关联企业的公司法调整(一)

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1、精选优质文档-倾情为你奉上关联企业的公司法调整(一)关联企业是指为达到一定的经济目的而通过特定手段所形成的企业之间的联合。首先，关联企业表现为一种企业之间的联合，它是一种企业群体，如企业集团、康采恩组织等。这种联合的成员企业在法律上仍保持着各自的独立性，但在经济事实上却很可能失去了其自主性。其次，从关联企业所形成的手段上看，它主要是通过资本参与的方式，如基于转投资行为而形成的公司之间的持股或控股关系，典型者如母、子公司关系。企业合同也是形成关联企业的一种方式。最后，关联企业的形成主要是为了追求一定的经济目的。形成关联企业的目的和动机是多种多样的。一般而言，它是适应市场经济和社会化大生产的需要而

2、追求规模效应的产物。其具体的经济目的和动机可能是基于垄断市场的考虑；也可能是基于避免风险、降低成本、寻求合作、逃避税赋等方面的考虑；还可能是出于加强竞争能力的考虑。从法律角度来看，其目的则是一企业通过一定的手段以达到支配控制他企业经营管理的效果。关联企业这一新的经济现象的出现和形成，对现行法律是一个巨大的挑战。本文拟就这一现象给法律带来的问题以及法律应采取的态度进行探讨，以期引起人们对这一问题的关注。一、关联企业对现行法律的挑战利益与冲突在普通公司法上，公司的法律人格的独立性是建立在其经济独立性基础之上的。这种假定的前提条件是公司利益（corporateinterest）中心主义。公司利益高于

3、其他任何利益，它是衡量股东会决议的合法性和确定董事会成员责任的基准。在这种情况之下，公司利益与股东利益、甚至与债权人利益是一致的。因此，公司法就是为了保障公司最大限度地利用资源、追求利润，确保公司的持续的偿付能力和资产发生增值，保证股东的股利的分配和债权人的债权的实现。公司的治理结构典型地包括股东会、监事会和董事会。股东会所参与的公司的业务是非常有限的，在通常情形下，股东所关心的只是如何实现其自己在公司中的财产利益。在出现具体问题时，就通过多数原则来解决。监事会只是对公司，主要是对董事会的一种业务监督，终其目的也是为了公司和股东以及债权人利益而实行的监督。而董事会则是直接对追求公司利益负责，是

4、具体负责公司业务执行的机构。所以，三者的终极目标是一致的。当某一公司由于参加关联企业而成为其成员并因而丧失了其经济上的独立性时，这种相对协调和谐的利益体系就失去了均衡而发生了裂变。这种裂变不仅是形式的，而且是实质的和物质的。因为公司现在追求的是外在的商业利益，即集团利益。在这种情况下，公司法上的一些原则诸如董事会的地位、利润的分配、资产的转化的合法性就值得怀疑了。它不仅威胁到该单一的关联企业中的成员公司的利益，而且威胁到了与它有利益关系的其他有关公司的利益。功能的转换首先影响到了公司的权力结构（thestructureofauthority）。当董事会的地位仍然维持着法律上不受影响时，它实际上

5、已受到了来自外部力量的控制。尽管董事会的组成是由股东会或监事会决定的，然而，令人沮丧的是，这两个机构同样孤立无援地暴露在表现为多数股东（majorityshareholder）形式下的外部利益的支配之下，事实上成为听命于他人的工具。常见的情形诸如对董事会的直接控制或者由监事会取代董事会对公司的管理而对董事会发号施令。由于控制利益的支配性影响，所以，在股东会上是不存在利益平衡的，它纯粹是一种使集团利益合法化的形式而已。这种对公司法所规定的权力系统的侵犯使得公司自身利益受到了极大的威胁。这种威胁来自于集团的商业目标和特定公司的商业目标之间的固有冲突（inherentconflict）。集团利润的最

6、大化并不总是与单一的成员公司利润的最大化相一致，甚至存在着极大的冲突。这典型地表现在最简单的关联企业结构母子公司之间的关系之中。母公司的财务利益总是决定着子公司商业活动的存在。“这种威胁和冲突不仅得到了理论的共识，而且在实务上产生了尽人皆知的损害”。1譬如，将利润移转给关联企业内部的控制企业，由控制公司制定的与市场条件不发生联系的转让价格，贷款以低于市场流行利息的方式移转到控制公司等。在这些情况下，控制公司付出的不充分对价的结果是吸吮了从属实体的利润，损害了从属公司的偿付能力。当控制公司超越了正常的商业交换的界限而实际上侵占了企业的某些重要财物时，利润的移转就成了资产的移转了。常见的情形如：控

7、制公司要求转让专利技术或专有技术，因为不存在可以衡量这样的资产的可靠的标准。控制公司也可以要求出让机器或土地等实物。一种情形就是从属公司被迫从母公司那里租赁废弃材料。由于租货的继续给付实际上导致了公司资产的实物部分的移转。对公司管理施加影响并不当然导致资产的损害。然而，所施加的这种影响对从属公司产生的物质上的不利在某种程度上却是为母公司的利益服务的。其所发生的直接效果是减少生产、重新订购货物、重新安排销售市场、限制投资或只允许其与关联企业内部的其他成员进行交易从而割裂其与公开市场的联系。因此，存在于关联企业中的内在的利益冲突远不止于破坏了公司内部的合法的权力系统结构，而且直接危害了关联企业中成

8、员公司的资产。公司法上所要求的维持资本以保护债权人的基本原则变得不确定了。同样地，禁止将资本分配给股东作为回报的规则以及利益和资产移转的规则也在事实上给废止了。在那些把利润的使用交托给股东来决定的公司中，当利润在进入财务报表之前就被悄悄地转移给控制股东了时，决策的权力就这样毫无意义的放弃了。由此可见，利益冲突严重地存在于关联企业之中，它表现为一种多数利益（majorityinterest）对少数利益（minorityinterest）的侵害，即对外界人少数股东（minorityshareholders）和债权人的侵害。关联企业给法律带来的问题关联企业所产生的利益冲突势必要反应在法律上。这就是公

9、司法上所承认的“公司是独立的主体”这一假定被现实的经济事实推翻了。因为，在关联企业情形下，作为关联企业的成员在事实上须听命于他公司，接受他公司的控制。这种控制权的存在引发了一系列法律问题。这些问题包括公司法上的从属公司少数股东及债权人的问题，证券法上的内幕交易问题，税法上的“非常规交易”问题，及垄断法上的反垄断问题，以及国际法上的跨国公司的问题。本文只侧重于公司法上的问题及公司法对关联企业的反应的问题。由于关联企业中支配与控制因素的存在，在公司法上出现两大问题：其一是如何保护从属公司债权人利益问题？其二是如何保护从属公司及其少数股东的利益的问题？第一，从属公司债权人的利益保护问题在控制公司的指

10、挥控制之下，从属公司虽然在法律上是独立的主体，但在经济上却部分或全部地丧失了其自主性。因此，从属公司的经营往往不是为了其自身的利益，而是为了控制企业或关联企业整体利益。从属公司的营业计划也常常是整体关联企业营业计划中的一部分或者一个环节而已。从属公司的人力、财力、物力常常被利用来作为追求整体关联企业或控制企业的利益的资源和工具。在某些极端的情形下，从属公司的设立往往只是为了增进另一家“模范公司”的经营或营业利润而已。然而，从属公司本身又是法律上独立的民事主体，享有权利能力和行为能力，可以与第三人进行交易而得享受一定的债权和承担一定的债务。因而，从属公司资产的减少势必影响从属公司债权人的利益。如

11、果母公司或某一关联企业成员公司为了要逃避债务而把资产转移到另外一家成员公司，则从属公司债权人的利益将会受到不利的影响。第二，从属公司及其少数股东的利益保护问题由于从属公司的经营受到控制企业的支配和控制，它常常是为控制企业的利益而经营和服务的，从属公司的利益因此而受到损害。影响所及，从属公司的少数股东的利益亦因此受到损害。理论上，控制股东是从属公司的大股东，从属公司的利益受到损害，控制股东的利益也必将受到损害。但实际上，控制公司在从属公司中所受到的损害，可以从其他成员企业所直接获得的利益而获得补偿。困此，从属公司股东中最后受到不利益的必然是少数股东。法律对关联企业应有的反应尽管关联企业的出现引起

12、了一系列的矛盾和冲突，但关联企业已成为一种客观的现实则是不争的事实。“它不仅是一种事实（defacto）存在，而且更为重要的是，它已不容法律所忽视”。2对此现象是不需要加以禁止的，如禁止以股份收购形式组成关联企业。这是因为从经济整体来看，对这种投资的限制也是极为不明智的，它将使得企业市场和资源市场更加缺乏灵活性。但是，这里的问题是，关联企业的出现已经“摧毁了既有的法律传统”，3如果我们不能拒绝这种事物的来临的话，那么，我们除了重塑法律之外，似乎已无别的选择了。因此，法律只能以某种或者若干种方式对关联企业做出相应的反应，而不是简单地拒之于门外。这种反应主要表现为：第一，在关联企业形成期间，要采取

13、措施保护关联企业中各成员公司，主要是从属公司的利益。在涉及到关联企业的形成时，必须建立起相应的法律制度。譬如，兼并与收购法律制度、企业合同法律制度等等。信息披露制度是涉及到组建关联企业的又一重要法律制度。在组成关联企业时，必须将有关重要情况，如控制利益的出现以及任何涉及到控制利益变化的情况向股东会子以披露。因为这些情况对股东将来的地位都将构成决定性影响。第二，在关联企业形成之后，采取适当的方式来消除或者尽可能地减少关联企业因追求集团利益所带来的负作用。譬如，提高法定盈余公积金，保障一定的股息与红利，换取控制公司股票或现金收买股份，向债权人提供担保，赋予从属公司债权人以直接诉权，少数股东的派生诉

14、权，关联报告的编制等措施，等等。法律在这里需要发挥的一个基本功能是要保护公司的净资产不受来自于外部控制力量的侵害，以便在关联企业最后解散时能够维护关联企业各成员公司的独立生存。立法之考察关联企业的出现所引起的利益上的冲突与矛盾已经引起了人们的高度重拥。一些国家的国内立法已经采取积极的应对措施。通过比较，我们发现这些国家法律对关联企业的态度基本上可以归结为两种模式：一是在一些国家中，关联企业虽已受到立法上的重视，但只是零碎的，而没有试图建立起系统的调整和规范关联企业的法律制度，其普通公司法仍然扮演着极为重要的角色；二是与此做法相反，有的国家已经为关联企业建立起了一种取代公司法一般原则的法律制度。

15、一般而言，公司法是建立在法律上及经济上独立的公司基础之上的。而关联企业的形成则是通过取得控制与支配利益而发生的。这就要求法律针对这种控制利益的取得进行必要的规范。这些制度包括信息披露义务（informationdisclosureobligation）、公司收购（take-overbidtenderoffer）制度，统一财务报告制度等。在这方面，英国被认为是起到了先锋作用。这是由于它已经学会了通过法律权力以外的行为准则来控制关联企业形成阶段的情况。英国1968年3月27日颁布的城市收购与兼并法典（CityCodeonTake-oversandMergers）是由城市工作组（CityWorkin

16、gParty由证券交易所和一些城市机构在英格兰银行的赞助下成立的）及收购与兼并工作组（ThepanelofTake-oversandMergers）推行和管理的。该“法典”在效力上并不产生与法律一样的强制力，它仅仅是证券交易所的一项建议，作为处理出价收购公司的规则，被用于指导、维持优良的商业标准。该法典经常被简称为城市法典（CityCode）。4其他一些国家也将法律的触角延伸到了关联企业的形成阶段，但一般是在其证券法规中加以规定。如美国、加拿大、法国、比利时以及荷兰等。5美国在对付关联企业形成之后的经验则被视为这一领域的典范。美国的公司法基本上是州法，各州皆有其独立的成文公司法，但关于关联企业

17、的法律关系各州并无成文的规定，而仅为判例法（CommonLaw）所规范。判例法在关联企业的领域里，到本世纪40年代已有了颇为成熟的发展，但迄今为止，仍未法典化。在处理关联企业的法律关系时，法院通常运用以下三个原则，即揭开公司面纱的原则（piercingtheCorporateVeil）；深石原则（DeepRockDoctrine）；控制股东的诚信义务原则（FiduciaryDutiesoftheControllingShareholder）。以上第一、第二两项原则的适用，其目的在于保护子公司的债权人。依据“揭开公司面纱原则”，法院在某些情况下，揭开子公司的“面纱”，亦即否认子公司的法人人格，把

18、子公司及母公司视为同一法律主体，因此，使母公司对子公司的债权人负责。依据“深石原则”，母公司对子公司的债权，在子公司支付不能或宣告破产时不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人。在此原则之下，子公司之债权人在子公司发生支付不能或宣告破产时，能获得较好的保障，亦能防止假债权的发生。如果母公司和子公司同时发生支付不能或宣告破产时，为贯彻此一原则，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母公司及子公司的债权人的债权。第三个原则，即控制股东诚信义务原则的运用主要是为了保护子公司的少数股东。母公司为子公司的控制股东，必须对子公司负有诚信义务。因此，母公司不能为任何有害于子公司少数股东

19、的行为。否则，母公司必须对子公司的少数股东负损害赔偿责任。关联企业法律制度的第二种模式的代表当属德国。关联企业法律规范的法典化首见于德国，该项立法是德国于1965年对其股份公司法进行改革的结果。德国于1965年的股份公司法（Aktipez，1965）6第三编之中对“关联企业”（VerbundeneUnternehmn）进行了规定。7另外，总则部分亦有相关之规定。8根据该法的规定，其所谓“关联企业”也就是广义的关联企业，包括事实上的关联企业和合同上的关联企业两大类。所谓事实上的关联企业主要是针对通过控股方式建立起来的关联企业；所谓合同型关联企业则是以签订合同方式建立起来的关联企业。9该法对关联企

20、业做出了全面的规定。这种全面的法律调整的核心是控制协议（BeherrschungsVertarg）关联企业形成的合同基础。德国法承认相对于单一公司之公司利益的集团利益的存在并使之合法化。作为一个整体，德国法提供了一个全面的但却不是完全的调整关联企业法律关系的体系。由于其立法的重心在于规整合同型关联企业，所以，其对事实型关联企业的规定则显得单薄无力。再者，该法只适用股份公司和股份两合公司，这样，法律并不调整由有限责任公司的控制所引起的问题。因此，对这类问题的解决只能寻求其他办法。欧共体委员会（TheEECCommission）按照欧共体条约（EECTreaty）第54条关于协调公司法的指令提呈了

21、一个对关联企业进行法律调整的欧共体基本草案规则（EECPreliminarydraftDirective）。在这个基本草案之中，它所包含的条文不仅规定了合同型关联企业，而且规定了所谓的事实型关联企业，如果在事实上已经建立起了这种集中化管理时。与其它国家现行法律的状况相比较，这个基本草案规则代表了关联企业法律制度的最新发展。10在其它一些国家，如法国、瑞士，曾就建立关联企业法律制度的问题进行了热烈的讨论，但迄今为止，其有关关联企业的法律草案则一直未获得通过。11我国法律涉及到关联企业的规定仅见于税法。12我国的证券法对“上市公司的收购”做了规定。13我国的公司法规定了转投资行为、子公司的法律地位

22、问题。14此外，财政部于1997年5月22日颁发了企业会计准则关联关系及其交易的披露及企业会计准则关联方关系及其交易的披露指南。15如此说来，我国法律对于关联企业的规定尚还不能以空白论之。但若以建立系统的关联企业法律制度这一角度来考察，基本上可以说，我国法律还处于无意识阶段。因此，就建立我国的关联企业法律制度而言，首要的任务恐怕是需要人们的一段艰难的认识过程。二、中国关联企业的立法间题模式问题是企业集团法还是关联企业法？前面已经讨论过，在公司立法这一问题上，各国态度不一。在英美国家，迄今为止，主要还是沿用判例法来调整这一领域出现的法律问题。即使是在其他大陆法系国家，大都尚未建立起有关关联企业的

23、法律制度。甚至在是否需要制定关联企业法（或公司集团法）这一问题上还有争议。唯一建立起关联企业法律制度的是德国。但德国的关联企业法则是以合同型关联企业为核心。对事实关联企业虽也有所规定，但其所倾注的注意力就少一些。因此，其关于事实型关联企业的规定就显得单薄一些。我国台湾地区自1981年就委托学者草拟关联企业法（在台湾称为“关系企业法”）。16现其“经济部”在此基础之上草拟了“关系企业法草案”。17根据该“草案”，其“关系企业法”是作为其现行公司法的一章来规定的。其内容包括确定名词用语；保护从属公司股东及其债权人的权益；规定控制公司的债权应次于从属公司的其他债权人受清偿；规定损害赔偿请求权的特别消

24、灭时效；明定总管理处的责任。18在我国，因关联企业所生的法律问题虽已引起人们的注意，但尚未得到普遍的关注。人们更多地则是从组建与管理企业集团的角度来考虑这一问题的。在立法上，有关部门正在积极准备起草企业集团组建与管理办法。迄今为止，尚在征求意见之中。19而就国家立法而言，目前尚处于空白阶段。唯有深圳市人民政府于1993年颁行了深圳经济特区企业集团暂行规定，可以说是我国仅见的企业集团法规，但它只是一个地方立法。无论是有关部门正在起草的企业集团组建与管理暂行办法，还是深圳经济特区企业集团暂行规定，其立法思路大体是一致的，其所规定的内容亦大致相同。前者包括总则；企业集团的组建、变更和终止；企业集团的组织与管理；政府对企业集团的管理；企业集团成员企业的公司制改建；附则等内容。20后者包括总则；企业集团的组建；核心企业与其他企业的关系；财务与会计；终止与清算；附则等内容。21这种立法模式，姑且称之为“企业集团法”的立法模式。这种模式是否可取，尚需进一步考虑。下面本文将结合上述暂行办法和暂行规定给予粗线条的评介。因为它们很可能就是我国今后企业集团的立法蓝本和模式选择。专心-专注-专业