手段。责任的施加是外部性内化的过程。外部性内化使得社会成本变成了行为人的私人成本，从而可能对行为人产生行为的激励。在事故的发生取决于一方当事人时一方的过错责任，以及事故的发生取决于双方当事人时双方的过错责任，有助于激励民事主体投入成本进行适当的预防。在过错责任的背景下，假设过错的标准是明确的、或者尽管不明确但却是人们可以感知的，那么，每个行为人都会面临着一个选择，选择在门槛

18、这边还是选择在门槛的那头。假设民事主体都愿意做出对自己有利的选择，那么，可以得出这样的结论，过错的门槛效应有助于民事主体选择投入适当的预防成本，而不愿意承担事故的责任。因此，过错责任有助于激励人们投入适当的预防，从而使得事故以适当的概率发生。当然，过错标准的确定，会影响到人们的选择。可见，适当的过错标准是非常重要的。3、过错责任原则有助于经济发展经济的活力来源于行为的自由，过错责任原则与经济活力之间具有密不可分的关系。过错责任原则要求，有过错才有责任。在具体的情境下，只要行为人投入适当的预防，就为自己争得了自由的空间。可以尽情发挥想象和创造，而无需担心责任。4、过错责任原则有助于社会道德的维护

19、过和错，皆具有道德的贬抑性。要求行为人投入成本进行适当的预防具有正当性，那么，没有进行适当的预防则不具有正当性。行为人承担过错责任之所以具有正当性，是因为行为人有过或者错了。而过或者错之所在，在于没有投入适当的预防。 5、过错责任承担的另一个正当性在过错责任的情境下，让行为人承担责任的同时，必须让行为人明白，怎样才能够避免责任。换言之，承担责任是因为错了，那么需要告诉行为人，怎样是对的、怎样才可以避免责任。行为人只要没有过错，就可以避免责任。 （三）简单的小结既然，过错是针对过错来归责的，而因过错让行为人承担责任具有一般的正当性；如果侵权结果是因为行为人过错发生的，同时，该侵权结果可以因为没有

20、过错而避免，那么，该侵权行为就应当采过错归责。三、无过错责任原则的归责理念（一）无过错责任针对无过错（危险）而归责 1、无过错责任的现行法根据民法通则第 106 条第 3 款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。本条是我国现行法上无过错责任归责原则的根据。据此，仅仅有第106 条第 3 款本身并不足以在具体案件中适用无过错责任，还需要另有具体“法律规定应当承担民事责任 ”，才会有无过错责任的适用。 民法通则第 123 条规定的高度危险责任，即是具体 “法律规定应当承担无过错责任的 ”规定。最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释 （以下简称触电人身损害赔

21、偿解释 ），又是对民法通则第 123 条适用情况的解释。就本条文义而言，不能不谓之显而易见，但是对其理解依然有分歧。 2、无过错责任的概念及理解一般认为，无过错责任，也称为严格责任、危险责任。无过错责任是否限于危险责任，值得讨论。但是危险责任属于无过错责任， 概无疑义。6当然，比较二者关系，还取决于危险责任的界定。 7为本文讨论的方便， 除非特别指出， 将危险责任与无过错责任视为同义。对无过错责任的理解，有两种不同的观点。一种观点认为，无过错责任是指不问行为人主观上是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。 这是目前我国大陆学者的通说。 8史尚宽

22、先生也认为，无过失赔偿责任，也称为结果责任或者危险责任，为古代无过失责任之复活。 9有观点进一步指出，民法通则第 106 条第 3 款没有准确反映无过错责任的真实含义。 10此种观点之理论依据在于所谓原因责任主义。 11另一种观点认为，无过错责任是指行为人在确实没有过错的情况下承担的民事责任。危险责任，是指从事危险活动之人，因该活动具有损害之 “危险 ”，于损害发生时， 即基于 “危险 ”本身而令其负担责任之意。 12准此以言，以危险责任界定无过错责任，则是指因危险作业本身、而不是当事人过错引发的损害而承担的责任。如果有证据证明行为人有过错，则应当承担过错责任。这一观点认为，按照无过错责任归责，侵权行为构成要件中包括了无过错的要件。而民法通则第 106 条第 3 款，非常精确无误地反映了无过错责任的归责理念。笔者坚持后一观点。