中国法制史重点梳理2

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1、中国法制史重点梳理夏商西周一 礼不下庶人，刑不上大夫：体现周礼的一个根本原则，尊尊（尊卑有别）、贵贵（贵贱有别）原则的体现。所谓礼不下庶人，就是说礼本来就是为士以上的高等人制定的，主要约束贵者。那些复杂繁琐费钱费时费力的礼，一般不强求庶人遵守，士大夫应该为庶人作表率，引导庶人慢慢接受。刑不上大夫是指大夫以上的贵族有体面地接受司法审判和体面地适用刑罚的特权待遇。其一，肉刑原则上不适用大夫以上贵族；其二，死刑对贵族也有比较体面的执行方式；其三，对有罪贵族的审判要采取体面的有特权的程序。二 嫡长子继承制确立于周代的宪法制度，也是“周人之制度大异于商者“的体现。在立太子或世子（君位继承人）时，以正妻（

2、嫡妻）所生之子优先。所谓“立嫡以长不以贤，立子以贵不一张”。这种制度，上使用于天子之位继承，中使用于诸侯职位继承，下适用于卿大夫爵位继承，后来也是用于士的继承。（名词解释）三 西周诉讼审判制度中的五听制度，“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘）,四曰耳听（观其听聆，不直则惑），五曰目听（观其眸子，不直则眊然。”这是一套关于审讯嫌疑犯是通过察言观色考查真伪的技巧。（名词解释）春秋战国四 春秋时期的成文法公布运动。背景：周王朝子平王东迁以后，政治失纲，社会失序，以宗法血缘关系为基础的社会政治体系逐步瓦解。列国为了救亡

3、图存，富国强兵，都迫切需对本国现行的政治社会体制进行调整和变革。公布成文法的主要活动：郑国的“刑书” ：公元前536年郑国执政子产中国历史上第一部成文法刑书“铸刑书于鼎，以为国之常法。” 邓析造“竹刑” ，晋铸刑鼎。历史意义：a成文法的公布是对过去宪法礼制秩序的否定。b是对“议事以制，不以刑辟”的贵族专擅司法体制的否定，百姓与贵族之间的法律适用平等大大进步，法律公正性、公开性、稳定性等大大进步。五 战国时期的变法运动法家思想简介：法家是战国时期的重要学派之一，因主张以法治国，“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，故称之为法家。春秋时期，管仲、子产即是法家的先驱。战国初期，李悝、商鞅、申不害、慎到等

4、开创了法家学派。至战国末期，韩非综合商鞅的“法” 、慎到的“势”和申不害的 “术”，以集法家思想学说之大成经济上主张废井田，重农抑商、奖励耕战；政治上主张废分封，设郡县，君主专制，仗势用术，以严刑峻法进行统治；思想和教育方面，则主张禁断诸子百家学说，以法为教，以吏为师。其学说为君主专制的大一统王朝的建立，提供了理论根据和行动方略。a.“一断于法”（刑过不避大臣，赏善不遗匹夫）“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯过禁、乱上制者，罪死不赦”b.法律必须公开（ “刑不可知，则威不可测” ）“布之于百姓” “职臣遵分，各知所行”、 “知所避就” “治道运行，诸产得宜，皆有法式”c.轻罪重刑“禁奸止

5、过，莫若重刑”“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。” “重刑连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也商鞅变法：“变法修刑，内务耕稼，外劝战死之赏罚”* 1、重农抑商 奖励耕织：“僇力本业，耕织致粟帛多者复其身，事末利及怠而贫者，举以为收孥。” 垦草令、为田开阡陌封疆令、 分户令* 2、以功赐爵 取消世卿：“除井田”、“开阡陌封疆” 以废除土地垄断；军功授爵以废除爵位世袭（有功者显荣，无功者虽富无所芬华）；取消分封实行县制以废除地方控制。* 3、改法为律，扩充法律内容* 4、明法重刑，奖励告奸：“以为天下师” “燔诗书而明法令”； “故王者刑用于将过，则大邪不生”；主张奖励告奸：邻伍连坐

6、、军事连坐 、全家连坐 、职务连坐 。* 效果：“国富民强，长雄诸侯，周室归籍，四方来贺，为战国霸君，秦遂以强，六世而并诸侯，亦皆商君之谋也”* “商鞅相孝公，为秦开帝战国变法运动的意义：1. 这是从“礼乐教化”的治国模式到“以法治国”的治国模式的变革。 2. 这是法律内容或部门的全面扩张，是法律对社会生活干预或规范范围的全面扩张。 3. 这些变革特别是法家的变革开创了后世中国政治法律的基本模式框架。秦朝六 秦朝法律形式主要有：1. 律（法典）：经过正式立法程序制定并颁布实施的综合刑事法典性质的法律形式，是秦朝主要的较为稳定的法律形式。 2. 令（法律告文）君主针对一些特定事项发布的法律文件。

7、 3. 式：有关国家机关办事程序、公文程式的法律文件。 4. 程、课：确定劳动者生产额度以及如何考核、督责的法律文件。 5. 法律问答：法律解释，是对律令条文的重要补充，与条文本身具有同等的法律效力。 6. 廷行事（判例法）：一种断案成例。主要文献是云梦秦简，1975年在湖北省云梦县睡虎地被挖掘。七 秦朝的最高司法权掌握在皇帝手中，其具有一切重大案件的最终决定权。“天下之事无小大皆决于上”。皇帝之下，建立了一套由中央和地方司法 机关共同组成的统一的司法体系。八 秦朝的诉讼制度1. 提起诉讼的方式两种：以是由官吏依据职权代表国家纠举犯罪，官诉（公诉）；二是由当事人或其亲属直接向郡县官府提出呈诉，

8、举发（自诉） 2. 对于普通百姓的私人呈诉或控告，秦律又进一步分为：A公室告：控告本家庭成员外的公室犯罪案件，官府必须受理。B.非公室告：举告本家庭成员之间的案件，官府坚持不受理，如果当时人坚持控告，官府还要追究控告者的罪责。3. 案件审讯完毕后，法官依法作出判决，须当面向当事人宣读判决书，是为“读鞠”。判决宣读后，如果当事人不服，可以依法要求重审案件，即“乞鞠”。汉代九两汉的法律形式相当复杂，一般认为以下几种：1.律（基本法典）：是关于厘定犯罪和规定相应刑罚的法典。2令：关于国家行政的各类事宜的一般规则。1. 科：关于特别犯罪的刑事处罚规定。 2. 比：就是可以引据断案的判例。 3. 法律章

9、句：一种法律解释，汉代儒生开始以儒家注释经典的方式注释律令。 4. 故事：前人留下的关于特定政事的先例，经后人认可为法则者。 5. 章程：应视为汉代的一种独立法律形式。 6. 汉仪：有后世行政规章的法律效力。 7. 经义：在汉代，儒家经义可以被法官直接作为“法理”引用，一决断疑难案件特别是法律无明文规定。十 文景帝的刑罚改革1. 背景：汉立国初就很注意秦朝暴政速亡的教训，文帝即位后“除收孥相坐律”、“除诽谤律”都是文景二帝大规模刑罚改革的前奏。改革的根本动因是彻底消除秦暴政，实行司法仁政，顺应社会发展和人道主义的需要。 2. 这次改革的内容可以总结为：A废除三种肉刑，即墨刑、劓刑、刖刑。B徒刑

10、取代墨刑，笞刑取代劓刑。C以笞刑取代斩左趾，以弃市（死刑）取代斩右趾。1. 此次刑法改革，虽还有“死刑既重，而生刑又轻”的局限，但毕竟首次打破了自夏朝以来沿袭了两千多年的旧五刑（墨劓刖宫大辟）体系，从此犯罪者除死刑基本得以自全其身，犯罪人的人身人格得到了前所未有的尊重和保障，只是中国刑法史上第一次大规模的人道主义改革，是儒家仁政主张对刑法的一次重大改造，同时也标志新五刑（笞杖徒流死）体系开始形成十一 汉代的司法机关：中央司法机关是皇帝，廷尉是在皇帝之下专掌审判的最高官员，御史大夫是最高检察官。汉代的地方司法机关主要是郡县守令。十二 汉代诉讼案件的提起统称为“告劾”。所有由国民个人提起的诉讼叫做

11、“告”或“告诉”；所有由官吏以其职务职责提起的诉讼成为“劾”或“举劾”。十三、汉代的审判制度，是司法和行政部分体制下的审判制度。 1.“先请”或“上请”制度，就是规定对某些特殊身份的犯罪人，法司不能擅自审理判决，必须先奏请皇帝再定如何处理。 2.请谳制度，就是刑事疑难案件逐级上报复审或再审的制度。 3.录囚制度：即定期不定期对在监服刑的犯人进行重新询问考查，以期发现冤假错案并及时纠正的制度。 4.即讯验制度：对被告发的人犯不实行逮捕，而直接拍官员前往其住所进行调查审讯。十四、春秋决狱：在遇到法律没有明文规定的疑难案件或依成文法判处有驳常理的案件时，司法官直接依据儒家经典中的伦常大以来决断。这是

12、儒家经义有凌驾于成文法之上的权威，使其直接成为国家法律适用渊源，这是中国法律开始儒家化的典型体现。魏晋南北朝十五、八议制度的形成 该制度源于“八辟丽邦法”。曹魏制定新律时，开引礼入律之首，将“八议”制度直接写进律典。这不仅标志着曹魏时期贵族官僚的特权走向法律化、制度化，也标志着礼制与刑法的进一步融合，标志着法律儒家化的加深。 所谓八议就是对八种特殊人物犯罪的上奏请议制度。此八种人即亲、故（皇帝故旧）、贤、能、功、贵、勤、宾（两朝皇族后裔）等。所谓议就是特殊人物违法犯罪时，不适用普通诉讼审判程序，一般司法官员也无权受理，必须将所犯罪行和应使用法条上奏皇帝，其结果一般是减轻或免除处罚。 八议载入新

13、律是儒家亲亲、尊尊、贵贵思想在法律上的具体体现。体现法律对封建官僚贵族阶级特权的进一步维护。因八议入律符合引礼入律，礼法融合的法治发展趋势，所以得到此后历代统治者的肯定。十六、律令分修，简化律令。 针对汉魏以来法令日趋繁杂错乱之弊，西晋律典和律学代表、中国历史上第一部儒家化程度较深的法典、第一部由官方正式做注释的法典泰始律，贯彻“务从简约的立法思想，针对旧律进行删繁就简的改革。十七、西晋律典的“准五服以治罪”：是指对于亲属之间的相互侵害行为，根据服制所表示的尊卑贵贱远近亲属，来决定罪与非罪及罪责轻重。一是人身伤害中，以尊犯卑，亲属关系越近，罪责越轻，关系越远罪责越重，以卑犯尊，关系越近，罪责越

14、重。二是在亲属相奸情形中，不论卑尊，唯论亲属关系越近罪责越重。三是在亲属关系中相盗情形，关系越近罪责越轻。十八、法律儒家化的五大标志：1. 曹魏将八议制度正式入律 2. 西晋律典的“准五服以治罪” 3. 北魏和南陈法律首创“以官爵当罪”的制度 4. 北魏法律首次规定“存留养亲”制度 5. 北齐法典首次总结“重罪十条”列于法典首要位置隋唐十九、隋代开皇律继承北朝的五刑体制，死刑、流刑、徒刑、杖刑、笞刑，这一体系为唐律所继承，奠定了自隋初至清末近十四个世纪中国刑法的基本体系框架。二十、“十恶”制度：开皇律承袭了北齐律的重罪十条，略加修改，正式定名“十恶”。谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不

15、孝、不睦、不义、内乱。二十一、减少酷刑，降低刑罚。开皇律废除了北朝刑罚中长期存在的枭首等酷刑，也废除世人认为比较残酷的鞭刑，代之以较为人道的笞刑。二十二、唐初君臣特别强调德刑并用，礼法结合。长孙无忌唐律疏议序中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”一语，概括了唐初君臣的刑礼并用、刑以辅礼的基本主张。在此指导思想下，唐律因而“一准乎礼而得古今之平”。二十三、 贞观定律之刑法类推适用“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重“ 举重明轻，是指比照从前（被免予处罚的）更重恶行判决先例来决定眼下正待判决（较轻）的恶行不加处罚（“出罪”）；所谓“举轻明重”是指比照从前（被给与处罚的

16、）更轻的罪行判决先例来决定眼下正待判决的（较重）的恶行加以处罚（“入罪”）。二十四、华夷有别：唐律对四方少数名族、蕃夷属国不强求适用儒家化的法律，允许他们自依本地风俗和习惯法处理事务，还进而允许在中国对于夷人自己的事务适用其自己民族的习惯法。二十五、唐代的法官责任制度1. 出入人罪的责任：以故意出入之罪的刑度来追究责任;过失将无罪定为有罪，减刑三等罚之，过失将有罪定位无罪，减刑五等罚之。 2. 受财枉法和纵囚：打击官员在审判中受财枉法。 3. 违法行刑和拷讯二十六、唐律的地位影响（简答）1. 唐律是礼法合一的典范，是汉代以来引礼入法历程的升华。把大量违反道德的行为直接纳入刑律，定为犯罪;以儒家

17、经义注释法条；法律程序尽量以礼（仁）为标准来设置。 2. 唐律对外国的影响，长安是东方政治经济文化的中心。日本大化革新后的近江令大多同于贞观令；朝鲜高丽王朝的法律基本沿袭唐制；越南各朝刑律基本“尊用唐宋旧制”。 3. 唐律对后世的影响。唐律是后世中国刑典的范本。宋刑统实为照抄唐律疏议；元朝参照唐宋之制；明初朱元璋确定制律方针“宜尊唐旧”;清人受唐律影响同样大。宋二十七、宋刑统 太祖建隆三年，乡贡明法自牧、工部尚书窦仪奏请更定刑统，得到太祖批准，令窦仪主其事。宋刑统是宋朝最基本的法典，其效力一直延续到南宋。体例上，与唐律疏议相比，法典不称律，而称“刑统”，唐不设门，宋则将同一性质的法律条文归结为

18、一个单元，称为“门”。新增“臣等起请”，为适应形式发展需要。在刑罚制度上，创设“折杖法“，是用决杖来代替笞、杖、徒、流的刑罚方法。体现了宋朝立法缓解社会矛盾、宽简刑法的精神。此后，隋唐确定的封建制五刑已经名存实改。刺配，一种混合刑，包括决杖、刺面、流配三个小内容，最初为对杂犯死罪的宽贷之刑。元明清初二十八、元典章：这是元代地方官吏自行编制的一部法律汇编。二十九明大诰是明太祖陆续发布的四集文告总成。皇帝就重大案件的判决批示，钦定的特别刑事规定，皇帝对臣民的特别训导告诫。三十、廷杖：在皇帝决定和监督下，殿庭前对违抗皇命的大臣直接施以杖刑的酷刑。三十一、监察制度 中国古代的监察制度是在君主专制集权前

19、提下的“以官治官”制度，是利用“天子耳目”迫使官吏奉公守法，保证皇帝政令的切实实施的监督制度。明代的中央监察机构主要有都察院和六科给事两大系统。有监察地方职责的机关分为两大系统：一是地方固定监察机关，及各省提刑按察司；二是中央派出监察机关十三道监察御史和督抚。三十一、特务司法机关，直接听命与皇帝，前所未有的不受法律约束的司法机关。亲军司法机关锦衣卫、镇抚司。宦官司法机关东厂、西厂、内行厂。三十二、申明亭及民间调解制度。申明亭，是明代设于乡里的公共亭宇，是乡间公布法律、劝善惩恶、处理民事纠纷的场所。三十三、 明代会审制度：中国古代有关官署协同审判重大案件的制度，体现慎刑精神。主要有三司会审、九卿

20、圆审、朝审、大审、热审等形式。会审的扩张，体现了皇帝对司法的更强指挥控制。清代会审制度：秋审在清代号称国家大典，每年一度，是对在押死刑犯进行特别复核的制度。九卿会审主要是重审斩监侯、绞监候的案件，也审理当年死刑案件。清末 三十四、租借制度与治外法权制度。 租借制度：给与外国人在通商口岸以居住权，由此产生规定地方租地建屋作为居留地的制度。随着列强权力扩张，最终演变为在居留地内有外国人行使公权力的租借制度。租界内行使各种主权国所具有的管辖权，并排出中国地方政府的管辖权，成了列强在中国土地上管辖外人居住的“国中之国”制度。 治外法权制度又称领事裁判权制度。是列强根据与清政府签订的不平等条约，对其在华

21、侨民实施司法管辖的制度。随着列强进一步扩大司法权，反缔约国在中国侨民成为被告时，由该国驻中国领事依其本国的法律裁判。这一制度是直接导致清末实行变法的原因之一。三十五。清末预备立宪运动1907年2月，康有为将保皇会改组为国民宪政会。同年10月（九月），梁启超与蒋智由等又在东京组成政闻社，鼓吹“预备立宪”。1908年（光绪三十四年）以后，在清政府“预备立宪”的诱动鼓舞下，立宪运动逐步进入高潮，立宪派发动了几次召开国会的请愿。清政府于1908年8月为拉拢立宪派，采取欺骗手法，宣布预备立宪以九年为限，同时颁布钦定宪法大纲二十三条，其中关于“君上大权”的十四条，规定皇帝有权颁行法律，黜涉百司、设官制禄、

22、宣战议和、解散议院、统帅海陆军、总揽司法权等，事实上仍同封建专制没有什么区别。11月，慈禧太后、光绪帝（即清德宗载湉）死去，溥仪继位。1909年改元宣统，3月下诏重申“预备立宪”，命各省当年内成立咨议局。立宪派在各省咨议局中占据了领导地位。12月，十六省咨议局代表组成国会请愿同志会，在1910年又三次请愿要求速开国会。10月，资政院在北京成立，亦要求1911年召开国会。清政府不得已将预备立宪期九年改为五年，定于1913年召开国会，1911年先成立内阁。同时下令驱散各地请愿代表。 1911年5月，清政府裁撤军机处等机构，公布所订内阁官制，组成新内阁。由庆亲王奕劻任总理大臣，在十三名国务大臣中，汉

23、族官僚四名，蒙古旗人一名，满族八名，其中皇族又占五人，被讥为“皇族内阁”。 三十六、钦定宪法大纲仿日本帝国宪法制定，重点只在于保证皇权，体现皇权专权、臣民无权。没有规定宪法中必须具备的议会、内阁、及司法各项。因而该宪法大纲在形式上不具有现代宪法分权以保障民权的基本特征。但其进步之处体现在“臣民的权利与义务”在中国历史上一次以根本法的形式规定人民享有言论、著作、出版、集会、结社等自由权，但这种进步依然非常有限。三十七、礼法之争 所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕大清新刑律等新式法典的修订而产生的理论争执. 法

24、理派与礼教派的争论主要集中在：1.关于“干名犯义”条存废问题“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。2. 关于“存留养亲”制度沈家本等人认为：“古无罪人留养之法”，存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。3.关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题“奸非”严重违反传统道德，故传统刑

25、律予以严厉处罚。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”。因此依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。4.关于“子孙违反教令”问题礼教派认为，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。法理派则指出：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。5.关于子孙能否对尊长行使正

26、当防卫权的问题礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，绝无“正当防卫”之说。法理派则认为：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的修律宗旨，决定了“礼法之争”的结局必然是法理派的退让和妥协。清廷在新刑律后附加五条暂行章程，规定了无夫妇女通奸罪；对尊亲属有犯不得适用正当防卫；加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚；减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等。但礼法之争在客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用，对于此

27、后的近代法制建设具有重要影响。 百事孝为先孝道是中华民族的传统美德，目前我国进入人口老龄化时代，我国的人口已逾1.3亿人，约占总人口的11%以上，尤其是，我国的老年人口基数大、来势迅猛，是在“未富先老”的情况下迎来了人口老龄化。据有关资料预测，到2025年，我国老年人口将达2.8亿，约占总人口的20%，80岁以上的老年人数也将达2500万人。到那时，我国60岁以上的老年人将相当于美国的总人口，两倍于日本的总人口，其中80岁以上的老年人也将超过澳大利亚的总人口。可见，如何安排和解决好亿万老年人的养老问题，将是我国21世纪的重大战略任务之一。为此，在我国倡导和弘扬孝道文化是非常重要的，意义是十分重大的