法学专业试婚现象之研究

《法学专业试婚现象之研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学专业试婚现象之研究（12页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、论文题目： 试婚现象之研究 摘要试婚在中国出现有其“历史必然性”，“一棒打死”和放任不管都是不明智的选择。我们应该借鉴瑞典的经验，把试婚纳入法制的轨道，用法律去规范人们的试婚行为。 当代中国伴随着“双重转型”由封闭的传统农业社会向开放的工业社会转型，由计划经济向市场经济转型，必然带来相应 的婚恋文化与婚恋观念的变化， 导致婚姻观念与行为的多元化。 恋爱低龄化， 离婚率上升， 婚外恋增多， 未婚同居及婚外性行为 使得爱情、生育与婚姻由原先的统一转变为日趋分离。于是，试婚这种正常而又特殊的现象在我国悄然流行，并成为一种时尚。“试婚”，指的是男女双方不受法律约束，带有一定试验性质的婚前同居行为。“试

2、婚”：一种新的社会互动方式试婚”一种新的社会互动方式社会互动简单地说就是人们之间的一种相互作用，是人们对他人采取行动或对他人行动做出反应的社会过程。人们相互之间在进行社会互动时，普遍追求的是“社会利润”最大化。试婚赞同者认为，婚姻伴侣的选择应该更加富有理性，而对理性的理解， 专指男女双方在这一阶段中各自的交换代价或交换成本，进入一桩尝试婚姻是期待着报偿，是一个尽可能地寻求最好交易的过程。 关键词 试婚 利弊分析 试婚协议AbstractShiHun appeared in China has its historical inevitability, a great killed and le

3、t no matter is not wise choice. We should learn from the experience of Sweden, ShiHun into the orbit of the legal system, with the law to regulate peoples ShiHun behavior. Contemporary China with dual reforming-enclosed by traditional agricultural society to open industrial social transition, from a

4、 planned economy to a market economy transformation, must lead the corresponding romantic culture and the changes in the concept of love and marriage, marriage to the diversification of ideas and behaviors. Love DiLingHua, divorce rate, increase extramarital love, cohabiting and sex outside marriage

5、. Make love, birth and by the unity of the original marriage into increasingly separation. So, ShiHun this normal and special phenomenon in our country quietly popular, and become a kind of fashion. ShiHun, it refers to the men and women both parties not law enforcement, with certain test nature of

6、premarital cohabitation behavior. ShiHun : a new social interactions ShiHun a new social interactions social interaction between people is simply a kind of interaction, it is people to others to take action or to others the response action social process. People between each other in social interact

7、ion, the common pursue is the social profit maximization. ShiHun approver think, the choice of a marriage partner should be more rich reason, and to the rational understanding, to to the men and women both parties in this phase of their return or exchange cost and into a pile try to marriage is look

8、ing forward to reward, is a possible to seek for the best deals process.key words：ShiHun legal marriage目 录前 言51 试婚的基本理论62 试婚的相关法律问题72.1 试婚的合法性82.2 试婚期间的财产82.3 试婚期间的债权债务82.4 试婚期间所生子女92.5 试婚的终止92.6 试婚的继承权92.7 过错赔偿92.8 诉讼时效103 试婚在我国立法中的完善建议10注 释12参考文献13致 谢14前 言随着时代的变化，人们的婚恋观念也在悄悄发生着变化，人们对未婚同居、试婚等现象已不再像

9、以前那嗤之以鼻，而是采取更加包容的态度来理智面对。尤其是随着离婚率的大幅攀升，人们对提高婚姻质量的关注达到了一个前所未有的高度，试婚的相关法律问题也就备受关注。1 试婚的基本理论1.1 试婚的概念及起因广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居和生活在一起的行为(包含发生性行为)，是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。试婚并不是什么时髦的产物。中国古代就曾经实行过先同居、后结婚的婚姻形式。唐代敦煌文献优先婚前同居书中有试婚的侧面记载，试婚期间男人来到女家，与未婚妻同床而眠，但只能背靠背，不能性交，这样的方法大概是在试

10、验对方是否忠贞。北美印地安人、阿富汗的某些部落、芬兰某些地区也曾普遍实行“床昵”的风俗，未婚夫妻和衣同床，不得性交。也有一些地区的试婚是婚前有性交的同居，如新西兰毛利人，马来西亚的沙捞越和埃塞俄比亚一些地方的人，菲律宾内鲁润岛上的伊罗人，这些地区的人们试婚时间与方式不尽相同，但都允许试婚期间有性交关系。而如今兴起于欧美、目前正在国内大肆流行的试婚，则为“性”的随意性提供了更大的方便，“试验夫妻”、“临时夫妻”成为了一种越发普遍的现象。试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚;有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚;有的则是为了节省房租而搬到

11、一起开始试婚;有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。1.2 试婚之利弊分析恋人通过试婚，如果彼此感情融洽、性生活和谐，都有正式结合的愿望，可以进行正式结婚；如果通过试婚，双方互不满意，或一方对另一方不满意，婚事既作罢，双方可以各奔前程，再去选择合适的、满意的伴侣，这对于那些达到婚龄而又因种种原因而不能结婚的青年来说，可以解除性紧张，减少性犯罪；可以减少青少年人因无所事事而赌博、酗酒、滋事闹事等现

12、象；可以减少因夫妻不和而引起的虐待、凶杀等家庭问题。经过试婚阶段的检验，最终结成连理的，才是真正以爱情为基础的美满的婚姻，这类家庭和谐稳固，很少存在离婚可能，有利于社会安定。从这一角度说，试婚这一社会现象，是社会进步的表现，有其积极意义的一面。在中国的儒家文化里，试婚是被谴责的，它打破了人们对于婚姻的严肃性，抛弃了一夫一妻婚姻制的性道德。持不同意见者认为：婚姻非儿戏，不是“过家家“，它也不仅是两个人的个体行为，需要法律的认同和保护。从社会的角度来看男人和女人的爱情的归宿应该是正式结婚，而试婚是不规范的非法同居，同意试婚就是对现行法律的否定和公然践踏，将对婚姻制度造成严重威胁。试婚一旦成风，必然

13、会带来无穷的后患。骗婚、变相卖淫、无计划生育、私生子、婚变自杀、双方家庭矛盾、经济纠纷等等，会层出不穷。婚姻成了无序状态，社会风气混乱，更何谈精神文明建设。试婚不能解决婚姻“磨合“的所有问题，性生活是否能和谐也不是通过“试婚”能实现的。企图通过几月半载的“准夫妻“生活，就能试出今后能否共同生活的结果也不现实。夫妻生活需要爱情不断加深，需要长久经历生育、教养孩子的共同考验，也需要经历侍奉双方老人、照顾各种人际关系的考验，更需要经历事业、工作、兴趣、爱好、性格等差异的考验。有了婚书，入了“围城“，使夫妻自觉不自觉地加强了互相的调适、整合，不致于动不动就分手。因此，从现实的角度而言，试婚并不可靠。总

14、之，试婚男女面对的结果无非有两种：结婚或者分手。无论是哪一种结果，都有可能让当事人觉得庆幸或者遗憾。因此，在决定试婚之前，一定要从全面的、现实的、自身的角度，用多方面的眼光来考虑清楚，如果没有足够的心理承受力来接纳试而不婚这样一个无言的结局，这婚还是不试为好。2 试婚的相关法律问题2.1 试婚的合法性我国婚姻法第3条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”，但并未规定禁止无配偶者之间的同居即试婚。试婚虽未被禁止，但也无法律明确规定准许。试婚既不违法，但也不合法。既然双方的关系没有法律的约束，自然就存在一定的随意性和不稳定性，因试婚失败而分手者占有相当大比例，而那些成功走进婚姻者，则无疑成了这个

15、人群的幸运者。作为相对普遍存在的社会现象，法律有必要对之进行约束，但目前相关规定却存在缺失和盲区。建议出台相关管理条例予以约束试婚行为，可以规定试婚的条件(如具备结婚的实质要件)、试婚协议及其条款、双方之间的权利义务、试婚的后果(如财产、子女问题)等。2.2 试婚期间的财产根据民法通则第78条、贯彻执行民法通则若干问题的意见第88条至第92条之规定，双方在试婚期间取得、形成的财产，若双方之间有协议的，按协议约定处理。没有协议约定的，能够证明属个人所有的，归其本人所有，否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。试而结婚者，根据婚姻法解释一第4条规定，婚前共同财产在双方具备结婚

16、实质要件时即转化为夫妻共同财产；婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的，仍属一方个人财产。试而不婚者，在其分手时，没有财产约定协议的，一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产，不能证明是按份共有的，按共同共有进行分割，按等分原则处理，且考虑一方对共有财产的贡献大小，适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。分割后，一方出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用， 另一方有权主张优先购买权。2.3 试婚期间的债权债务试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务，一般由欠债方单独偿还；

17、有证据证明属共同债务的，由双方共同偿还，共同财产不足以偿清全部债务的，各方对债权人负连带偿还责任，多承担偿还责任一方，有权向另一方追偿。2.4 试婚期间所生子女试婚期间所生子女属非婚生子女。我国婚姻法第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。婚姻法还规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓，可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。不

18、直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。2.5 试婚的终止试婚不成，双方自行分手，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。2.6 试婚的继承权试婚期间办理结婚登记前，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，根据婚姻法解释一第5条、第6条规定， 1994年2月1日民政部婚姻登记管理条

19、例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件并一直试婚但不结婚的，按事实婚姻处理，生存方享有合法配偶权利，即有继承权;1994年2月1日以后，按同居关系处理，生存方不享有合法配偶权利，即没有继承权，只有权分割双方共有财产中归其所有的部分。2.7 过错赔偿婚姻法第46条规定重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，该赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。试婚不受婚姻法调整，也不适用关于婚姻过错赔偿的规定。一方过错导致双方分手，如果因其过错行为直接造成另一方身体伤害等(如虐待等)，可按一般侵权处理，根据最高法院人身损害赔偿解释、精神损害赔偿解释的规定主

20、张赔偿，但不能基于婚姻法的规定直接主张赔偿。2.8 诉讼时效因试婚行为发生相关纠纷，一方可以依法向人民法院提起相关诉讼维权。其中，关于子女抚养纠纷诉讼(如要求未与试婚子女共同生活一方支付其生活、教育、医疗等抚养费)，可以根据实际情况在需要时提出；人身损害赔偿诉讼，应当在侵权行为发生之日起一年内提出；其它财产纠纷，应当自争议发生之日起二年内提出；符合法定条件的解除同居关系的诉讼，可在一方决定结束试婚时提出，已经自行分手则无需再行起诉要求确认解除同居关系。3 试婚在我国立法中的完善建议虽然欧洲许多国家已经通过立法来保障试婚者的权利，但是在我国同居立法毕竟还是个比较前沿的课题。在我国试婚者这个群体自

21、身的维权和争权意识不强，呼声不大，理论界相关的讨论也不多，政府因此也不够重视。但是我们应该清晰的看到因为没有法律的规范和保障，试婚所引起的各种社会问题已经无法忽视了。我国著名的民商法专家杨立新教授就曾发表过关于试婚的文章。他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨，他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了，他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为”，“法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害”。我建议出

22、台相关的法律或管理条例对试婚行为予以约束。本人认为，如果我国制定相关法律，应包含以下几方面的内容：3.1 规定试婚的条件试婚的条件应该包括：男女双方的同居；同居是以夫妻名义进行的；同居双方均达到法定婚龄（男22，女20）、双方自愿、 双方均无配偶且不属于直系血亲或者三代以内旁系血亲、未患有医学上认为不应当结婚的疾病等。3.2 试婚协议及其条款试婚协议应是在试婚当事人平等自愿的基础上达成的，应该反映双方当事人的真实意思表示，并且在试婚条款中不能出现危及当事人生命健康等违背法律规定的内容，以及明确规定属于无效条款的情况。3.3 试婚双方之间的权利义务由于试婚关系毕竟不能等同于婚姻关系，法律在规定双

23、方权利义务时，应有别于夫妻关系，但可比照婚姻法中夫妻双方的权利义务进行制定，如平等的劳动就业权、独立的人格权以及相互之间扶助及忠诚的义务。只有将这些权利义务以法律的形式明确的规定出来，才有利于更好的保护试婚者的权益。我认为可以对试婚关系当事人之间的权利义务确定以下内容：第一，试婚关系当事人不发生配偶的亲属关系，无论其共同居住多长时间，是否有子女，只要没有登记结婚，就不能认为是配偶。第二，不产生姻亲关系，不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间产生任何姻亲关系，与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定都适用于试婚关系。第三，在双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产。3.4 试婚中的财产关系、人身

24、关系试婚中的财产关系、人身关系，如财产的归属及分配原则、试婚中的债务承担，以及试婚中产生的子女及继承权问题等都应予以明确的规定。特别是子女的亲子关系，试婚关系当事人所生子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定，发生父母子女间的权利义务关系，法律不得对其子女有任何歧视行为。我相信，随着试婚中各种问题的逐渐显露和扩大，人们的维权意识的增强，试婚在将来必然会成为一个人们探讨的热门话题，政府也必将把试婚立法提上日程。我希望对试婚的立法能够很快的到来，这不仅是保护试婚者的合法权益，更是对我国出现的试婚法律问题的完善。注 释（1）优先婚前同居书（2）中华人民共和国婚姻法（3）中国大百科全书法学，中国大百

25、科全书出版社，1984年9月底，第292页（4）民法通则（5）中华人民共和国婚姻法（6）中华人民共和国婚姻法（7）彭万林：民法学，中国政法大学出版社，2007年8月第六版。（8）中华人民共和国婚姻法（9）中华人民共和国婚姻法（10）胡乎： “精神损害赔偿制度研究”。（11）杨立新：民法判解研究与适用（12）中华人民共和国婚姻法（13）中华人民共和国婚姻法（14）夏凤英：婚姻是一种契约（15）中华人民共和国婚姻法参考文献张文显：法理学，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版。时蓉华：社会心理学，浙江教育出版社,2003年5月第1版。郑杭生：社会学概论新修，中国人民大学出版社，2004年6月第2版。彭万林：民法学，中国政法大学出版社，2007年8月第六版。房绍坤：婚姻家庭与继承法，中国人民出版社，2007年3月第1版。胡乎： “精神损害赔偿制度研究”。夏吟兰：“21世纪婚姻家庭关系新规制”。夏凤英：婚姻是一种契约，载法学家2001年第2期于晶：构造我国的无效婚姻法制定，载河北法学2000年第4期中国大百科全书法学，中国大百科全书出版社，1984年9月底，第292页致 谢首先，对指导教师的指导表示感谢，其次，对其他任课教师的教诲，特别是本文涉及的专业教师的教导表示感谢，最后，谦虚并敬请他人批评指正。