天然气开发与土地利用：法律权利的冲突和协调

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1、天然气开发与土地利用：法律权利的冲突和协调王明远【专题名称】经济法学、劳动法学【专 题 号】D413【复印期号】2010年08期【原文出处】清华法学(京)2010年1期第139149页【英文标题】Natural Gas Development and Land Use: Conflicts between Legal Rights and Their Resolution【作者简介】王明远，清华大学法学院副教授。【内容提要】天然气开发往往涉及土地、矿产、水、森林、草原、野生动物、可再生能源等多种自然资源，相关权利的冲突比较常见。本文从立法层面阐释了现行法律法规对天然气开发与土地利用中的权利冲突

2、与协调问题所作的规范，从自然状况、制度和实践等层面分析了导致天然气开发与土地利用中权利冲突的根源，并对相关权利冲突进行了类型化研究。在此基础上，探讨了解决权利冲突所实行的私法自治与政府干预相结合的协调机制和原则，以及所采用的征收、征用、划拨、出让、租赁、临时用地等协调方式，主张应确立公共地役权制度以解决天然气开发中土地利用的权利优先性问题。【关 键 词】天然气开发/土地利用/权利/征收/公共地役权EE61UU8385239引言土地是人类赖以生存和发展的重要自然资源，土地权利以及矿产、水、森林、草原、野生动物、可再生能源等自然资源权利共同构成密切相关、错综复杂的权利体系。在各种自然资源的开发利用

3、中，利益冲突在所难免。本文旨在以我国现行的自然资源立法为基础，以天然气资源勘探、开采与运输为例，剖析自然资源开发与土地利用中的法律权利冲突与协调问题。一、天然气勘探、开采、运输与土地利用的冲突天然气开发不仅直接涉及有关石油天然气的立法，而且与宪法、物权法、矿产资源法、土地管理法等的某些规定密切相关。宪法确立了天然气、土地等重要自然资源的所有权制度；物权法、矿产资源法、土地管理法等法律分别从各自角度贯彻和重申了宪法有关自然资源所有权的规定。物权法第52条还对油气管道等基础设施的所有权问题作了专门规定，强调油气管道等基础设施依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。而矿产资源法第3条强调地表或者地下

4、的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。物权法还对天然气开发相关权利的性质和类型进行了规范。对于依法取得的探矿权、采矿权，物权法第123条赋予其用益物权的性质；同时，该法在用益物权编中设立土地承包经营权、 建设用地使用权、 宅基地使用权、 地役权等用益物权类型。 这些用益物权都依附于土地而成立，既有可能成为天然气开发的重要支撑条件，也有可能在天然气勘探、开采与运输等不同阶段与天然气开发产生矛盾。例如，地下铺设和地上铺设的天然气管道可能需要确立相应的地下或者地上建设用地使用权，从而极易与该土地上原有的土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权以及其他用益物权发

5、生冲突，需要通过相关协调机制进行处理。矿产资源法第3条对开然气开发中的探矿权、采矿权做出了确定。土地管理法对天然气开发与土地权利的冲突和协调规则做出了规定，对天然气管道建设临时使用土地问题也做出了规范。 这种土地使用权和国外的公共地役权在实质上存在一定的类似之处，即都确立了土地使用权的优先性。石油天然气管道保护条例从管道安全和保护的角度对相关利益主体的土地利用问题做了规范。 此外，该条例还对通过征用方式取得土地使用权以及对受损害主体的补偿做出了规定， 但并未对相应的征用程序和补偿标准做出详细规定，实践中必须结合物权法和土地管理法等法律的相关规定进行处理。（一）权利冲突根源分析从天然气开发直接涉

6、及的诸多立法可以看出，天然气开发与土地利用难以避免地存在诸多矛盾和冲突，正确把握这些矛盾与冲突的根源有助于完善天然气立法体系，提高天然气开发的效率。以下个分别从自然层面、制度层面以及实践层面探讨天然气开发与土地权利冲突的根源。从自然原因的角度看，天然气等矿产资源和土地之间的自然状态难以截然分开，甚至存在着彼此包含的关系，共生、伴生现象极为常见。例如天然气与土地难以直接分离，需要借助相关工具和措施才能使其独立出来从而对其加以利用。实际上，土地这一概念在生态学上就是指由气候、地貌、岩石、土壤、植被和水文等自然资源共同作用下所形成的自然综合体。从制度层面看，一方面，我国实行土地所有权和其他自然资源所

7、有权相分离的原则，容易引发土地权利和其他自然资源权利的冲突。鉴于许多自然资源，尤其是天然气等矿产资源具有不可再生性，且往往事关社会公共利益、国家战略意义，多数大陆法系国家都规定重要的自然资源属于国家所有，不因其所依附土地所有权的不同而改变，(11) 我国也不例外。这种做法导致天然气的所有人与土地的所有人可能不一致，再加上土地和天然气的权利人都有权根据其意识、需要以及相关合同和法律规定进行自主性开发，从而极易导致权利冲突。另一方面，我国对土地、矿产等自然资源总体上实行民事立法、自然资源立法分立的模式，同时，对各种重要自然资源又分别制定土地管理法、矿产资源法、水法、森林法、草原法等专门立法。天然气

8、开发物权法、土地管理法、矿产资源法、石油天然气管道保护条例等多种现行的法律、法规，而专门的石油天然气法也在研究和起草之中。层次多样、类型复杂的立法体系容易导致天然气和土地相关权利的重复设置或矛盾，从而造成天然气开发中与土地权利的冲突。从实践方面来看，人们行使自身权利方式的不同也容易导致天然气开发中与土地权利的冲突。近代以来，人们对物的利用价值越来越重视，对物的态度从静态转为动态，将物的价值实现的重心从物的“持有”转向物的“利用”。在这种观念之下，权利人为了实现其利益的最大化，往往在其权利客体上设置不同类型的使用方式。这样，同一客体之上可能存在多种不同的他物权。扩张性的使用物直接导致的就是权利的

9、重叠。就土地的利用而言，土地权利人为了保证其利益的最大化，趋于在土地上设置多种他物权，或衡量利益大小而对土地的使用方式进行取舍选择。这样，一块土地是用于种植还是建设，是用于发挥自然生态价值还是实现土地经济社会功能就面临抉择。由此，天然气开发中遇到的权利冲突就不难理解，而冲突协调则是土地权利人与天然气权利人进行利益平衡的结果。在天然气资源具有重要战略价值和生态意义的今天，如何进行相关价值选择和利益平衡成为亟待解决的问题，天然气开发与土地权利冲突与协调的重要性也愈发凸显。（二）权利冲突类型化综观天然气开发与土地权利的冲突，可以物权法所确立已有的权利体系为基础，从土地权利出发对天然气与土地权利的冲突

10、进行类型化。在天然气开发中不仅可能与土地所有权发生冲突，也可能与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等发生冲突，并会受到相邻关系和地役权等的制约，相关情形分析如下。1.天然气开发与土地所有权的冲突在实行地权合一原则的国家，其土地所有人当然享有土地中赋存的天然气的所有权，天然气可能归为私有。但由于天然气等矿产资源往往不可再生，又负载着社会公共利益和重要战略价值，许多国家都规定其属于国有，这也是我国的基本做法。与此同时，根据现行的矿产资源立法的相关规定，天然气开发中的相关权利又与土地所有权相分离，天然气的探矿权、采矿权与土地所有权各自独立，取得其探矿权、采矿权不需要以取得土地所有权为前提，

11、只需通过矿产资源法规定的“申请审批发证”程序，由有权的主管机构批准即可。(12) 但是，天然气探矿权、采矿权的行使则往往涉及与所有权以外的其他土地权利的冲突和协调问题。在天然气开发需要占用国有土地的场合，由于天然气和土地的所有人都是国家，天然气权利人（开发者）只需依照土地管理法第54条、第55条的规定办理国有土地使用权出让登记手续并缴纳相应税费即可。(13) 而在需要占用属于集体所有的土地的场合，天然气权利人则必须取得相关的集体土地的使用权。为此，实践中往往采用以下两种方式：一是天然气权利人与拥有集体土地所有权的集体经济组织协商，通过合同方式对该土地加以租用；二是依据土地管理法第44条、第45

12、条、第46条和第47条的相关规定，(14) 由国家对所涉的集体土地进行征用，将该集体土地转化为国有土地，其后再由土地管理部门将该国有土地使用权出让给天然气权利人。2.天然气开发中的相邻关系由于天然气的开发矿区及其工作区往往与某些土地相毗邻，天然气探矿权、采矿权的行使会对其毗邻土地的不动产权利产生或多或少的影响，由此就会产生诸如相邻通行关系、相邻管线设置关系、相邻施工关系等一系列的相邻关系。此外，在天然气管道架设或铺设场合，相关设施所占土地与其周边土地之间也会发生相邻关系的问题。相邻关系产生后，自然资源的开发就要符合相邻关系的要求。物权法就对此类情况做出了规定，如该法第88条要求，不动产权利人因

13、建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利；第92条规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。3.天然气开发与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的冲突在天然气开发中，特别是为了输送天然气而架设或铺设天然气管道，往往需要占用大面积土地，并对相关设施周边的耕种和建设活动进行限制，这就会导致天然气开发权利与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等的冲突。首先，天然气探矿权、采矿权和土地承包经营权的客体存在于土地

14、的不同部位，导致两权有并存的可能。在一般情况下，矿产资源的矿业权与土地承包经营权之间并不存在优劣之分，但是天然气作为一种具有国家战略利益的矿产品，对国民经济具有重要价值。因此，天然气的勘探和开采可以适用“矿地使用优先”理论。矿产资源法第16条也对此做出了具体规定，开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的，可以由国务院授权的有关主管部门审批，并颁发采矿许可证。其次，天然气开发相关权利与建设用地使用权的冲突主要是与既有的地上、地下建设用地使用权的冲突。物权法第136条规定，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”而天然气管网建设完

15、毕后长期运营所涉及的地下的土地权利由国土资源部“关于西气东输管道工程用地有关问题的复函”（国土资函2001327号，以下称“复函”）做出明确规定：西气东输管道工程是经国务院批准的国家重点基础设施建设项目，依据石油天然气管道保护条例进行管理，工程竣工后，建设单位享有地下通过权。此种地下通过权与既有的地下建设用地使用权之间的冲突可采取由取得管道地下通过权权利人与有关县、市人民政府土地行政主管部门签订地下通过权合同的方式约定从而进行协调。(15)最后，天然气开发中的相关权利与宅基地使用权的冲突难以通过天然气权利人与宅基地所有人之间自我协商来解决，主要是由于宅基地主要用于建造农村村民住宅，法律对宅基地

16、使用权的转让进行了严格限制。土地管理法第63条规定，包括宅基地使用权在内的农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。因此，在天然气开发过程中，往往依据土地管理法的相关规定，通过对宅基地进行征收的方式来实现对天然气的开发。土地管理法第2条第4款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”物权法第42条也对此做出了相关规定。(16)4.天然气开发中的地役权物权法第156条规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”在天然气开发中，如需对不相毗邻的土地进行使用时，只有在对供役地取得地役权的情况下，才能在该土地上

17、施工、通行或架设管道。如天然气开发权利人未以对矿区或者工作区周边土地的权利人造成损失最小的方式进行勘探、施工、架设管道等作业，同时又未与相关土地权利人签订地役权合同时，就构成侵权行为，需要进行损害赔偿。因此，若天然气开发权利人需要选择超过相邻关系规则所允许的标准进行作业时，或者对不相毗邻的土地进行使用时，需要签订地役权合同。(17)二、天然气勘探、开采、运输与土地利用的协调（一）协调机制和原则自然资源往往既是十分重要的商品，同时又具有一定的公共物品属性，这使得自然资源开发过程难免会产生外部性和市场失灵现象。因此，有必要在市场机制的基础上采取适当的政府干预措施，以减少或者避免外部性和市场失灵所造

18、成的不利影响。基于此，私法自治与政府干预相结合也就成了各国配置自然资源相关主体的权利、义务，协调自然资源开发中权利冲突的普遍做法。行政许可是政府干预的基本方式。该制度的法理意义在于调整和规范公共权力介入私人权利关系、实施公法干预的活动，保障相对人合法权利和社会公共利益。在天然气的勘探、开发和运输环节，就涉及多种类型的行政许可，如勘探开发阶段的探矿许可证、采矿许可证、安全生产许可证，传输管道建设阶段的项目许可证、土地使用许可证（包括出让和划拨）、规划许可证、施工许可证、乡村建设规划许可证，等等。一般的许可流程为：项目本身的许可土地使用和用地规划许可施工许可。而在天然气管道铺设过程中，由于短期内施

19、工的范围比所取得的土地权属的范围要大，所以一般还需要申请临时用地许可。概言之，天然气权利人根据实际需要和相关法律规定，遵循私法自治与政府干预有机结合的原则，既可能通过土地租赁合同等私法手段协调天然气开发与土地权利之间的冲突，也可能借助行政许可、征收、划拨等公法干预手段协调天然气开发与土地权利之间的冲突。（二）协调方式1.征收、征用作为协调公益和私益最为常见的工具，征收和征用得到了广泛的运用。其中土地征收的对象仅限于集体所有的土地。根据我国现行的物权法的规定，(18) 土地征收局限于集体土地整体的所有权。土地征收客体的范围狭窄制约了其协调功能，这在天然气管道土地利用方面尤为突出：天然气管道直接占

20、用和受其影响的土地，根据管道物理性质和与其距离的远近的差异，具有不等的利用价值。如果一味进行土地征收，不仅成本高昂，也不利于通过维持原有的土地利用方式实现物尽其用和确保利害关系人所受损失最小化，因此通过征收方式获得天然气管道建设用地使用权的情形非常有限，实践中只能作为临时使用土地的情形处理，通过征用设立临时土地使用权。2.划拨、出让物权法第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法

21、规关于土地用途的规定。”建设用地使用权的上述两种设立方式，由于划拨乃是无偿取得国有土地使用权，而且没有期限限制，因而饱受争议。随着我国土地管理制度的改革和深化，划拨建设用地的范围和程序更趋严格和规范。经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。土地管理法第54条列举了可以通过划拨方式取得的国有土地的情形，其中包括“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”。(19) 这就意味着，一旦天然气开发（其中包括管道建设和运营）用地满足国家重

22、点扶持的能源基础设施用地的条件，就可以无偿地取得建设土地使用权。除此之外的其他天然气开发用地可以通过出让（包括招标、拍卖和协商等）的方式有偿获得建设用地使用权。物权法在城市房地产土地管理法的基础上，进一步扩大了采取公开竞价方式出让的建设用地的范围，从“豪华住宅”扩大到“商品住宅”，并把“工业用地”纳入到以公开竞价方式出让的范围，同时明确对于同一土地有两个以上意向用地者的，一律采取公开竞价的方式出让。(20)但是，物权法并没有排除原有的协议方式，即出让人和建设用地使用权人通过协商方式有偿出让土地使用权。虽然有人基于其缺乏公开性提出取消协议方式，但是，现实中一些需要扶持的行业和大型设施用地，仍较适

23、宜采取协议的方式出让。(21) 为了防止可能滋生的腐败行为，土地管理法以及国务院、国土资源部颁布的相关文件都加强了对以协议方式出让国有土地使用权的限制，协议出让的适用范围已经越来越窄，程序则更趋严格。(22) 2003年出台的协议出让国有土地使用权规定中规定，出让国有土地使用权，明确了协议出让的范围，协议出让最低价的确定标准、建立了新型的协议出让的模式，规范协议出让的各个环节、公布协议出让结果的时间及各种违法行为的法律责任。(23) 2006年的协议出让国有土地使用权规范（试行）试图进一步对协议方式出让加以完善。3.租赁土地管理法实施条例第29条指出“国有土地有偿使用的方式包括：国有土地使用权

24、出让；国有土地租赁；国有土地使用权作价出资或者入股。”这就从法律上对国有土地有偿使用的方式作了确认。其中土地租赁具有短期性、灵活性和低成本等优点。(24)而对于集体土地而言，农村土地承包经营权的流转方式包括租赁，但是如果用于非农建设，必须先经过批准。(25) 这等于从法律上承认了租赁集体土地用于天然气开发的可能性。4.临时用地石油天然气管道保护条例没有涉及天然气开发特别是管道建设中的临时使用土地问题，物权法也未对临时用地作出一般性的规定，因此天然气开发中的临时用地应当适用土地管理法第57条的规定。在经过相关机构的批准后，天然气开发企业应该根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织

25、、村民委员会（即国有土地所有权人和集体土地所有权人）签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。值得注意的是，经过批准就等于得到了土地所有权人的同意，补偿数额大小取决于随后管道企业和土地所有权人之间合同的约定。这种临时使用土地的权利建立的过程实质上相当于对土地使用权的征用，因为临时使用权是对原土地使用权的限制或者取代，一般两年终止后原权利恢复。但是这一权利的确立的过程却和征用不符。物权法第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿，”明确了征用所涉及的用益物权人也应该得到补偿。

26、但是土地管理法规定临时使用土地合同仅仅涉及管道企业和土地所有人，排除了土地使用权人和其他土地使用者的合同当事人地位。这不仅和现在现行的物权法相冲突，而且也违反公平合理的标准。鉴于临时使用土地影响最大的相关利益主体其实是土地使用权人，而非土地所有权人，所以相关的合同与补偿问题应该根据直接受影响主体的具体情况来衡量。有鉴于此，应当修改土地管理法，增加临时使用土地合同当事人，从而和物权法衔接；同时，建议制定有关天然气的特别法时对临时使用土地及补偿问题作出规定。一些地方性天然气临时用地补偿办法已经涉及了这些问题，值得借鉴。例如，“黄冈市人民政府办公室关于黄冈天然气项目临时用地和拆迁安置补偿标准的通知”

27、要求“还建房屋时免收城市基础设施配套费、规划管理费、各种增容费。当地有关部门要给予拆迁户提供用地地基，积极支持私房还建。拆迁还建面积补偿。水利设施、水系排灌渠道、道路改移，原则上由施工单位按原规模、等级、标准负责修复或作价补偿”，(26) 等等。5.确立公共地役权以解决土地利用中权利优先性问题（1）公共地役权的原理和立法例基于国家的涉入以及公共权力对所有权的限制，法国、日本等大陆法系国家出现了由行政法直接规定的地役权。这些地役权体现的是公共利益，取代了先前的私人利益的地役权，被称为公共地役权或行政地役权。(27)公共地役权由传统民法中的地役权发展而来，是指为公共利益需要而使不动产所有权人或使用

28、权人容忍某种非利益或负担，从而使国家、公众或公共事业部门取得一种要求相关不动产所有权人或使用权人承担某种非利益或负担之义务的权利，主要涉及供电、石油天然气、通信、公安、消防、市政、航空等涉及公共利益的行业。(28)与民法中的一般地役权相比，大陆法系的公共地役权主要有以下特征：取得方式不同。法国民法典第639条规定：“地役权的产生，或由于现场的自然情况，或由于法律规定的义务，或由于所有人之间的契约。”而对于公共地役权的取得方式，大多学者认为以法律直接规定为宜，且应该无偿。究其因由，乃是将公共地役权归入行政法的调节范围而致。(29) 这种将公共地役权纳入行政法，通过法律的义务性规定来对原土地权利人

29、施加负担，而不进行补偿的做法是否合理值得商榷。与法国不同，美国公共地役权的法理基础是警察权，一旦法律规定对公民财产价值造成了实质性的损害，公民会要求法院确认其构成了征收，从而要求进行补偿。(30)设立目的和可转让性不同。传统地役权设立的目的是为了土地利用的方便、更好地发挥土地的经济价值，因而允许转让。公共地役权却因其公益目的性而不可随意转让。也就是说，公共地役权存在和行使的目的只能是为了特定的公益用途，如野生动植物保护、清洁水和空气的保护、风景美保护、公共娱乐用途的维护和历史文化的保护等。由于公共地役权的设立系为满足公共利益以及供公众使用的需要，因而行政机关或者公共事业企业对之不得随意放弃或转

30、让，它也不能成为法院强制执行的标的。(31)救济途径不同。公共地役权具有警察权力（如许可、处罚等）保护，在受到政府违法发放许可证或不作为等侵犯后，还可以通过第三方（公共地役权当事人以外的团体或个人）向法院提起行政诉讼获得救济。而民法上的地役权不能获得警察权力保护，只能通过协商、调解或民事诉讼等途径获得救济。(32)在美国，公共地役权（public easement）指的是为了公共利益的需要而在私人土地上设定的地役权，在天然气开发方面最常见的两种地役权包括管道通过权（right of way）和公用事业地役权（utility easement）两种类型。(33) 联邦政府、州、郡、市和公用事业企

31、业出于公共利益的目的都可以创设此权利。公用事业地役权通常包括电力、石油天然气、通讯、水、下水道和管道等几大领域，其优点在于更为经济，既可以免于征收土地的所有权（ownership），又便于和既有的权利共存。确立这种地役权的一般程序为：首先进行善意收购，一旦落空便使用政府权力启动征收程序，并且必须根据公平市场价值对财产权利人进行充分补偿。补偿范围总体而言包括两大部分：财产的损失和对剩余财产的损害。如果天然气管道是跨州的项目，还必须得到美国联邦能源管理委员会（FERC）许可，(34) 因为一般而言，联邦的许可就相当于公共使用（publicuse）的证明。在地役权的协商过程中，有的方面，如管道铺设的

32、地点和时限是受到限制的，不存在太大的协商空间；而补偿、使用范围、对农业的影响、权利的放弃等具有较大的自由度。出于经济成本，最小化利害关系人损失的需要，很多新增的地役权都设置在既有的供役地沿线，逐渐形成了公用事业走廊（Utility corridors）。比如一块土地最初是供电力传输线路使用，随后天然气管道、水、有线电管线等都在这一供役地内或者沿线设置。而这一趋势反过来也增加了协调不同管线之间土地利用关系的需要。(35)综上可知，以法国、日本为代表的大陆法系的公共地役权和美国的公共地役权的最根本的差异在于：前者由法律规定，强调设立的强制性；而后者的“公共”只是对地役权目的的一种描述，并未规定其强

33、制性。一般情况下，美国公共地役权通过自愿协商设立，在协商不成而又非建不可的情形下，通过政府权力进行强制性设立，并根据公平市场价值标准进行补偿。（2）我国公共地役权的确立确定天然气开发公共地役权国土资源部（国土资函2001327号）“关于西气东输管道工程用地有关问题的复函”指出：西气东输管道工程是经国务院批准的国家重点基础设施建设项目，依据石油天然气管道保护条例进行管理，工程竣工后，建设单位享有地下通过权。管道地下通过权的权利及义务可采取由取得管道地下通过权权利人与有关县、市人民政府土地行政主管部门签订地下通过权合同的方式约定。此处明确的地下通过权实质上属于公共地役权。但是该复函仅是针对西气东输

34、工程作出的专门性的规范性文件，缺乏普遍适用性，西气东输管道工程以外的其他输油（气）管道，特别是一些地上管线以及管道维修是否可以参照适用这一复函，并不明确。此外，除了管道建设外的土地利用权，如天然气勘探、开发环节土地利用权是否具有公共地役权的性质则未加提及。将来制定天然气立法应当对天然气开发涉及的土地利用权利作出专门规定，确立天然气开发公共地役权。仅就地下天然气管道而言，其最关键、排他性最强的安全范围（该范围取决于具体的技术规范）内的地役权的权能应与一般的建设用地使用权类似。这是因为，该部分的土地利用对其他土地权利人的限制最大，管道企业应该拥有尽可能完整的权能来保证管道的正常运行。基于此，法律也

35、应该对这个关键部分的地役权合同做出尽量完整的、合同当事人无法约定对其进行排除的义务性和禁止性规定。如现行石油天然气管道保护条例第15条禁止“在管道中心线两侧各5米范围内，取土、挖塘、修筑其他建筑物、构筑物或者种植深根植物等一系列活动。在管道中心线两侧或者管道设施场区外各50米范围内，爆破、开山和修筑大型建筑物、构筑物工程；在埋地管道设施上方巡查便道上行驶机动车辆或者在地面管道设施、架空管道设施上行走”，(36) 等等。同时，关键部分以外的相关土地利用的限制也可以纳入公共地役权，但由于对于安全性的要求略有降低，公法的干预应当适度弱化，从而赋予相关当事人更充分的自由协商空间。地下工程相遇权利冲突应

36、通过公共地役权协调根据石油天然气管道保护条例的规定，在与其他地上或者地下工程相遇时，天然气管道享有一定的优先权，(37) 这也就是对于物权法中地役权必须经过既有的用益物权人同意这一规定的排除。(38) 可见，我国的现有法规、规章已经在天然气管道方面隐含了一些公共地役权的内容，只是尚未明确定性而已。但是由此可能出现的一个问题是，石油天然气保护条例规定了天然气管道在土地可利用方面的优先权，如果通讯或者排水管线等领域的其他立法也规定了相应的优先权，造成了冲突应该怎么解决？可见，关键不仅在于通过将来的石油天然气法来对该领域的公共地役权进行界定，更重要的是对适用于各领域的公共地役权的设立、行使、冲突解决

37、等问题做出系统、完整的规范。鉴于地下工程具有形成公用事业走廊的趋势，所以相关法律可以参考地上建筑的“建筑区分所有权”的权利类型，明确其专属性的权利和公共性的权利。(39)注意公共地役权和物权法的衔接公共地役权本质上是带有公法色彩的地役权。鉴于征收局限于土地整体的所有权，而征用不涉及永久性的权利，因此公共地役权也就可以作为对现有的征收、征用制度的一种补充。物权法第163条明确规定土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。依此规定，天然气开发企业取得地役权必须征得所有土地的所有人以及用益物权人的同意，这显然和大陆法系的公共地役

38、权无需征得土地使用权人同意的特点相悖。由此可见，我国民法并没有确定这种意义上的公共地役权。由于大陆法系的公共地役权实质上是与行政法中的土地权利人的公法义务相对应的公用企业等基于公共利益的优先性的权利，土地权利人得不到相应补偿，笔者主张我国将来立法所确立的公共地役权应当是基于环境法、能源法和物权法等法律的基本框架，兼顾公共利益和双方主体一定程度的协商自由的复合性的权利，既能够达到和征用、征收一致的效果，又不对现有的法律制度体系造成较大的冲击。为此，将来应该在物权法中确立公共地役权，并且规定具体内容由石油天然气法等特别法规定。在有关天然气的特别法中，除了修改现行的石油天然气管道保护条例外，还应在正

39、在研究制定的石油天然气法中明确公共地役权的内容。这样，公共地役权应界定为一种公私法性质兼具的新型权利，并且法律、法规必须详细规定其权利的设立、取得、行使、变更、处分、冲突解决等。具体而言，特别法应该明确，公共地役权由环境、资源、能源等法律做出直接、集体规定，具有公益目的和不可随意转让性，对土地所有权人和土地使用权人的补偿范围，救济途径不仅包括民事救济还包括行政救济，需役地人的范围严格限定为政府、公用事业部门、有行政职能的某些大型国有企业，等等。具体到天然气开发而言，特别法的规定应该尽可能使天然气开发公共地役权具有操作性，避免和民法上的一般地役权或者行政法上的一般行政权力产生混淆，造成法律适用上

40、的混乱。如果美国的公共地役权完全是一种私权，而大陆法系的公共地役权被完全纳入行政法体系，那么我国拟建立的公共地役权则应该是融合两大法系优点、兼有公私权利色彩的复合性权利。此公共地役权可以在非建设用地上设立，也就是说，可以不必经过农用地转建设用地这一程序，简化了审批手续，也可以避免完全改变土地用途（可能只是对原土地利用的一定限制）。公共地役权的取得，基于其公权色彩，必须遵循与建设用地使用权相类似的一系列许可程序，即必须在得到土地主管部门、规划部门等许可的前提下才能设立，而远非供需双方的一纸合同即能满足。具体而言，经过政府一系列的许可后，视为土地所有人或者用益权人同意在必要范围内（由法律法规和相关

41、技术标准确定）设立地役权，具体的补偿标准通过双方合同确定。如果双方协商失败，交由第三方以公平合理的标准进行裁决，避免了过去农用地转建设用地过程中农民和企业缺乏平等对话机制而导致的农民利益的损害。此公共地役权的设立必须以登记为要件，以维持天然气设施运行的稳定性。和日本、法国等大陆法系国家的公共地役权类似，基于公共利益的考虑，该公共地役权不能随意转让和抛弃。总之，出于天然气开发所具有的战略价值等的需求，公共地役权不可能具备完整的私权的特性，而是带有了极为强烈的公权色彩。(40)三、结论导致天然气开发和土地利用产生权利冲突的根源主要体现在自然层面、制度层面和实践层面。这些权利冲突贯穿于天然气勘探、开

42、采和运输阶段，不仅包括与土地所有权的冲突，也包括与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等发生冲突，并会受到相邻关系和地役权等的制约。遵循私法自治与政府干预有机结合的原则，协调冲突方式不仅包括转让、租赁合同等私法手段，也包括行政许可、征收、划拨等公法干预手段。公共地役权这一复合型的新型权利，兼具私法和公法手段的优势，对现有制度体系的冲击较小，亟待创设以解决天然气开发中土地利用优先性的问题。建议在物权法中确立公共地役权，由石油天然气法等自然资源特别法规定公共地役权在该自然资源开发领域的具体内容。显然，该权利类型在我国设立的意义，远不止于天然气开发领域，还可以为其他公共事业发展与土地权利的冲

43、突提供协调路径。感谢刘伶利、黎颖露帮助收集整理研究资料和修改完善论文，感谢王洪亮博士提出修改建议。注释： 参见宪法第9条。 参见物权法第46条、第47条；矿产资源法第3条；土地管理法第8条。 参见物权法第124条第134条。 同上，第135条第151条。 同上，第152条第155条。 同上，第156条第169条。 参见中华人民共和国土地管理法释义，载 参见石油天然气管道保护条例第15条。 同上，第13条。 参见孙鸿烈等：中国自然资源丛书综合卷，中国环境科学出版社1995年版，第175页。(11) 参见崔建远、晓坤：“矿业权基本问题探讨”，法学研究1998年第4期。(12) 同上，第88页；参见

44、矿产资源法第3条第1款。在我国，石油天然气的探矿权、采矿权需要由国务院批准和确定。(13) 参见土地管理法第54、55条。(14) 同上，第44、47条。(15) 关于西气东输管道工程用地有关问题的复函明确，西气东输管道工程是经国务院批准的国家重点基础设施建设项目，依据石油天然气管道保护条例进行管理，工程竣工后，建设单位享有地下通过权。管道地下通过权的权利及义务可采取由取得管道地下通过权权利人与有关县、市人民政府土地行政主管部门签订地下通过权合同的方式约定。管道地下通过权对地上土地使用权产生影响的，管道地下通过权权利人应对土地所有权人和土地使用权人给予适当补偿，补偿范围须严格界定。(16) 参

45、见物权法第42条。(17) 参见崔建远：土地上的权利群研究，法律出版社2004年版，第348页。(18) 参见物权法第42条。(19) 土地管理法第54条。(20) 参见物权法第137条。(21) 参见刘志飞，秦凤华：“协议出让土地方式的进一步规范解读协议出让国有土地使用权规定”，中国投资2003年8期。(22) 参见协议出让国有土地使用权规定第3条、第5条、第7条、第8条。(23) 参见前注(21)，刘志飞，秦凤华文。(24) 参见赵南：“谈推行国有土地租赁方式的优越性”，国土资源2008年增刊1，第6061页。(25) 参见农村土地承包法第8条。(26) “黄冈市人民政府办公室关于黄冈天然

46、气项目临时用地和拆迁安置补偿标准的通知”，载(27) 参见肖泽晟：“公物的二元产权结构公共地役权及其设立的视角”，浙江学刊2008年第4期。(28) 参见汤长极：“对公共地役权的立法建议”，就地说法2006年第12期。(29) 参见前注(27)，肖泽晟文。(30) Fifth Amendment of the United States Constitution“n or shall private property be taken for public use, without compensation.”(31) 参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1997年版，第330页。(32

47、) 同上，第331页。(33) 参见Transportation research board of the national academies, Transimission pipelines and land use-a risk-in-formed approach, 2004,3538, http:/onlinepubs.trb.org/Onlinepubs/sr/sr281. pdf,登陆时间：2009年5月2日。(34) 参见http:/www.eia.doe.gov/oil_gas/natural_gas/analysis_publication/ngmajor/eg/ferc

48、pipelines.html,登陆时间：2009年5月15日。(35) See 43 C. F. R 2801.5“Designated right-of-way corridor means a parcel of land with specific boundaries identified by law, Secretarial order, the land-use planning process, or other management decision, as being a preferred location for existing and future rights-o

49、f-way and facilities. The corridor may be suitable to accommodate more than one type of right-of-way use or facility or one or more right-of-way uses or facilities which are similar, identical, or compatible.”(36) 石油天然气管道保护条例第15条。(37) 同上，第19条。(38) 参见物权法第163条。(39) 同上，第70条。(40) 参见肖军：“论城市地下空间利用的损失补偿对象”，中国地质大学学报（社会科学版）2008年第3期。NU1DA20100925