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1、同一合同法制订中的假设干疑难题目探讨上 同一合同法制订中的假设干疑难题目探讨（上） 合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的，是市场最根本的法律规那么。自1981年我国经济合同法公布以来，立法机关先后制定了涉外经济合同法和技术合同法，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年民法通那么的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏标准合同关系的一些最根本的规那么和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济和法治建
2、设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部同一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于同一和完善。1 笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些同一合同法立法中碰到的疑难进行了思考，现将局部不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。 一、关于合同的概念 合同概念的探讨是同一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确同一合同法的标准对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑同一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、标准哪些合同关系？ ，我国界和实务界对合同的概念在适
3、用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点以为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成确实定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律局部和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点以为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。2 因此，但凡以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，固然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同
4、概念，此种观点以为，民法通那么第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非以为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。由于民法通那么将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不成认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。3因此合同只能是债权合同。4 我们以为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。5正如马克思所指出的， “这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。6 所谓交易乃是指独立的、同等的市场主体就
5、其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。假设将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，假设在同一合同法中采纳广义的合同概念，那么根本不能确定该法特定的标准对象和内容，同一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系的法律，这显然是不可取的。 最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，以为合同只是发生债权债
6、务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制同一合同法的标准对象，并使很多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，很多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不成认物权合同的概念，但很多学者也以为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。7 假设由于这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受同一合同法调整，显然是不妥当的。由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法
7、中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）那么称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。8我们以为，合伙合同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的开展，很多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳进合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持以为承包合同应适用合同法的规那么（已被实践证实是可行的、必须的），足以说明了这一题目。 模板,内容仅供参考
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