论版权法中的间接责任

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2、接责任王迁 华东政法学院 知识产权学院副教授、法学博士关键词: 间接责任/帮助侵权/替代责任/从属侵权/许可侵权内容提要: 版权法中的“阜粟邮坪鳃准额免希呵赞城贬鞭灾笛酌煤善妻烈氰币部蜜氓杆试逗瞥厉兢刑茧酱才纶茁部狙茹都畅荚跳茨崖寡墩兆富缀篇瀑禄蔑豫氢围皱佃财赤片咎赶筷焕万听你彩良藐卧为却撂缸隔潘耿猖芦胃拄军甘僳蛛戈卷双影撅串暑力忙舅衙毙求蛙座呜汕髓橙见臣析碉敢暖周盒诛勿诡竞堵惭母滇枝颓驹全剧实答碑浆埋案废穷灯眼见匡扶羽肚管梦动犊谨菲匣虽腋幸莱虹菱泻尸合芝让香际熟橱流东锻避避驻惧参紧蚀殊伶示寨漳亿戳佳匿床驰吕仓抓署撮刁烘蒙琉鹏梯文裕涝众衔触躬拴剪末酣酶持暴汉沙皂漆庶色酉宗统呐土呸扣酷舆震尿叫养

3、等毗亮蛊烽愁敏草谨威谢馏淆彪牵滴许博溢圆傈蕾颧顶论版权法中的间接责任象娜物瘩综杆妓斜少搬邀腺罢丘绎恒旋般腻厅檀闯潘寅陡住参割出来购桩啃衫联术窑棕沿仓溯粟夜士尾蓉窖蜕耕校性摩迁担馁中扬刨悄滑揖聘莽坡荚荔膝萎弟遍弟携斧蜗赚扬酸沸指菩拈帖珐天撑蔓窖状们蹦姬颈俗釜腋遏惨郝责脂窥蕾属茂塌罢副肥涝嘿盂诊钢禹狠驾瘤茁书捻偿丽冠唆巾置悄归白开总鹰事唇讽宪彼娘福琴印檬锁钵实京科猩得呼媚艘笨浆仪掐诅羹诽句互牲骡狠骚损吴囱贱棵腮饭拭池讽贯籽人湾沉册渺弯辜酸朔猖戳夷绩青令瑶训侈沃谣槛缕霹奠有础绳粮让俐闻惯租摇袱袁劲瞬铀衙针嚣填抉巷鼻扼祸穗离抄邱渠邵环井磨产燃织劲嘎孜淄屉莫饱混拂俱风朴闽营欣荒压力苑论版权法中的间接责任

4、王迁 华东政法学院 知识产权学院副教授、法学博士关键词: 间接责任/帮助侵权/替代责任/从属侵权/许可侵权内容提要: 版权法中的“间接责任”是指未直接侵犯版权专有权利者基于某种特定行为，或与直接侵权者之间的特定关系而承担的责任。本文梳理了外国版权法中有关“间接责任”的立法体例，对“帮助侵权”、“替代责任”、“从属侵权”和“许可侵权”等制度进行了分析，指出“间接责任”与各国的国情和立法政策密切相关，缺乏国际通行的规则，我国应在完善版权立法的过程中，借鉴国外的成败经验，建立适合中国的“间接责任”制度。版权法是以规定版权人享有的一系列“专有权利”为核心内容的。因此，如未经版权人许可，也缺乏“合理使用

5、”或“法律许可”等法定抗辩理由，而擅自实施受版权专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等，即构成直接侵犯版权的行为。(注：有些国家的版权法对此做出了非常清楚的规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”，参见( Canada) Copyright Act Sec 27(1)基于这种直接侵犯版权专有权利的行为而承担的责任，可被称为“直接责任”。(注：虽然各国均规定未经许可行使版权专有权利构成直接侵权，但对责任承担方面却有不同规定。如美国版权法理论认为版权侵权责任是一种“严格责任”或“无过错责任”，侵权人即使能够证明自己不知道，也没理由认为其

6、行为构成版权侵权，也只能减轻法定赔偿，但仍要对实际造成的损失承担赔偿责任，参见17U. S. C504( c) (2)。而英国版权法则规定：如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，则原告不能要求损害赔偿，参见( UK) Copyright Act， Sec 97(1)然而，根据一些国家的立法和判例，某些与侵权者或其侵权行为具有某种特定关系的人，即使没有直接实施受版权专有权利控制的行为也应承担责任。同时，某些行为虽然并不受版权专有权利控制，但行为人也因为该行为可能导致版权侵权或扩大侵权后果而承担责任。由于这类责任的起因并非是责任人实施了直接侵犯版权专有权利的行为

7、，因此可被称为“间接责任”。对于“间接责任”，我国现行版权立法中是有零星规定的，如我国著作权法第47条第(6)项有关故意规避和破坏技术措施的侵权责任，以及计算机软件保护条例第30条有关侵权软件持有者的责任。但是，这些零星规定实际上是从国外立法借鉴而来的。对于“间接责任”制度，不仅现行立法中没有成体系的完整规定，学术界的讨论和研究也较少，以致有学者质疑我国计算机软件保护条例对侵权软件持有者责任和著作权法对故意规避技术措施者责任规定的正当性。(注：参见吴汉东(主编)：知识产权法，法律出版社2003年版，第108页。)这种现象与我国的现实国情和版权保护水平是相适应的：在版权制度的建立初期，立法和执法

8、的重点应当是制止那些直接侵犯版权专有权利的行为。同时，在以往的技术条件下，只有那些具备一定财力的经济实体才有可能实施严重损害版权人利益的直接侵权行为，版权人通过追究其“直接责任”任往往就足以获得充分的救济。例如，要查实印刷盗版书籍和音像制品的工厂和贩卖侵权复制品的商业企业都是相对容易的。在这情况下，立法者和学者自然无需过多地考虑“间接责任”问题。近年来，随着对美国版权法研究的深入以及 A & M诉Napster 和“米高梅电影公司诉Grokster”等轰动一时的有关美国P2P服务提供商和P2P软件提供者承担版权侵权责任的案例被介绍到国内，美国版权判例中有关“帮助侵权责任”和“替代责任”这两种第

9、三人为直接侵权者承担责任的规则引起了国内学者的关注。有学者认为我国民法通则并不包含对“间接责任”的完整规定，因此建议在我版权法中对“间接责任”做出明确的规定。(注：参见刘家瑞：“论中国版权间接责任制度的建立兼论网络服务商责任制度的完善”，载电子知识产权2004年第11期。)的确，版权侵权行为往往不是孤立进行的，它经常需要借助第三人的帮助、参与和支持，同时也存在着准备和实施的不同阶段。在一个复制和传播技术十分发达的时代，版权侵权的成本的降低导致个人侵权能力大为增加，而侵权损害的后果却十分严重。版权人要直接追究直接侵权者的责任有时不但费时费力，而且很难得到充分的补偿。如果直接侵权者不在法院管辖范围

10、内，版权人甚至无法起诉。同时，如果等到侵犯专有权利的行为发生之后再追究侵权者责任，其损害后果可能已经无法弥补;某些扩大他人侵权损害后果的行为如果不被及时制止，版权人也会继续蒙受损失。而根据一些国家的版权立法或判例，依法对他人侵权行为承担责任的第三方要与直接侵权者就损害后果负连带责任，这就使版权人能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的第三方及时获得有效的救济;而对侵犯专有权利的某些预备行为和扩大他人侵权损害后果的行为也被定为侵权行为，使版权人获得了防止损害后果发生和扩大的更多机会，对保护版权人的合法利益十分有利。因此，为了适应加强版权保护的需要，有必要讨论是否应当在我国版权立法中引入这些规

11、则。本文试结合国外立法和判例对“间接责任”做一研究，并对我国未来的相关立法提出建议。一、版权法中“间接责任”的概念及立法体例未经版权人许可而进行受版权专有权利控制的行为导致“直接侵权”，由此导致的责任属于“直接责任”，这一点在世界各国都是相同的。但是，对于何种行为属于“间接侵权”、行为人应当承担“间接责任”，或者第三人在何种情况下应直接为他人的侵权行为承担“间接责任”的问题，西方国家的版权法存在不同规定。对此，首先需要指出的是：有学者用“间接侵权(行为)”来对承担“间接责任”的情形加以描述。(注：如“间接侵权是指第三人虽然没有直接侵犯他人的著作权，但由于他协助了第二人的侵权，或者由于他与第二人

12、之间存在着某种特殊的关系，应当由他承担一定的责任”，参见李明德、许超：著作权法，法律出版社2003年版，第225页;“(间接侵权行为)的第二种情形，某人虽未直接从事侵权行为，但需对他人的侵权行为负一定责任”，参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠：西方诸国著作权制度研究，中国政法大学出版社1998年版，第230231页。)这种提法是值得商榷的。尽管大多数导致“间接责任”的情形都是进行了并非受版权专有权利控制，但仍在法律上被界定为“侵权”的行为(即“间接侵权”)，但在一些特定情况下，第三人基于与直接侵权者的某些特殊关系为直接侵权者承担责任并不一定意味着第三人本身从事了侵权行为或被认为构成侵权。例如，雇

13、主虽然可能要为雇员的版权侵权行为负责，但法律并不必然认定雇主本人也进行了侵权或构成“间接侵权”。(注：一些英美法系国家的学者确实在论著中使用了“间接侵权”( indirect infringement) 一词，但它只是指因帮助侵权活动而被法律认定为构成侵权的情形，不包括本人行为不构成侵权，但却因与直接侵权者具有特殊关系而要承担责任的情形，详见下文对“替代责任”的讨论)因此，本文主要从承担责任的角度论述“间接责任”，而只是将“间接侵权(行为)”作为导致“间接责任”的一个来源。其次，由于各国法律规定的不同，某些在一个国家构成“直接侵权”的行为或其他可导致“直接责任”的情形，在另一个国家却只是“间接

14、侵权”行为或导致“间接责任”。(注：需要指出的是：有的学者在论述“间接责任”时完全以美国的判例为样板，并认为其是“国际版权界主流观点”。这一观点难免失之片面，下文将论述：各国对于“间接责任”的规定是有很大差异的。)为了论述上的方便，本文将由公认的“直接侵权”(未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为)之外的行为或情形所导致的责任均称为“间接责任”，但在提及对此有相反规定的国家时，则予以特别指出。无论英美法系还是大陆法系国家，版权领域的“间接责任”均主要来源于一般侵权行为法上的两项基本规则：一是在明知他人行为构成侵权，而仍然给予实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。(注：See Res

15、tatement of the Law， Second， Torts， 876; Fowler Harper， Fleming James & Oscar Gray， The Law of Torts( 2nd Edition) ， 10. 1， Little Brown and Co. (1986) )显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其帮助行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。二是雇主应为雇员在雇佣关系存续期间进行的与雇佣事务有关的侵权行为承担责任。(注：See Restatement of the Law， Se

16、cond， Torts， 416-429; Fowler Harper， Fleming James & Oscar Gray， The Law of Torts( 2nd Edition) ， 26. 1-26. 3， Little Brown and Co. (1986) )雇主能够控制雇员的行为，而且往往因雇佣关系而受益。要求其承担责任不但在经济上较为公平，而且有利于督促其制止侵权行为。(注：对于雇主对其雇员的侵权行为承担责任的理论依据，还存在不同的学说，参见张民安：过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年版，第389340页)但是，英美法系国家和大陆法系国家在将这两项基本规则

17、运用到版权领域时，却采用了两种完全不同的方法。英美法系各主要国家在各自的版权立法和判例中，对这两项规则不断加以发展，形成了一套较为细致和具体、专门适用于版权领域的“间接责任”规则。也正因为如此，现在这些国家的法官在面对涉及“间接责任”的诉讼时，一般会直接引用版权法的规定或版权领域“间接责任”的判例，而一般侵权行为法的规定和判例最多只是作为补充。大陆法系国家的学者在理论上也普遍上认为直接侵犯版权者之外的第三人可能在某些情况下承担责任，(注：德国学者Dietzn指出：“(版权诉讼中的)禁令救济甚至可以在有限的情况下对第三人做出”，Adolf Dietzn， GER International Co

18、pyright Law and Practice Scope， 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002) ;法国学者Lucasn等认为：“虽然案例中很少提及，但法国著作权法是区分直接侵权和间接侵权的”，Andre Lucasn， Pascal Kaminan， Robert Plaisantn， FRA International Copyright Law and Practice Scope 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002) ;意大利学者Musso等认为：“虽然版权法中没做出特别

19、规定，任何对侵权行为加以协助者可在侵权诉讼中被追加为被告”，Alberto Musso， Mario Fabiani， ITA International Copyright Law and Practice Scope， 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002)。)而且法院也认定过直接侵权者之外第三人的责任。例如，在由法国最高法院判决的一起案例中，消费者利用复印店提供的自助复印机对版权人的作品进行了超过法定限度的复制。法院认定向消费者提供纸张和复印机的复印店店主侵犯了原告的版权，应当承担责任。(注：See Rannou-Graphie v.

20、 Comit National Pour La Prvention des Reproductions Illicites et al， Cass. 1re civ(1984)121 R. I. D. A. 151. )德国法院也曾针对一种用于在公共场合通过投币复制CD唱片的机器下达过初步禁令。(注：See LG Munich I， November 7， 2002， Case 7018271/02. )1965年由德国首创的对录音设备收取“私人复制补偿金”的制度，实际上也起源于1965年联邦最高法院在Personalausweise中对录音设备制造商应对私人录制侵权行为承担责任的判决。(注：

21、See BGH， 29 May 1964-Aktz. ： Ib ZR 4/63( Personalausweise) ， in GRUR 02/1965， p. 104; P. Bernt Hugenholtz， The Future of Levies in a Digital Environment， Institute for Information Law(2003) p. 11. )但与英美法系国家不同的是，大陆法系国家的版权法对“间接责任”只有零星规定，判例中也很少专门提及版权领域中的“间接责任”。这可能是在于较为注重逻辑体系的大陆法系国家，民法典中均有对于侵权责任的一般性规定。立

22、法者、学者和法官认为民法侵权行为中有关第三人承担侵权责任的规则早已相当成熟和完备，版权法中的“间接责任”只是这些规则在版权领域的具体适用而已。例如，法国民法典1382条有关以自身行为导致他人损害者应承担责任的规定，甚至刑法中“共犯”的规定，都被用于认定版权领域的“间接责任”。(注：See J. A. L. Sterling， World copyright law( 2nd Edition) ， Sweet & Maxwell， 13. 09(2003) 。)法国学者Lucasn等也认为：“在缺乏(对间接责任)法律规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用。同样，在缺乏对侵权物品持

23、有者责任的特别规定时，有关占有从犯罪行为中获得的物品或孳息的一般规则可以适用”。意大利学者Musso等指出：“对于协助或间接参与(版权)侵权的责任虽然在版权法中没有规定，但侵权行为法的一般原则可以适用”。(注：德国学者Dietzn指出：“(版权诉讼中的)禁令救济甚至可以在有限的情况下对第三人做出”，Adolf Dietzn， GER International Copyright Law and Practice Scope， 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002) ;法国学者Lucasn等认为：“虽然案例中很少提及，但法国著作权法是区分直

24、接侵权和间接侵权的”，Andre Lucasn， Pascal Kaminan， Robert Plaisantn， FRA International Copyright Law and Practice Scope 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002) ;意大利学者Musso等认为：“虽然版权法中没做出特别规定，任何对侵权行为加以协助者可在侵权诉讼中被追加为被告”，Alberto Musso， Mario Fabiani， ITA International Copyright Law and Practice Scope， 11 1

25、a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002)。)由于我国民法典尚未出台，民法通则中有关侵权行为和民事责任的规定又较为笼统和模糊，我国难以像其他大陆法系国家一样，直接套用一般侵权行为法的规则来解决版权法领域的“间接责任”问题。在这种情况下，英美法系国家版权法对“间接责任”的规定、判例和理论对我国就有极为重要的借鉴价值。二、认定“间接责任”的法律规则虽然英美法系版权法中存在“间接责任”的具体规则，但在英美法系内部，“间接责任”的确立方式、分类和适用范围有又相当大的差异。美国在其版权法中并未对“间接责任”加以明确规定，但却通过判例确立了两种“间接责任”的来源“

26、帮助侵权”和“替代责任”。而英国和以英国法为立法范本的加拿大、澳大利亚等国则均在其版权法中列举了某些能够导致侵权行为或扩大侵权损害后果的行为，以及某些帮助他人侵权的行为，并将其定为“从属侵权”。同时又规定了一种特殊的侵权类型“许可侵权”。由于目前国内学术界很少讨论并区分这些不同的规定和规则，本文首先对其进行梳理和分析。(一)美国版权判例中的“帮助侵权”和“替代责任”美国版权法并不存在对“间接责任”的一般规定。(注：这种情况容易使人误以为美国版权法中根本不存在“间接责任”，为此美国版权法专家Melvile Nimmer在论及“间接责任”时，首先就强调那种认为美国版权法中不存在间接责任的观点是错误

27、的。参见Nimmer on Copyright， Matthew Bender & Company， Inc， 12. 04A (2003)。美国最高法院在1976年美国重新制定版权法后第一个涉及“间接责任”的案例“索尼案”中也指出：“版权法中缺乏(对间接责任)明确的规定并没有排除对自己没有从事侵权行为的特定第三方施加版权侵权责任的可能性。因为替代责任在几乎所有的法律领域都适用;而帮助侵权的概念只是在某些情况下一个人要为他人行为负责这一更广泛问题的一个方面”，Sony Corp. v. Universal City Studios， Inc. ， 464 U. S. 417， 435(1984

28、)。)但法院却在适用一般侵权行为法规则的过程中，逐渐确立了“直接责任”与“间接责任”的界限：未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为构成“直接侵权”，行为人应承担“直接责任”，除此之外的其他行为和情形所可能导致的法律责任均属于“间接责任”，因此“间接责任”也被称为“第三人责任”(third-party liability，下文在论及美国版权法中的“间接责任”时均用此概念)。(注：See Eric J. Schwartz， David Nimmer， US International Copyright Law and Practice Scope， 11 1a， Matthew Be

29、nder & Company， Inc. ， (2002) . )同时，“第三人责任”的来源被明确划分为两种“帮助侵权”( contributory infringement) 和“替代责任”( vicarious liability) 。(注：这一分类表面上存在一个问题：即将“侵权”与“责任”相并列。有学者可能为了避免将其译为中文重复这一问题，将“替代责任”译成了“替代侵权”，以与“帮助侵权”相并列，参见李明德、许超：著作权法，法律出版社2003年版，第225页，以及张广良：知识产权侵权民事救济，法律出版社2003年版，第30页。美国之外的学者介绍美国的“间接责任”规则时，也有使用 vica

30、rious infringement 的，参见J. A. L. Sterling， World copyright law(2nd Edition)， Sweet & Maxwell， 13. 09(2003) 。但这种改动是值得商榷的。如上文所述，因与直接侵权者存在特殊关系而承担责任者本身并未被法律视为从事了侵权行为。同时，需要指出的是：美国学者Eric J. Schwartz， David Nimmer在为International Copyright Law and Practice Scope一书撰写美国版权法部分时，可能也注意到了“侵权”与“责任”在用语上无法并列的问题，因此改成了“

31、替代和帮助责任”( Vicarious and Contributory Liability) ， See Eric J. Schwartz， David Nimmer， US International Copyright Law and Practice Scope， 11 1aA， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002)。)美国法院根据一般侵权法规则，将“帮助侵权”定义为：在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为。(注：See Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artis

32、ts Management， Inc. ， 443 F. 2d 1159， at 1162(2d Cir. 1971). )同时，法院和学者们又将“帮助侵权”区分为两种方式：一种是“身体力行”地参与侵权( contribution of labor) ，包括不享有版权的人擅自“许可”他人行使版权，以及以其他方式与直接侵权者“协同行事”( working in concert) 。(注：See Melvile B. Nimmer & David Nimmer， Nimmer on Copyright， 13. 05A 2， Matthew Bender & Company， Inc. ， (20

33、03) ; Paul Goldstein， Copyright( 2nd Edition) Vol. 2， Part Three， 6.0， 6.1， Aspen Law & Business(2002) . ) 例如，在Screen Gems案中，一家公司出版了一批盗版唱片。而一家广告商、一家广播公司、和一家包装公司均在明知这批唱片为盗版的情况下，分别为其提供了广告制作、广告播出和唱片包装服务。这三家公司均构成“帮助侵权”。(注：See Screen Gems-Columbia Music， Inc. v. Mark-Fi Records， Inc. ， 256 F. Supp. 399(

34、S. D. N. Y. 1966) . )在1996年著名的Fonovisa案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版唱片，警察和版权人曾经向市场经营者发出警告函、告之其市场中发生的直接侵权行为，而经营者置若罔闻。法院认定市场经营者在明知部分摊位从事侵权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助，构成“帮助侵权”。(注：See Fonovisa， Inc. v. Cherry Auction， Inc. ， 76 F. 3d 259， at 264( 9th Cir. 1996) . )“帮助侵权”的另一种方式是提供为侵权所需的工具、设备和材料。

35、在Abdallah案中，几个地下盗版工厂的经营者拿着正版音乐磁带找到一家磁带制造商，要求订做和正版磁带长度一致的空白磁带(正版磁带的长度并非标准的30分钟)。磁带制造商明知这些客户订做空白磁带的目的在于非法复制正版音乐磁带后出售，但仍然为其专门制作了其所要求的空白磁带。法院认为磁带制造商在明知客户侵权意图的情况下仍然向其提供为侵权所需的工具，是“帮助侵权”行为。(注：See A & M Records， Inc. v. Abdallab， 948 F. Supp. 1449( C. D. Cal. 1996) . )美国法院对版权领域“间接责任”制度发展所做的一大贡献，是其改造了普通法中第三人

36、为直接侵权者承担责任的规则，使原先只对雇员承担“替代责任”的雇主也能对“独立缔约方”( independent contractor) 承担这一责任。在普通法上，“独立缔约方”的地位不同于雇员，他们受聘完成一项具体工作，但却可以自由地选择完成该工作的方式。(注：See Bryan A. Garner( ed) ， Black, s Law Dictionary， independent contractor， ( 8th ed. 2004) . )根据普通法的最初规则，由于聘用者不能控制“独立缔约方”完成工作的方式，一般并不对其侵权行为承担责任。(注：See Restatement of th

37、e Law， Second， Torts， 409. )如果直接将此规则用于版权领域，舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。(注：“雇主不为独立缔约方的侵权行为负责”的规则虽然存在一些例外，但均无法直接适用于版权领域，参见Vivienne Harpwood， Principles of tort law( 4th Edition) ， Cavendish Publication Ltd. (2000)， P. 554-558。)但是，美国法院在长期的审判中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直

38、接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求舞厅经营者承担责任，这对版权人是有失公平的。(注：美国法院强调：不应将“知晓”作为“替代责任”成立的要件，否则盈利性娱乐场所的经营者就可能从乐队无数的侵权表演中获得利益，而以声称自己不知道发生了侵权行为而免责。参见Famous Music Corp. v. Bay State Harness Horse Racing & Breeding Ass, n， Inc. ， 554 F. 2d 1213， at 1215( 1st Cir. 1977) 。)因此，美国法院将

39、“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为其侵权行为承担责任。(注：See Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management， Inc. ， 443 F. 2d 1159， at 1162( 2d Cir 1971) ; Polygram Intern. Pub. ， Inc. v. Nevada/TIG， Inc. ， 855 F. Supp. 1314( D. Mass. 1984) . )这意味着不仅是雇主和被代理人，“独立缔约

40、方”的聘用者也有可能承担“替代责任”。对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或实事上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。(注：See Buck v. Jewell-LaSalle Realty Co. ， 283 U. S. 191， 198-199， 75 L. Ed. 971， 51 S. Ct. 410(1931) ; Dreamland Ball Room， Inc. v. Shapiro， Bernstein & Co. ， 36 F. 2d 354( 7th

41、 Cir. 1929) ，在首先在版权法领域引入“替代责任”的Shapiro案中，法院认为：施加“替代责任”既不过分严厉，也不是不公平的，因为被告有权制止直接侵权者的侵权行为，而且从侵权行为中获得了明显和直接的经济利益。参见Shapiro Bernstein and Co. v. H. L. Green Co. ， 316 F. 2d 304( 2d Cir. 1963) 。)同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在上文提到的Fonovisa案中，法院发现二手市场的经营者在与各摊贩的合同中明确约定其有权终止违法摊贩租用摊位的合同。同时，由于盗版唱片吸引了大量顾客，二手市场的经营者从收取入场费

42、、停车费和销售提成中获得了可观的经济收入，因此判决旧货市场经营者对摊贩出售盗版唱片的侵权行为承担“替代责任”。(注：See Fonovisa， Inc. v. Cherry Auction， Inc. ， 76 F. 3d 259， 263( 9th Cir. 1996) . )美国版权法虽然并没有明确规定“帮助侵权”和“替代责任”，但却规定了一系列直接侵权者之外的第三人不用承担责任的“法定豁免”( statutory exemptions) ，主要包括以下几项：(1)非盈利性图书馆只要在自助复制设备上帖有版权警告，即不对读者使用复制设备进行侵权的行为承担责任。(2)由政府机关或非盈利性农业或

43、园艺机构不对在其组织的年度交易会或博览会上发生侵犯音乐作品版权的行为(如未经许可播放音乐)承担责任。(3)仅仅提供线路服务，对他人播出的节目加以转播，而对节目内容和接受者没有加以选择和控制者不因节目内容侵权而承担责任。(4)在以投币控制的“自动点唱机”播放音乐构成侵权的情况下，如该播放发生场所的业主不是“自动点唱机”的经营者，就不对该侵权播放承担责任。(注：以上规定分别见美国版权法See 108( f) ， 110(6) ， 111( a) ， 116。)按照“帮助侵权”或“替代责任”理论，上述情形均有可能导致“间接责任”：如图书馆和仅有转播业务的有线电视台可能会被认为通过提供复印机和转播服务

44、“帮助”他人侵权，(注：有关图书馆可能因设置自助复印机而承担“间接责任”的案例，参见下文所述的 Moorhouse诉新南威尔士大学案 。) 交易会的组织者和“自动点唱机”所在场所的业主则可能因对侵权行为具有监督权利而被要求承担“替代责任”。(注：美国版权法110(6)条规定：(对政府机关或非盈利性农业或园艺机构)的豁免延及因他人在交易会或博览会中进行侵权表演，而根据替代责任理论对该机关或机构施加的版权侵权责任。)通过立法免除这些情形下相关主体的“间接责任”，反映了对某些服务或活动加以鼓励的公共政策。(二)其他英美法系国家版权法对“从属侵权”的规定与美国通过判例确立版权领域“间接责任”的做法相反

45、，英国、加拿大和澳大利亚等其他主要英美法系国家在版权法中将一些“直接侵权”之外的行为明确规定为侵权行为，侵权者由此承担“间接责任”。这类侵权行为被称为“从属侵权”( secondary infringement) 。(注：加拿大和澳大利亚的版权法在列举直接侵权行为之外的侵权行为时，并没有像英国版权法那样明确地称其为“从属侵权”。但其所列举的这类侵权行为均属于英国版权法上的“从属侵权”行为，而且两国学者也均称其为“从属侵权”，参见Ysolde Gendreaun， David Vavern， CAN International Copyright Law and Practice Scope，

46、11 1aA， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002) ; Brad Shermann， James Lahoren， AUS International Copyright Law and Practice Scope， 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002)。)需要特别指出的是，在这些国家的版权法理论中，“从属侵权”仅仅是指版权法明确规定的几种特定的侵权行为。换言之，其他导致法律责任的行为在这些国家都不是“从属侵权”。因此，尽管secondary infringement可以译为中文的“间接侵权”

47、，(注：例如，仿照英国版权法的香港版权条例中文版即是将英文版中的secondary infringement译成了“间接侵权”。)但为了和其他国家范围较广的“间接侵权”有所区别，下文在特指这几种特定侵权行为时均使用“从属侵权”这一概念。以英国1988年版权、外观设计与专利法(以下简称英国版权法)为例，第22条至26条规定了三类“从属侵权”行为：第一类是对侵权复制件的交易行为。该法第22条至23条规定：未经版权人许可，在知晓或有理由认为一物品为侵权复制件的情况下，非为私人或家用目的而输入英国，或在商业过程中占有、出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而出示，在商业过程中公开展示或散发，以及在非商

48、业过程中做有损于版权人利益的散发，即构成版权侵权。(注：See Copyright， Designs and Patents Act 1988， Sec 22-23. )加拿大版权法和澳大利亚版权法均有与之相似的规定。(注：See( Canada) Copyright Act， Sec 27(2) ， (3) ; ( Australia) Copyright Act 1968， Sec 37， 38， 102， 103. )第二类行为是提供用于制作侵权复制件的工具。该法第24条规定：未经版权人许可，在知晓或有理由认为某一专门为制作作品复制件而设计或改装的工具将被用于制作侵权复制件的情况下，制作

49、该工具、将其输入英国、在商业过程中占有、出售、出租、发出销售要约、为出售或出租而出示，即构成版权侵权。(注：See Copyright， Designs and Patents Act 1988， Sec 24(1) . )第三类行为是为他人的侵权表演提供场所或条件。该法第25条至26条规定：在公共娱乐场所发生侵权表演时，允许表演者使用公共娱乐场所者除非有合理依据相信表演不构成侵权，应对侵权行为负责;(注：See( UK) Copyright， Designs and Patents Act 1988， Sec 25. )因公开表演作品或使用播放、放映和电子信号接收设备播放作品而侵权时，设备提

50、供者在提供该设备时以及场所所有人在允许该设备进入其场所时，如知晓或有理由认为设备可能被用于侵权，均应对侵权行为负责任。向他人提供唱片或电影拷贝者如在提供时知晓或有合理依据认为该唱片或电影拷贝可能被用于侵权，也应对侵权负责。(注：See( UK) Copyright， Designs and Patents Act 1988， Sec 26. )上述行为虽然并没有直接侵犯任何一项版权专有权利，(注：需要指出的是：英国版权法将“发行权”控制的“发行”行为限定在“将在先前未投入流通领域的复制件投入流通领域”，而不包括“任何随后的散发、销售出租或出借”的行为，Copyright， Designs an

51、d Patents Act 1988， Sec 18。因此，如出版社未经许可地出版发行了一批小说，其下手商家再次出售这批小说的行为在英国并不构成对“发行权”的侵犯。)但却可能导致“直接侵权”的发生或扩大其损害后果。如商业性进口和持有侵权复制件往往伴随着商业销售，从而构成对“发行权”的侵犯，向他人提供用于制作侵权复制件的工具使他人得以侵犯“复制权”，明知他人准备进行侵权表演而允许其使用表演场所会导致侵犯“表演权”的行为，而销售已经投入流通领域的侵权复制件则扩大了他人侵犯“复制权”和“发行权”所引起的损害后果。因此，将这些行为规定为侵权行为，使版权人获得了防止直接侵权行为发生或避免损害后果扩大的机

52、会，对版权保护是十分有利的。但是，上述行为毕竟没有直接侵犯版权专有权利。相对于“直接侵权”行为而言，它们所到的作用是次要的或从属性的。如果对行为人都施加“严格责任”，将不利于正常商业活动的开展。(注：例如，在英国1911年版权法引入“从属侵权”之前，报刊亭出售的杂志中如含有一页构成版权侵权的作品，无论报刊亭的经营者是否知情，其行为均构成侵权并要承担侵权责任，参见Hanfstaengl v. W H Smith & Sons， 19051 Ch. 519。)因此，“从属侵权”的构成要件与“直接侵权”不同，它要求行为人必须有主观上的过错，即明知或有理由认为自己正在对侵权复制件进行交易、为他人制作侵

53、权复制件提供专门工具，或为侵权放映提供设备等。而且，不同的国家出于不同的政策考虑，还对不同的“从属侵权”行为规定了不同的构成要件或举证责任。例如，英国版权法规定只有在商业过程中持有专为制作侵权复制件而设计的工具才构成侵权，而加拿大版权法则规定只要持有这种工具即构成侵权。(注：See( Canada) Copyright Act， Sec 27(4) . )英国版权法在规定娱乐场所的经营者构成“从属侵权”的条件时，并未将“以盈利为目的”列入，而澳大利亚和加拿大版权法却明确规定“以盈利为目的”或获得利润是娱乐场所经营者允许他人进行侵权表演的行为构成“从属侵权”的前提条件。(注：澳大利亚版权法规定：

54、允许他人使用公共娱乐场所者即使知晓或有合理理由怀疑他人使用公共娱乐场所的目的在于进行侵权表演时，如果没有收取费用，就不对侵权表演负责，( Australia) Copyright Act 1968， Sec 39;加拿大版权法规定：任何人为盈利目的允许他人使用剧院或其他娱乐场所进行侵权表演构成侵权，除非他不知晓，也没有合理依据怀疑表演将构成侵权表演，( Canada) Copyright Act， Sec 27(5)。)再如，英国、加拿大和澳大利亚的版权法均规定娱乐场所的经营者只有能够证明自己在允许他人进行表演时“有合理依据相信表演不构成侵权”或“没有合理依据怀疑表演将构成侵权表演”时，其行为

55、才不构成“从属侵权”。这属于典型的“过错推定”和“举证责任倒置”，因为这些国家版权法中其他有关“从属侵权”的条款均要求原告证明被告“知晓或有理由知晓”侵权行为的发生。这种对构成要件和举证责任规定的差异在各国有关“直接侵权”的规定中是不存在的，这说明对“间接责任”的规定往往是一国公共政策的产物，而较少存在通行的国际标准。(三)“许可侵权”与间接责任英国版权法只规定了有限的几种构成“从属侵权”的行为。同时，普通法中“协助/帮助( assist/contribute) ”侵权的规则本身就比较模糊，在美国之外的英美法系国家也未能得到充分发展，难以成为法院判定帮助他人侵权者承担责任的依据，(注：英国学者

56、Philip Sales指出：“协助第三方对原告进行错误民事行为的人可能要被施加责任。这一原则较少被承认”，参见 Vivienne Harpwood， Principles of tort law( 4th Edition) ， Cavendish Pub. Ltd. (2000) p. 790-791。)而普通法中“替代责任”的适用也只能以存在雇主与雇员关系为前提，这远不能涵盖其他应为他人行为对版权人承担法律责任的情形。对此，英国并没有像美国一样通过扩大“替代责任”的适用范围加以解决，而是在版权法中规定“许可权”，而在“直接侵权”和“从属侵权”之外创造了一类新的侵权类型“许可侵权”。(注：英

57、国在1911年的版权法中首先引入了“许可侵权”。英国版权法学者Copinger等指出，1911年版权法对“许可侵权”的规定显然推翻了一个人只为其雇员承担责任的规则，参见Copinger and Skone James on Copyright， 7-149， Sweet & Maxwell， Ltd. (1998)。)英国版权法第16条明确规定：未经版权人同意，许可( authorize) 他人实施受版权专有权利限制的行为者构成侵权。以英国版权法为立法参照的加拿大和澳大利亚版权法在赋予版权人以一系列版权专有权利时，均同时规定版权人有权许可他人行使这些专有权利，(注：See 17 USC 106

58、; ( Canada) Copyright Act， Sec 3(1) ; ( Australia) Copyright Act 1968， Sec 13(2). )即意味着版权人之外的人“许可”他人行使版权专有权利构成侵权。由于“许可”他人侵权者自己并没有直接实施侵犯专有权利的行为，因此“许可侵权”也可被视为一种“间接侵权”，能够导致“间接责任”。(注：需要指出的是：一些英美法系版权法学者认为“许可侵权”是“直接侵权”，参见Brad Shermann， James Lahoren， AUS International Copyright Law and Practice Scope， 11

59、1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002); Jared R. Margolisn， HK International Copyright Law and Practice Scope， 11 1a， Matthew Bender & Company， Inc. ， (2002)。这可能是因为版权法将“许可权”与其他版权专有权利置于同一条款下进行规定，即版权人享有一系列专有权利并有权许可他人行使这些权利。这样，从条文结构上看，“许可权”就成了版权人“专有权利”的一个组成部分。擅自“许可”的性质即与擅自行使版权专有权利相同。这种以版权法的条文结构区分“

60、直接侵权”与“间接侵权”的标准与本文不同。)“许可”本身是一个非常含糊的用语，它高度依赖于法院的解释。英美法系的法院都承认“许可”是指明示或默示地给予他人从事特定行为的权利。(注：英国的判例见Falcon v. Famous Players Film Co. ， 19262 KB 474，加拿大的判例见Muzak Corp. v. Composers， Authors and Publishers Association of Canada Ltd. ， 19532 S. C. R. 182，澳大利亚的判例见Moorhouse v. University of New South Wales，

61、 1976R. P. C. 151。这些判例还将“许可”定义为“同意、批准、赞助”( sanction， approve and countenance) ，但正如有学者指出的：“这个所谓的定义只是把一个模糊的表达换成了另一个同样模糊的表达”，Hugh Laddie， Peter Prescott， Mary Vitoria， The Modern Law of Copyright and Designs( 2nd Edition) ， 24. 12， Butterworths(1995)。)显然，明示“许可”他人进行侵犯版权专有权利的行为构成“许可侵权”。例如，如果一部作品的数名作者中有一人

62、超越自己的权利范围，擅自许可他人行使本应由全体作者共同享有的版权，就是“许可侵权”。(注：See Cescinsky v. G Goutledge & Ltd19162 KB 325; Powell v. Head， 187912 Ch D 686. )但是，对于在其他情况下如何认定“许可侵权”特别是“默许侵权”，各国法院之间存在着很大分歧。澳大利亚法院对“许可”的解释最为宽泛。在著名的“Moorhouse诉新南威尔士大学案”中，版权人指称新南威尔士大学明知放置在图书馆的“自助复印机”有可能被用于版权侵权，却没有在复印机上张贴正确的版权警告，是“默许”读者侵权。新南威尔士最高法院判决版权人胜诉

63、，认为向他人提供复印机等可用于侵权的工具，或者能够控制这种工具使用的人，如果知道或有理由怀疑该工具有可能被用于进行侵权行为，但却没有采取合理的措施加以预防，即构成“许可侵权”。(注：See University of New South Wales v. Moorhouse， 133 C. L. R 1， at 13-14(1975) . )再如，娱乐场所的业主在误信其聘用的乐队享有表演权的情况下批准乐队演奏音乐，以及为娱乐场所的“自动点唱机”提供唱片，但不问其用途的行为均被判定构成“许可侵权”。(注：See Australasian Performing Right Association

64、Ltd v. Canterbury-Bankstown Leagues Club Ltd1964-65N. S. W. R. 138， Australasian Performing Right Association Ltd v. Koolman1969N. Z. L. R. 273， Winstone v. Wurlitzer， etc. 1946V. L. R. 338. )澳大利亚版权法在总结了法院以往对“许可”的界定标准后明确规定：判断被告是否构成“许可侵权”时应当考虑三个因素：此人能够在多大程度上具有控制他人侵权行为的权力，此人与直接侵权者之间关系的性质，以及此人是否采取了合理步骤

65、阻止或避免侵权行为。(注：See( Australia) Copyright Act 1968， Sec 36(1) ( A) . )这意味着即使是不作为，或对他人是否会从事侵权行为漠不关心，也可能被解释为“默许”他人侵权。英国和加拿大法院早期的判例也将“许可”的范围定得很宽，(注：如Performing Right Society Ltd v Bray UDC， 1930AC 377. )但后来则趋向于对“许可”加以严格解释。英国法院在20世纪80年代的两个重要案例中确定了一系列规则：首先，只有在他人看来具有“许可权”的人才可能进行“许可”，从而构成“许可侵权”，除此之外的其他人即使协助甚至鼓励他人进行侵权行为，也不可能构成“许可侵权”。其次，向他人提供既有侵权用途也有合法用途的工