外资并购律师实务操作指引(浙江省律协)

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1、外资并购律师实务操作指引（草案）浙江省律师协会涉外和WTO 业务委员会2007 年 1 月8 / 35第一章总则第一条本指引的编制目的第二条在使用本指引中应注意的问题第二章外资并购概念与范围第三条外资并购的概念第四条外资并购的范围第三章外资并购结构设计第五条并购项目总体结构设计应考虑的因素第六条收购方与出售方第七条外商投资产业指导第八条资产收购与股权收购第九条上市公司与非上市公司第十条国有资产监督管理第十一条转让限制第十二条支付方式第十三条协议收购与竞价收购第十四条税收政策第十五条资产评估第十六条政府监管第四章外资并购流程管理第十七条外资并购流程图第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议第十九条

2、尽职调查第二十条进行谈判、制定策略第二十一条制作文件并签署第二十二条审批第二十三条交割第五章外资并购文本制作第二十四条并购协议的主要条款第二十五条陈述第二十六条保证第二十七条交割前保证事项第二十八条先决条件第二十九条补偿保证第六章 其他需要注意的问题第三十条外资并购上市公司第三十一条风险提示第三十二条并购各方的内部审批第三十三条合同版本第三十四条律师的保密义务第三十五条签订法律事务委托合同时应注意事项第一章 总则第一条 本指引的编制目的本指引由浙江省律师协会涉外和 WTO专业委员会编制。编制本指引旨在为 正在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上提供一个基本的工 作思路和参考意见。外

3、资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而，由于历史的原因，毋庸置疑，西方法律在并购方面具有更多的成熟经验，在外资并购领域也更加具有优势，这导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的主要条款等， 目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的认识，从而促进交易的达成。第二条 在使用本指引时应注意的问题在使用本指引时必须注意下列问题：A. 本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考

4、资料，不能指望通过本指引解决并购中的全部问题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽外资 并购的全部流程和条款。B. 本指引主要从并购方的律师的角度出发而编写。如果读者是目标公司或被收购方的律师，本指引的部分内容就不直接适用，但是可以从中了解并购方律师的考虑要点，相信也同样具有参考价值。C. 除非特别指明，本指引中所指的目标公司是有限责任公司。并购股份有限公司或上市公司的程序相比较有限责任公司而言要复杂得多，以至于不可能在本指引允许的篇幅中完成说明。因此本指引不直接适用于并购股份有限公司或上市公司。D. 由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念上会有一些在中国法上没有规定，但也

5、不禁止的英美法概念。在本指引中就使用了一些这样的概念。E. 本指引根据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文件等的相关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应注意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和变化，根据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。F. 编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和准确的指引。但参加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外和WTOlk务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、准确性及 适用性，亦无意引导外资并购的操作者依赖或按本指引的思路

6、进行操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应根据外资并购的个案，量体裁衣，自行酌定外资并购的模式、条件和条款等。G. 本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师，征询其意见和建议。第三条 外资并购的概念根据 关于外国投资者并购境内企业的规定第二条的规定，本 操作指引所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（以下称“股权并购”） ；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”） 。实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适用 关于外国投资者并购境内企业的规定：

7、A. 香港、 澳门、 台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购；B. 特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或 权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。第四条 外资并购的范围本条款所指的外资并购的范围是指我国法律允许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式，并购我国企业的范围，即合法的目标企业的范围。根据第二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般需符合以下两个基本条件：A. 目标企业必须具有中国法人的资格。目标企业必须是具有独立人格和独立财产，能够

8、独立行使权利和承担义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；B. 目标企业必须是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的外国投资者在中国境内投资举办的企业，主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司，以及更广泛意义上的外国跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分者的企业统称， 此种企业均被关于外国投资者并购境内企业的规定排除在外资并购的目标企业范围之外。因此， 关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购则应适用诸如民法通则、 合同法以及公司法等其它相关法律的

9、规定。37 / 35第三章 外资并购结构设计第五条 外资并购项目总体结构设计应考虑的因素外资并购项目总结结构设计须考虑的因素主要包括以下方面：（ 1） 代表的是收购方还是出售方；（ 2）外商投资产业指导目录中的产业种类；（ 3）采用资产收购还是股权收购方式；（ 4）目标公司为上市公司还是非上市公司；（ 5）是否涉及国有资产监督管理；（ 6）并购过程中可能存在的限制；（ 7）支付方式；（ 8）采用协议收购还是竞价收购方式；（ 9） 税收政策；（ 10） 资产评估；（ 11） 政府监管等。第六条 收购方与出售方作为并购律师，在介入并购项目之前，必须对其所参与的并购项目的主体，即收购方与出售方具备基

10、本的了解和认识。通常， 这种了解与认识包括以下几个方面： （ 1）买卖双方是谁；（ 2）双方在交易中所处的地位；（ 3）此前是否存在交易关系； （ 4） 各方目标是什么；（ 5） 交易实体的性质；（ 6） 交易项目的性质；（ 7）其他因素。具体到外资并购，外国投资者与中国出售方交易的双方，通常对并购项目会有不同甚至对立的认识与期望，比如外国投资者通常：（ 1） 希望获得更多的保护，例如更多的保证条款；（ 2）希望信息完全披露并希望作更详细的尽职调查；（ 3）希望非运营性资产与收购资产分离；（ 4） 希望对购买价款保留尾款，以便于在出售方违反保证条款使获得；（ 5）担心债务、责任问题；（ 6）希

11、望以协议价格（不是第三方评估）以反映风险或由国际评估公司使用现金流贴现分析法得出的评估结果； （ 7）希望获得更多的管理权利（董事会成员等）。而中国出售方通常：（ 1）不想作出太多的保证；（ 2）担心在收购前对商业秘密的披露和保密问题；（ 3）希望在收购后保证对其员工的聘用；（ 4）希望尽快收到收购款；（ 5）希望基于评估结果取得公平的价格。第七条 外商投资产业指导指导外商投资方向规定具体体现了中国政府对于外商投资的产业政策，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入外商投资产业指导目录。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资

12、项目。允许类外商投资项目不列入外商投资产业指导目录。目前，我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外商投资产业指导目录对外商投资项目规定了“限于合资、合作”、 “中方控股”或者“中方相对控股”等若干中情况。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。由于外资并购的结果将导致设立或者变更为外商投资企业，因此 关于外国投资者并购境内企业的规定要求并购活动应当与新设

13、外商投资企业一样符合我国利用外资产业政策的要求。对此， 进行股权并购时要特别注意，不仅要看目标公司的产业性质，还要看目标公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例的要求进行并购操作。第八条 资产收购与股权收购作为并购律师，在选择并购方式时，需要对资产收购与股权收购各自所具备的特点有一个清晰的认识。通常，资产收购与股权收购具有以下不同的特点：A. 两者的主体和客体差异。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司的股权。而资产收购的主体是收购公司和目标公司，客体是目标公司的资产。B. 两者的负债风险差异。股权收购方式下，因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的影响，因此在股权

14、收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况。而在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰。需要指出的是，关于外国投资者并购境内企业的规定对资产并购设置了公告和通知程序，要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少 15 日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。C. 两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第3.10 条。D. 第三方的同意与批准要求的差异。根据我国合资企业法的规定， “合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意”，因此股权收购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如抵押权

15、人、商标权人、专利权人、租赁权人等。对于这些财产的转让， 必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务。值得提出的是，某些重大合同可能涉及控制性条款，而这些条款可能要求股权或资产的出让须取得该合同当事人的同意。E. 相关证照转让后果的差异。在资产转让的情况下，受让方通常无法直接获得或者目标公司的资质、牌照。而在股权收购当中，通常情况下，收购方能够自然取得目标公司的原有证照。第九条 上市公司与非上市公司由于收购上市公司与非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差异， 并购律师在正式介入并购项目前首先要做的一件事是要判断被收购的客体涉及的是上市公司还是非上市公司。对于收购上市公司，

16、需要关注的问题包括并购方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的批准等。而对于收购非上市公司， 更多地应关注公司章程对转让股权或出售资产的规定，股东的优先购买权等。 鉴于本指引主要针对非上市公司并购总体结构设计与流程管理，而上市公司与非上市公司在并购的结构设计与流程管理方面存在着巨大的差距，因此， 并购律师在这以问题上必须引起高度的重视。第十条 国有资产监督管理在外资并购涉及国有资产时，通常会涉及更多的申请与审批程序，在本指引第 3.12 与 3.13 分别会提到国有资产的评估与审批，此处不再累述。国有企业产权转让给外国投资者的程序在利用外资改组国有企业暂行规定中作出了具体规定。在交易方

17、式上，虽然利用外资改组国有企业暂行规定中已规定，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，但在 企业国有产权转让管理暂行办法、 关于规范国有企业改制工作意见实施之前，外资并购国有企业一般通过协议转让方式进行，而通过公开征集、竞价转让方式的例子很少。此外， 国企改制的上述新规定还明确规定了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的法律意见书，这也是以往的国有产权转让法律法规中所未曾明确规定的。第十一条转让限制作为并购律师，在外资并购项目中需要特别注意目标资产或股权存在的转让限制。 转让限制可以分为两大类，即法律规定的转让限制与合同约定的转让限制。法律规定的转让限制通过包括产业政策限

18、制，反垄断政策限制，在资产转让方式下存在于资产上的抵押担保等限制，在股权转让方式下来自于其他股东的限制（须取得其他所有股东的书面同意），等等。合同约定上的法律限制通常存在于出售方与第三方签订的合同。比如合同中约定，出售方在一定条件下未经该第三方同意不得处分资产或转让股权。对于上述限制，有些限制是可以通过对法律法规以及规范性文件的审查确定的， 比如产业政策方面的限制；有些是通过尽职调查即可发现，例如资产或股权上存在的第三方的权利；而对于合同约定方面的限制，假设出售方没有披露，则收购方律师是很难发现其中的限制，而这种未披露可能对交易产生一定的法律影响，甚至可能是决定性的影响。对于这种限制，一方面，

19、并购律师应该要求出售方最大程度披露其与第三方签订的所有重大合同，另外一方面应在在并购合同中的承诺与保证条款、违约责任条款等条款作出相应的规定，以防止收购方因此可能受到的损失。第十二条支付方式外资并购中，投资者最为关心的问题之一便是外资并购的资金来源，即可以用什么样的资产在中国境内进行并购。普遍意义上说来，关于外国投资者并购境内企业的规定规定： “作为对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准；外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照本规定第四章办理” （即按照关于 “股权并购”的规定办理）。 外资并购中，

20、由于并购对象、并购主体的不同，支付手段会出现一定的差异。如果并购的对象是国有企业，根据 利用外资改组国有企业暂行规定的规定， 外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。此外，利用外资改组国有企业暂行规定允许了“债转股”这一出资或对价支付形式。如果并购的对象是上市公司的非流通股，则根据 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知： “外商应当以自由兑换货币支付转让价款。 已在中国境内投资的外商, 经外汇管理部门审核后, 也可用投资所得人民币利润支付。 ”根

21、据中国证监会法律部的解释，外商投资企业要收购法人股和国有股，也应该遵守此文的要求。由此可见，无论是境外投资者、投资性公司还是境内的三资企业， 收购上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付，其来源于两部分：一是自由兑换的货币；二是投资所得的人民币利润。外国投资者通过其境内设立的三资企业进行并购，其收购资金有些不同。 关于外商投资企业境内投资的暂行规定并没有明确应当用什么资金进行投资。外商投资企业可以根据公司法的规定， 用各种法律明确准许的资产形式对被并购企业进行增资；如果属于股权受让，则可以用股权买卖双方所能接受的各种合法资产形式，包括股权或债权等；外商投资企业以其净利润投资，无须取得外汇管理

22、部门的同意；其所投资的企业，如无“向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的”之情况， 被投资企业不享受外商投资企业待遇。转让价款的支付时限：关于外国投资者并购境内企业的规定第十六条规定： “外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3 个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6 个月内支付全部对价的60%以上，1 年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。”利用外资改组国有企业暂行规定 中对转让价款的支付时限亦作了同样的规定。但

23、后出台的两份国企改制新规定则对此有不同规定。 关于规范国有企业改制工作的意见， 特别是 企业国有产权转让管理暂行办法规定，转让国有产权的价款原则上应当一次付清，如金额较大，一次性付清确有困难的，可以采取分期付款的方式，受让方首期付款不得低于总价的30%，并在合同生效之日起5 个工作日内支付；其余款项应当提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。第十三条协议收购与竞价收购从形式上说，非上市企业间的并购方式主要包括协议收购与竞价收购等方式。在资产持有人仅出售部分股权时，通常会采用协议收购的方式。其目的是从投资者手中获得业务资金并在一定的层面上进行业务

24、合作。协议收购是指并购企业直接与目标企业取得联系，通过谈判、协商达成共同协议，据以实现目标企业股权或资产转移的收购方式。协议收购的程序既可由买方发起，亦可由卖方发起。协议收购的结构与实际情况密切相关，取决于所接触的买家的数量和买卖双方的关系。这里的竞价收购主要是指拍卖的方式。在资产持有人希望完全退出时，通常会采用完全拍卖方式。其目的是通过拍卖造成的竞争关系，使得出售资产的价格最大化。 在使用拍卖的方法时，出售方与可能有兴趣的所有潜在战略和财务买家进行接触。第十四条税收政策为了规范外资并购重组业务的税收征管，国家税务监管机构相继颁布实行了一系列的税务管理规范。从税务管理角度，资产并购与股权并购两

25、种并购方式下所涉及的税务政策会有不同。资产并购方式下，对于出售方，有形动产交易涉及增值税、消费税管理等；不动产、无形资产交易涉及营业税和土地增值税（费）管理。对于收购方来讲，在选择以在华外商投资企业为并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税务管理；外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税义务；外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和个人所得税纳税义务；以及并购过程中产生的相关印花税应税凭证（ 如货物买卖合同） 应缴纳印花税。股权并购方式下，对于出售方来讲，通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。按照 财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通

26、知（ 财税 2002191 号 ） 的规定，自2003 年起，对不动产资本化后的股权转让不再征收营业税。依中国税法具有企业所得税纳税主体地位的出售方，应就转让所有者权益所得和债转股所得缴纳企业所得税。个人转让所有者权益所得应按照 “财产转让所得”税目缴纳个人所得税。并购过程中产生的相关印花税应税凭证应缴纳印花税。对于收购方来讲，在并购主体为企业所得税纳税主体的情况下，涉及长期股权投资差额的税务处理。根据国税总局发布的关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知 ，外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合外商投资企业和外国企业所得税法及其实施细则等有关规定条件的, 可享受税法及其

27、有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。第十五条资产评估在企业并购中，由于信息的不对称，企业并购的交易双方很可能对同一项资产的估价有很大差异。在这种情况下在企业并购交易中，对资产价值的评估是至关重要的。因此， 资产评估是交易双方共同的需求，它为交易双方提供了一个协商作价的基础。尤其是在国有企业并购中，资产评估的重要性在国家有关规定中已经得到了体现。关于外国投资者并购境内企业的规定规定， 并购交易价格的确定应当以资产评估的结果为依据，也就是说交易之前应该对于要交易的股权或者资产按照国际通行的评估方法进行评估，然后以此价格为基础确定实际价格，而资产评估机构的选择则取决于并购当事人各方协商确定或

28、认可。对于国有资产的价格确定问题， 关于外国投资者并购境内企业的规定指出应当依据目前国有资产管理的有关规定进行评估以确定交易价格，没有过多涉及。就审批程序而言，关于外国投资者并购境内企业的规定虽然规定了需要进行资产评估和不准以明显的低价转让，但在提交审批文件时，除了涉及国有资产需要提交国有资产管理部门文件外，对于转让不涉及国有资产的，该规定并没有要求提交评估报告。第十六条政府监管并购监管主要体现在政府审批与反垄断审查两方面。由于外资并购交易的法律结果是设立一个外商投资企业，按照我国目前的外资企业法律，仍然需要完成手续颇多的审批手续。关于外国投资者并购境内企业的规定中指明了一些审批机关，例如外经

29、贸部门、工商部门、税务部门、外汇部门、海关部门等。关于外国投资者并购境内企业的规定根据股权并购和资产并购的不同特点， 分别规定了两种情况下向外资企业批准部门和工商登记部门报送的文件，还规定了某些审批程序的具体审批时限。对于股权并购，根据 关于外国投资者并购境内企业的规定第12 条的规定，须提交“被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议或者被并购股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议”这个文件。而对于资产并购，由于实际上是外商投资企业的新设，因此对应的提交境内企业产权持有人或者权力机构同意出售资产的决议就可以了。此外， 不管是哪种外资并购，还需要提交关于被并购境内企业

30、的职工安置计划。关于外国投资者并购境内企业的规定对外国投资者并购境内企业反垄断审查问题作出了相应的规定。主要内容包括：有关主管机关对外国投资者境内重大并购要求的是申报及审查，对外国投资者境外重大并购要求的申报及审查以及反垄断审查的豁免。相对于关于外商投资企业合并与分立的规定第24 条第2 款，上述两个条文无疑更加具体：对适用标准、提交报告人、国内利害关系主体的请求权、审查部门等都作了规定。目前，我国正在加快研究制订反垄断法，其中将包括全面的反垄断审查制度。 反垄断法的出台将为反垄断审查机制提供全面的法律支持。第四章外资并购流程管理第十七条外资并购流程图虽然每个并购项目都有其自身的特点和独特的流

31、程， 有些并购甚至在几个小 时之内就成交了，但是，并购律师应当对并购的流程有一个完整和全面的了解。外资并购流程可以用下图来表示：第十八条 意向书、独家谈判协议、保密协议并购双方经过初步接触后，就会签订并购意向书。意向书主要是为后面的并 购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展。并购意向书主要有以下 条款：（1）并购标的条款；（2）保密条款；（3）提供资料与信息条款；（4）费用 分摊条款；（5）对价条款；（6）进度安排条款；（7）排他协商条款；（8）终止条 款等。意向书的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此, 律师需要注意在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。

32、 通常认为，意向 书一般不具法律效力，违反意向书所承担的责任为缔约过失责任。 但意向书保密条款具有法律效力，所有参与谈判的人员都要恪守商业机密，以保证即使并购不成功，并购方的意图不会过早地被外界知道，目标公司的利益也能得到维护。独家谈判协议主要约定没有取得对方同意，一方不得与第三方公开或者私下进行并购谈判，否则视为该方违约，并要求承担违约责任。为了保证并购当事人的信息安全，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款。保密协议的主要内容有：A. 受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问；B. 例外情况：在法律要求披露的情况下，保密义务方不

33、受保密义务约束；C. 返还或销毁：如并购交易终止，买方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。对于意向书、独家谈判协议与保密协议三者之间的关系，三者可以根据具体情况分别订立；意向书亦可以包含独家谈判协议与保密协议的内容，在这种情况下，独家谈判协议与保密协议就成为了意向书的独家谈判条款和保密条款。第十九条尽职调查尽职调查又称审慎性调查。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行调查是十分重要的，其目的是了解目标公司各方面的情况，发现潜在的责任与风险。从而为并购方案的制定与修改、合同的制作、并购价格的调整等提供依据。作为出售方律师而言，首先也要对并购方的主体资格进行审查，从资信情况、支付能

34、力和经营实力等角度对并购方的行为能力先作个确认，确认其有无交易资格。商务部等国家六部委联合发布的于2006 年 9 月 8 日起施行的关于外国投资者并购境内企业的规定第三十条第一次提出要作尽职调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。通常，尽职调查的种类可分为法律、财务与专业性的调查，其分别由律师、会计师与有关专家完成。尽职调查的主要内容包括并购主体、重大合同、贷款与担保、相关证照、资产（包括土地和建筑物）、劳动事宜、环保事宜、知识产权、诉讼与仲裁、保险等。在尽职调查过程中，作为收购方律师的主要职责是确定目标公司已经获得相应的许可、批准和登记

35、；确认法律文件是否完整；确定是否存在须征得第三方同意的事项；确定是否有特殊的合同义务；确定合同权利是否得到法律保护；确定潜在的法律责任；就尽职调查的范围与收购方的法律顾问磋商；协助出售方收集和整理相关文件；在向收购方交付前审查相关文件；就向收购方提供的文件作出记录；等等。鉴于大部分供调查的文件材料都是由目标公司提供的，而目标公司存在提供虚假文件的可能性。并购律师应对其提供文件中的最关键问题进行再次核实，例如，其合法主体性应到工商局核实，其房产权属应到房管局核实等等。法律尽职调查的完成后，并购律师要给收购方制作一份真实的、可靠的尽职调查报告，不能有任何虚假和水分，要将风险充分地向收购方予以揭示，

36、即使收购方可能因此而放弃收购。第二十条进行谈判、制定策略在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进入谈判回合。并购当事人根据调查了解到的实际情况开始进行有针对性的谈判。这个回合是由一轮又一轮的谈判组成的。这个过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境界在逐渐提升，各自的相同与不同之处会逐步的显现出来。并购策略是买卖双方的路线图。买卖双方在尽职调查、谈判中形成的一致意见将逐步形成并购策略，策略涉及实体和程序两个方面。实体性的内容主要包括并购目的、主体及其历史沿革、并购标的、价款及其确定依据、支付方式和期限、债权债务的处置、职工的安置、权利义务的安排、利益风险的分配等等；程序性的内容主要

37、包括并购当事人的内部决策程序、外部报批或报备等并购程序，以及内部程序和外部程序之间的先后关系等等。其中的许多内容在进一步具体化之后会成为并购合同的有机组成部分。第二十一条文件制作并签署文件的制作涉及内容与形式两个方面的问题，关于文件内容，将在本指引第五章中予以详细讨论，本节主要就文件制作的若干形式提出一些建议：（ 1） 就文件制作的语言达成一致（通常是中文和/ 或英文） ； （2） 如果决定以两种语言制作文本， 应同时以两种语言的文本提出相关意见；（ 3） 由于文件可能来回修改次数较多，文件的每一稿均应标记版本编号、日期、文稿制作或修改人等；（ 4）使用显示修订标记的文字处理软件，使对方能够清

38、楚看到修改意见；（5） 在通过电子邮件或传真发送文件后，及时通过电话确认对方已收到所发送的文件；（ 6） 如果未能按照时间表制作或修改文件，则应及时电话或邮件通知双方；（7） 对文件修改处提出修改意见：说明拒绝接受或需要进一步修改的理由；（ 8） 在谈判或起草并购协议等文件时，列出法律规范名称，或提供复印件以便于对方查找并支持己方的观点；（9）在以两种语言同时起草时，须考虑两种不同语言的文体；（10）考虑外国法律体系与中国法律体系不同可能给文件起草所带来的影响（如英国法中没有“法定代表人”的概念） 。关于文件的签署，由于所需签署文件及涉及的当事人众多，律师须非常仔细地准备文件签署的程序。如有必

39、要，建议起草文件签署备忘录，包括所需要签署的文件、 每个文件所对应的主体等等。同时， 可以考虑借助有效的办公工具使繁杂的文件签署工作条理化，如将不同文件归类在不同的文件夹，并在文件合适的位置标注文件主体，使用便签标注文件签名处，等等。 事先周密的准备工作可以大大提高签署文件的效率，并避免可能产生的现场混乱。第二十二条审批外资并购的实质是外国投资者以并购的方式在我国设立或变更设立外商投资企业。 根据我国目前的法律规定，对外商投资企业的设立尚需要行政审批。此外，根据关于外国投资者并购境内企业的规定，以并购的方式成立外商投资企业的需要承担垄断申报和审查义务。因此， 外资并购所涉及的审批主要包括成立外

40、商投资企业的行政审批制度和外资并购的垄断审查制度。此外， 外资并购涉及国有资产变动的，则需要国有资产部门的同意或备案。外资并购的审批机关为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门， 其审批权限基本上是按照企业的投资总额确定。登记管理机关为中华人民共和国工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。未涉及过于集中事项审查听证的，批准机关自收到报送的全部文件之日起30 日内决定批准或不批准。外国投资者并购境内企业，经审批机关批准后，颁发外商投资企业批准证书。当事人应当凭批准证书向工商登记机关办理工商登记，并在领取营业执照之后向税务机关办理税务登记，向外汇管理部门申请开立外汇账户，办理外汇登记

41、等。第二十三条交割出售方与收购方通常在并购协议中约定交割的先决条件，只有满足预定的先决条件，才能进行交割。否则，交易双方有权退出交易，即解除合同。交割行为主要包括交付文件、支付对价、变更登记（所有权转移）。交割交付的文件包括目标公司的法定登记文件（如公司章程、议事程序）、 董事会决议、支付工具（如用银行汇票支付现金对价）、税务补偿保证、目标公司有能力开展业务的证明文件、出售方的原始董事会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿和公司印章等等；交割时间可能交易主协议签署时同时交割或在签署后交割。前者较易避免交易风险，但因法律或实际情况的原因可能无法实现（如未能及时取得第三方同意）；后者存在过渡期间的交

42、易风险。为有效安排交割行为的进行，双方可以在交割之前制定交割时间表。交割时间表应包含：（ 1）交割前应完成的各项工作；（2）交割当时应提交的各种文书证照； （3）交割时应签署的所有文件；（4）交割后所有后续行为的安排。需要指出的是，外国投资者并购境内企业的规定第三十三条到三十六条规定了在批准证书、营业执照、外汇登记证上加注“有效期”，附条件地允许当事人先取得政府的许可，再将境外股权“注”入境内。如果当事人在“有效期”内未能完成股权变更，则批准证书及工商登记自动失效，上述申请视为未发生。第五章 外资并购文本制作第二十四条并购协议的主要条款并购协议是整个并购行为进行的基础，是并购双方就所有的并购问

43、题达成一致意见的体现，同时， 它也是实际并购操作的准则和将来争议解决的根据。由此，并购协议在并购中的作用和地位可见一斑。因此， 为确保并购的顺利进行和减少今后不必要的纠纷，一份内容详尽明确、语言直接无歧义的并购协议是必不可少的。并购协议一般有三个部分构成：首部、 主文和附件。首部主要用来写明并购当事人的各种基本情况，主要包括名称、地址、法定代表人姓名、国籍等；附件主要包括财务审计报告、资产评估报告、土地转让协议、政府批准文件、财产清单、职工安置方案等；主文是并购协议的核心部分，主要包括以下几个内容：陈述条款、保密条款、先决条件条款、补偿保证条款、争议解决条款、法律适用条款及定义条款等。这些主要

44、条款是并购协议精髓之所在，下面将择要述之。第二十五条陈述并购协议中的陈述条款，主要是指目标企业或并购方就对方就其所关心的方面提出的问题必须做出真实陈述。在外资并购中，鉴于国界、交通、语言、文字等各种客观因素造成的不便，并购协议当事人不能充分获取对方的信息，从而也就增大了并购的商业和法律风险，而陈述条款能够起到防范此种风险于未然的作用，因而也备受当事人关注。一般来说，在外资并购中，并购方要求目标企业作出的陈述主要包括以下内容：A. 目标企业的主体合法，即目标企业合法成立，其成立文件、营业执照真实有效，年检手续已经合法办理等；B. 转让的股权或资产合法和真实，以及目标企业对其所转让的股权或资产拥有

45、的权利范围及限制；C. 目标企业资产与负债情况；D. 与目标企业有关的合同内容；E. 目标企业内部的劳资关系；F. 目标企业的投保情况；G. 与目标企业有关的环境保护问题；H. 目标企业的负债情况；I. 目标企业的生产经营现状；J. 目标企业人员情况， 包括在职职工和退休职工的人数、 职位设置、社会保障基金的缴纳情况等；K. 目标企业纳税情况；L. 与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等。同时，目标企业一般也会要求并购方做出如下相关内容的陈述：A. 并购方主体的合法；B. 并购方并购动机。 并购方的并购动机各种各样，有的是为了配合企业发展战略， 加强原有企业的核心竞争力，有的是想炒作资产或

46、股权以便转手牟利， 还有的可能是为了实现非法目的。目标企业一般都希望并购方将目标企业作为一项实业好好经营，而不喜欢其倒卖资产或股权，更不希望并购方通过并购实现其非法目的。因此， 一般情况下，目标企业都会要求外国投资者在陈述条款中对其并购动机做出说明；C. 用于并购的资金数量和来源；D. 并购方目前具有的经营资质和技术水平；E. 并购方的商业信誉和管理能力；F. 并购方的财务状况和经济实力；G. 并购方对目标企业治理结构和持续发展能力提高的方案和计划。第二十六条保证保证条款是指并购协议当事人相互承诺将尽力促成并购协议的签订，促使并购活动顺利完成的一种信誉保证。对并购方来说，其所需做出的保证主要为

47、：A. 保证积极促进董事会（股东会）做出顺利通过并购协议的决议；B. 保证及时支付资金或其它约定可作为支付方式的财产；C. 在并购过程中，保证及时通知对方任何将影响并购顺利进行之情事；D. 并购完成后， 保证依照并购协议的约定安置职工、 实行结构改革、完善管理制度等；E. 保证积极正确履行并购协议约定的其它义务。而对目标企业而言，因其各自所扮演的角色不同，其所需做出的保证在内容与并购方也有所不同，具体而言：A. 保证积极促进董事会（股东会）做出顺利通过并购协议的决议；B. 在并购过程中，保证及时通知对方任何将影响并购顺利进行之情事；C. 保证尽力发挥本土优势，积极促成并购协议审批通过；D. 在

48、对方支付对价后及时完成目标企业的交割以及其它相关交付手续；E. 保证及时正确履行并购协议约定的其它义务。保证条款主要起到确保并购协议顺利进行，并购得以最终顺利完成的作用。其与陈述条款在企业的并购中均有着不可或缺的地位。陈述条款主要要求并购协议当事人在缔结协议过程中本着诚实信用原则履行如实告知的义务，防止欺诈并购行为的出现；而保证条款的作用则主要体现在并购协议签订后，具体并购活动实现的过程中。这是因为，尽管并购协议当事人在并购协议缔结期间，都会聘任法律顾问、财务顾问等专业人员了解知悉对方的相关情况以及相关的法律政策内容， 但是鉴于并购协议的签订至并购行为的最终完成尚需一定的时间，在这期间仍有可能

49、出现很多变数，并购的风险也因此而增加，所以， 一般并购协议当事人都会订立保证条款来防范并购进程中未知的风险。第二十七条交割前保证事项本条款主要是针对目标企业做出的，是并购方为防止目标企业在并购协议签订后，企业资产或股权正式交割前，做出某些损害并购方利益的行为而设置的，其根本目的就是使目标企业的资产、运营状况基本与并购方在签订并购协议时所知悉的状况相符。其主要包括：A. 保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料；B. 保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同；C. 保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产；D. 保证不以明显不合理的低价进行交易；E. 对现有的债务

50、， 目标公司保证不提供额外担保， 或提前清偿；对现有的债权，目标公司保证不擅自放弃。F. 保证不做出任何有损目标企业的形象，影响目标企业声誉和信誉的行为；G. 其它并购方认为需要目标企业做出保证的事项。第二十八条先决条件所谓先决条件，就是指只有当这些条件成就后，并购协议才能生效的特定条件。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提，其一般包括以下内容：A. 并购所需要的各种行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。B. 并购双方董事会（股东会）通过并购协议。C. 并购方融资过程中需要的各种审批。D. 所有必要的税务许可。E. 第三方许可。 比如目标

51、企业的债权人、 合作人、 供应商、特许权许可方等。只有在所有先决条件的条款都完备以后，目标企业才能进行资产或股权的转让， 并购方才能支付对价，因而先决条件的成立是一切并购活动进行的基础，同 时也是并购活动顺利进行的保证。设立先决条件还需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何判断该条件成就，未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素等。第二十九条补偿保证补偿保证条款是指并购协议一方当事人保证，因可归责于自身的原因造成并购协议不能签订或并购目的不能实现，而给相对方造成的任何损失，由其承担补偿责任。 即本条款是基于并购协议一方当事人在协议缔结以及履行过程中可能存在

52、的故意或过失，为了保证并购协议的顺利签订和履行，同时也为了维护协议当事人各自的利益而制定的。一般而言，补偿保证条款主要包括但不限于以下几点内容：A. 相对方为缔结并购协议所支出的各项开支；B. 拟转让的资产或股权价值的减少；C. 相对方因此而支付的额外费用及开销；D. 可得利益的减少或丧失；E. 如果并购协议最终未能签订或履行，还应退还相对方已经支付给补偿方的各笔款项；F. 相对方因并购协议签订不能或履行不能而遭受的其它损失。补偿保证条款具有赔偿和补偿的双重性质。之所以认为其具有赔偿性质是因为补偿保证是基于并购协议一方当事人的故意或过失而给相对方造成损害而引起的， 在这一方面其与一般的赔偿责任

53、并无区别。但是， 一般的赔偿责任要求过错方就其做造成的全部损失给予相对方全部、充分的赔偿。但是补偿保证并非要求过错方就全部损失进行全部、充分的赔偿，而是将赔偿数额限定在全部损失的一定比例范围内，因此，从这一方面，补偿保证又具有一般意义上的补偿性质。综合上述分析，笔者认为补偿保证兼具赔偿和补偿的双重性质。此外， 在实务中，并购协议当事人为了防止补偿保证条款无法实现，一般会要求事先就提存一定数额的资金存放在双方信任的第三方，一般为律师事务所或会计师事务所，以备将来实现补偿保证条款之用。第六章 其他需要注意的问题第三十条外资并购上市公司不同于非上市公司并购，外资并购上市公司在实体法和操作程序方面都有

54、诸多不同的规定，因此不能照搬并购的一般规定。由于差异实在太大，以至于完整描述外资并购上市公司的差异性将导致本指引重心失衡，因此我们在本指引中将不作具体描述。但是， 并购律师应当意识到至少存在下列关于外资并购的法律法规或政策：A. 证券法B. 外国投资者对上市公司战略投资管理办法C. 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见D. 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知E. 上市公司收购管理办法F. 上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知G. 关于上市公司股权分置改革涉及外资管理有关问题的通知第三十一条风险提示在并购活动中，收购方和被收购方都存在一些商业风

55、险和法律风险。相对而言， 收购方的风险会更大一些。参与并购活动的律师应当将其意识到的法律风险尽可能全面地向自己的当事人提示，这不仅是对当事人负责，也是对律师自己和其所在的律师事务所负责，同时也是规避律师和律师事务所执业风险的必要措施。风险提示应当贯穿在并购的全过程。在并购开始前，律师应当根据所掌握的材料和相关信息，对并购的总体风险作出提示。在并购进行过程中，律师应视不同的情形，及时修正以往的风险提示，或提出新的风险提示。风险提示通常以书面、以当事人习惯接受的方式作出，例如电子邮件、传真或当面签收的方式。律师事务所应当妥善保留风险提示副本和已送达当事人的凭据。第三十二条并购各方的内部审批作为交易

56、文件生效的先决条件之一，并购各方的内部审批及其程序的合法性往往被忽视。并购律师不仅应确保交易的主要文件，例如股权转让协议的合法性，也要确保它的有效性。要确保内部审批程序的有效，并购律师不仅应该对该问题可能导致的后果有清醒的认识，同时也应该在内部审批程序上予以严格的监督。当然有些内部审批程序是不可能，也不必要监督的。这时就应该以“善意第三人”的原则来加以判断，以减少自己所代表的当事人的责任和风险。第三十三条合同版本在一次完整的外资并购案中，通常会通过十几稿甚至几十稿的文件修改。确保交易各方在相同版本的基础上讨论问题是谈判取得成效的前提。因此， 在文件首页的显著地方显示合同版本、形成日期等用于区别

57、不同版本的信息非常重要。但是， 有时交易各方都希望对方根据自己修改后形成的新版本为基础进行讨论，为此，各方都各自提出自己的版本。在这种情况下，并购律师有必要协调各方的意见，确定由哪一方提出的版本为讨论稿。各方应向负责起草讨论稿的这方并购律师提出自己的意见，以便使讨论稿尽可能反映出各方的意见。为显示与前一稿的区别，以便交易各方一目了然地看出新一稿的修改内容，通常建议以Microsoft Word 中的“修订”功能进行修改。在确认各方接受最终修改稿后，应将该稿确定为“签字稿”。负责签字稿审定工作的律师应以百分之百的谨慎态度审定签字稿，特别是当文件是以两种或以上文字签署时，还应确认不同文字之间的一致

58、性和准确性。比较容易忽视的方面包括标题、标点符号、序号（特别是被引用章节的序号）、大小写、日期、文件版本等。第三十四条律师的保密义务保密是律师的职业道德要求之一，但是律师往往对此的认识不够充分。在外资并购项目中，保密是非常严格和敏感的一项要求，尤其是对外资并购上市公司项目。通过列举的方式穷尽一切保密的具体要求是不可能的。但是，我们仍然列出一些律师比较可能在保密问题上犯错误的情况，作为警戒：A. 将不是你亲自办理的，从你的同事处听到的一些信息告诉给事务所以外的人；B. 为了赶时间，在火车、飞机或其他公共场合阅读和讨论与交易有关的事项；C. 在公共设备，例如宾馆商务中心的电脑、打印机上操作文件后未

59、删除或销毁相关文档；D. 你、你的同事或秘书在不经意间向关联方透露你的行程或行程计划。第三十五条签订法律事务委托合同时应注意的事项像很多其他项目一样，外资并购项目同样具有很多不确定因素。律师应当避免因过于乐观或考虑不周导致律师或其所在的律师事务所陷入被动或不利。由于项目的成败主要不在于律师方，因此，有必要在合同中约定项目失败时律师费的计算及支付。项目进展的过程同样不受律师的支配。因此，为避免项目无限期拖延导致律师事务所的后续收费（或尾款）迟迟不能收到，有必要规定付款的最后期限，或者， 规定以项目完成之日（例如以股权变更登记手续完成，新的营业执照签发为标志） 和某年某月某日这两个日期中先到者为付款日期。必要时还要规定超过此期限以后的法律服务收费的期限与标准等。