新民诉讼证据新民事诉讼证据司法解释的执行与完善

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1、新民诉讼证据新民事诉讼证据司法解释的执行与完善 新民 诉讼 证据 司法解释 2001 年 12 月 21 日，最高人民法院公布了关于民事诉讼证据的若 干规定（以下简称证据规定）。证据规定已于 2002 年 4 月 1 日开始实施。为了解该规定在具体操作过程中的情况，更好地贯彻执 行它，厦门市中级人民法院于 2002 年 7 月下发通知，与厦门大学法 学院组成课题组，制作了有关调查问卷和调查提纲，部署两级法院开 展对证据规定执行情况的调研工作。现将此次调查情况综述如 下。6767 一、关于当事人举证问题 （一）如何引导当事人举证 通过调查发现，实际操作中存在的问题是： 1.根据证据规定，举证通知

2、书应在送达受理通知书时发出。 在实践中，由立案庭和审判庭分别向原、被告送达举证通知书，原、 被告收到举证通知书的日期不一致，原告可能因举证期限先到期而被 告仍未提供证据或不答辩而无法在期限内提出反驳证据。此外，证 据规定对二审立案时是否要向当事人送达举证通知书未作规定，实 践中有不同的做法。 2.现行的举证通知书采用福建省高院下发的样式，举证通知书与 举证须知合二为一，且所有类型的案件适用同样的举证通知书，内容 雷同，没有个案的针对性，特殊案件的举证责任分配（如举证责任倒 置等）难以在举证须知中体现。 3.证据收据制度内容尚需完善。证据收据只列明证据的总页数、 证据名称等，未注明证据提交的时间

3、，内容不全面。证据交换清单未 写明证据内容。 鉴于此，我们建议： 1.将限期举证通知书和举证须知分开。举证通知书上应载明举证 期限和举证不能、过期举证的责任，强调当事人的举证期限的重要性 和举证不能的法律后果。在调查中，我们也发现有些法院在向当事人 送达书面的举证通知书后，在举证期限即将届满时还以电话等方式口 头提醒当事人，并回答当事人的一些疑问，平时也接受当事人的一些 询问。实践证明这些做法都起到了很好的作用。 2.加强举证须知的针对性。应注意针对具体案由和不同类型案件 的特点制定适用于个案的举证须知，使之集中而具体，同时在须知中 明确举证责任，以便有效指导当事人收集相关证据，以利于案件的及

4、 时、正确审理。中院涉外审判庭已根据涉外案件的特点制定了举证须 知，值得推广。 3.二审中只有当事人申请提交新证据的才产生举证期限问题，但 二审送达的举证通知书、举证须知的内容应区别于一审案件，应限定 于新证据的范畴，且该举证通知书宜由审判庭送达。 （二）举证责任的原则运用 证据规定第4-9 条，初步建构了我国民事诉讼举证责任分配 规则体系，包括举证责任分配的一般规则，倒置规则和特殊情况下举 证责任分配的原则三个部分，但这只是静态的举证责任问题，而动态 中的举证责任问题即举证责任应如何在当事人双方之间转移，法律及 司法解释对此都没有明文规定，而这恰是举证责任分配的关键。在法 官查明案件事实、形

5、成内心确信之前，举证责任（形式意义上的）会 一直游移不定地在当事人之间转换。由于举证责任如此的不确定，法 官可能在事实真伪不明又没有法律的明文规定时，难以准确运用举证 责任分配规则，例如简单地依照举证责任一般规则进行判决，而没有 考虑特殊情况下的举证责任分配规则。对于证据规定第7 条的“公 平原则和诚实信用原则”、“当事人举证能力”等原则性规定，实践中 如何操作，法官常常感到难以把握。为此我们认为，有必要进一步完 善我国举证责任分配规则： 1.将法律要件分类说作为举证责任分配适用依据，并结合我国国 情，赋予其新的时代含义，即凡主张某种实体权利，或者要求法院确 认某种法律关系存在的当事人，只应就

6、产生该权利或法律关系的事实 负举证责任，无须就妨碍权利或法律关系产生的事实负举证责任；凡 主张某种实体权利或法律关系事实不存在的当事人，只对存在妨碍该 权利或法律关系产生的事实负举证责任；凡主张原来存在的实体权利 或法律关系事实已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的，只应就 存在变更、消灭实体权利或法律关系的事实负举证责任。由此判断哪 些事实需要证明即证明对象，需要证明的事实由哪方当事人负举证责 任，在哪一点上进行举证责任的转换，以保障当事人双方的诉讼权利 的基本平衡。 2.注重诚实信用原则和公平原则在举证责任分配中的运用。民事 诉讼法中的诚信原则赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权 力。

7、但在贯彻这一原则时往往由于法律不能对日新月异的社会情况予 以全面涵括而使法官面临一种尴尬的情况。这种局限性不仅体现在实 体法上，在程序法上亦大量存在。在证据制度上，由于法律无法对举 证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的 情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官 享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。法官在 对案件的举证责任分配过程中，不但要注意分配结果的公平性，还要 兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值贯穿于法官 分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证 责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予

8、以适用。然而司 法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨 碍，导致事实处于真伪不明的状态。因此，在运用该原则时，还应注 意综合、客观地考量当事人举证能力。现实生活中由于某些客观条件 限制了当事人的举证能力，并由此导致双方诉讼地位的不平等，解决 这个问题要求法官必须将举证能力与证据距离进行综合考量，即要求 接近证据的一方（具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些） 承担举证责任，这样可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举 证不能的情况出现。证据规定第 4 条对几种类型的侵权纠纷，实 行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。 （三）举证责任倒置案件的举证

9、责任分配问题 证据规定增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类， 把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行 举证责任倒置的案件中，加强了对众多处于社会弱者地位的社会群体 的保护。同时，较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各 自应承担的举证责任，为法官处理这些特殊侵权案件提供了依据，有 利于法制的统一。我们认为，在适用举证责任倒置的案件中，必须十 分注意原告对于基础事实的举证责任，还要注意被告对其行为与损害 结果的因果关系的证明程度。 1.在医疗事故赔偿纠纷一案中，因为“举证责任倒置”并不能说 明所有的案件事实都必须由医院提供证据证明，特别是由于原告（患 者家属）的

10、原因而不能收集到相关的证据时，必须将举证责任转移给 被告（医方）。虽然，证据规定第4 条规定医疗纠纷适用举证责任 倒置，但医方所承担的举证责任是特定的、关键的、部分的，患者家 属已充分举证证明患者入院后得到正确有效的治疗，意外发生后的抢 救行为亦得到原告认可，这就排除了被告的抢救行为与患者的死亡之 间存在因果关系的可能。 2.有种观点认为，举证责任倒置规则要求作为原告的患者提起医 疗损害纠纷时，必须举出证据，证明损害结果已客观存在。并不是适 用“倒置举证”规则，患者就不需要提供任何证据，仅凭主观感受就 表示损害结果存在。如果患者不能证明其医疗损害结果存在，法院将 会依法驳回他的起诉，或不予受理

11、。我们认为这种观点值得商榷。根 据证据规定，医院要免除责任，必本篇论文来自 无忧文档收集与整理，感谢原作者！须证明自己的医疗行为与损 害结果不存在因果关系，而法官将该因果关系的举证责任分配给了原 告，前提必须是医院对自己的医疗行为与当事人的损害事实无因果关 系进行了举证。 3.证据规定规定实行举证责任倒置的8 种比较典型的情形， 但这并未穷尽应该实行举证责任倒置的所有情况。根据举证责任倒置 的一般原理，对于一方是服务的提供者（管理者），另一方是被动接 受服务的社会公众（被管理者），社会公众相对于服务的提供者处于 社会弱者的地位，此时，如果社会公众因为服务提供者提供的服务受 到伤害而提起诉讼，为

12、了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法 权益，法律上需要将举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供 的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没 有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难 易程度，还是双方进行诉讼的经济实力，社会公众都是明显处于不利 地位的。证据规定有关服务提供者与服务接受者的侵权纠纷实行 举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种， 并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，因此是不全面的。 综上，我们认为，在实行举证责任的案件中，并不是所有的案件 事实都应当由被告承担举证责任，而是应由原告对案件基础事实承担 举证责任，由

13、被告对其行为与损害结果是否存在因果关系以及是否存 在过错（包括证明原告存在故意或过失）承担举证责任；同时，证 据规定没有穷尽应当实行举证责任倒置的所有案件，特别是那些社 会公众在接受服务过程中受到的损害、被管理者由于管理者的管理行 为受到损害的案件，也应当实行举证责任倒置。 （四）被告的答辩：权利还是义务 证据规定第 32 条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面 答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。该规 定在实践操作中产生了一些争议，焦点在于答辩是被告的权利还是义 务？ 应该承认，该条“从文字来理解，被告在答辩期间届满前提出答 辩状，是被告的一项诉讼义务”。而民事诉讼法第1

14、13 条规定“人 民法院应当在立案之日起5 日内将起诉状副本发送给被告，被告在收 到之日起 15 日内提出答辩状”、“被告不提出答辩状的，不影响人民 法院审理”，因此，学术界通说认为，“提出答辩状是被告的权利”， “对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利”。可见，在民事 诉讼法未修改之前，要将答辩作为一种诉讼义务来要求是有些困难 的。最高人民法院民一庭所编著的民事诉讼证据司法解释的理解与 适用称，“本条规定主要还是倡导性条款，因为除了上文所述在答 辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告 的其他诉讼权利并不因为不提出答辩而受到任何影响。从这点来看， 被告的这一义务类似于民

15、法中的不真正义务”。但是，在立法技术 上，“倡导性条款”、“不真正义务”与“应当”是很难兼容的。证据 规定起草者同时也承认：“根据本条规定，被告不提出答辩状并不 会产生答辩失权的效果”。所以，尽管证据规定中“本条规定在 理论上可以给予较高的评价”，但目前并无实际意义。换言之，被告 不在答辩期内提出书面答辩，对法庭审理，对被告诉讼权利的行使都 不应也不会产生任何影响。 调研中有的法官还认为，证据规定只规定了被告提出书面答 辩状的期限，即应在答辩期届满前提出，但对不提出书面答辩状的后 果却没有规定，使得该条在实务操作中没有实际价值。如被告未提出 书面答辩状的，对其各种诉讼权利均无任何影响，该规定形

16、同虚设。 还有些法官则进一步提出疑问：如果答辩仅是一种权利，那么被告在 庭前不提出书面答辩，还可允许其在法庭调查阶段以口头陈述答辩， 这又有悖设立举证期限制度之初衷？当然，从目前的法律规定来看， 不应因此而限制被告在其他阶段的答辩权是有法可依的。然而，证 据规定的立法者将答辩作为被告的一项义务予以规定，显然其旨在 对无正当理由不答辩，企图拖延诉讼，搞证据突袭的被告进行制约。 从这方面考虑，似乎将答辩界定为一种义务，更有利于促进诉讼。被 告无正当理由不答辩，应承担不利的法律后果。 通过调查多数法官（研讨会中也有相当部分律师）认同后一种观 点。我们认为，证据立法中建立“强制答辩”制度是必要的，这是

17、证 据立法的必然趋势。这种规定以体现原、被告诉讼地位的对等，保护 原告的诉讼权利，同时提高开庭审理的效率为目的，是一种积极的立 法。但在现有的法律框架下，一步到位尚无法可依。变通的方法是： 一方面，我们可以通过送达应诉通知书等途径敦促当事人在法定期间 内提交书面答辩状，以尽快整理争点，提高审判效率；另一方面，我 们也可以通过加强庭前证据交换等方式来达到同样的目的。 二、人民法院调查收集证据 民事诉讼法规定了人民法院调查收集证据的两种情形，一是 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二是人民法 院认为审查案件需要的证据。但法律没有对这两种情形作出更明确的 规定，实践中容易出现法官过多

18、依职权调查取证的情形。在由“职权 主义”向“当事人主义”转变的改革目标的指引下，作为改革的成果， 证据规定在法院调查取证方面强调了“强化当事人的举证责任， 规范和弱化法院的调查取证权能”，并对法院依职权调查取证的范围 以有限列举的方式做出了较严密的规定，严格限定了法院依职权的调 查取证权，同时，对当事人申请查证的范围作出较明确的规定。 （一）法院依职权主动调查证据 证据规定第 15 条对人民法院可以主动调查收集证据的情况 做出了列举规定，法官在第15 条的规范下无任何自由裁量的空间。 在我国目前的法律环境下，公民的法律意识淡漠，很多人不懂得 运用法律赋予的诉讼权利，在没有委托律师或律师责任心或

19、执业能力 缺失的情况下，主动收集证据就显得十分不足。而在有些证据不属于 当事人可申请法院调取的范围，而这些证据又可能影响法官对整个案 件事实的定性或案件主要事实的认定，或其他证据的认定有待该证据 的获得的情况下，法院如果在调查证据问题上过于超然，“撒手不管”， 在证据“缺失”的情况下，仍依证据规定第 64 条的规定进行判 断，就会使很多文化素质较低或有其他不利因素的当事人因举证不能 而遭败诉。对于这个问题，不同法院、不同法官的意见不尽相同，但 是大多数法官认为，在这种情况下法院为实现判案的公正，使判决具 有权威性和说服力，法官应适时、适当地行使释明权，先告知当事人 自己去调查取证并告知举证不能

20、的法律后果。如果当事人仍然不能或 不愿去调查，根据证据规定，法院不应主动介入这些证据的调查。 我们认为，最高法院之所以做出这样的规定是因为民事诉讼法 对法院依职权主动调查证据的范围过于宽泛，自由裁量权过大，对于 同样的情况可能会因为主观理解的不同而造成不同的适用效果，因而 有必要对“人民法院认为审理案件需要”做出严格解释。但是，另一 方面，应将法院调查取证限定在最小的范围，以合乎证据规定的 目的与宗旨。我们建议在将来的证据立法中对第 15 条增加一个兜底 条款便于法院自由裁量。 （二）法院依当事人申请调查取证 根据我们的调查，当事人申请法院调查取证的情形主要有以下几 种： 1.由有关档案部门管

21、理档案材料。这些部门的很多档案材料不对 外公开，且进行严格管理，一般当事本篇论文来自无 忧文档收集与整理，感谢原作者！人及诉讼代理人难以凭自己的能 力调取，因而当事人有理由、有必要申请法院调取。例如工商管理材 料、劳动争议中处理劳动争议的材料、人身伤害案中的伤害鉴定材料、 买卖纠纷中涉及到的税务材料、房产纠纷中的房产权证明、其他债务 纠纷中有关银行存款的材料、海关出入报关等。 2.证据材料掌握在对方当事人手中，该方当事人无法调取且该证 据影响着主要案件事实的认定，例如医患纠纷中院方的诊断记录等。 3.涉及国家秘密、商业秘密、技术性材料和个人隐私的材料。 4.证人拒绝出庭作证或证人与当事人不在同

22、一地或者证人在国 外的，但证人证言对查明案件事实起着决定性影响的。 5.一些无文化、没有调查取证能力且又无聘请律师代理的当事人 的证据调查申请。 6.当事人因为经济原因申请法院调查取证。 对于上述申请，第1-3 项法院一般同意申请，第4-6 项法院一般 不同意，而是告知其申请法律援助。但对个人隐私，法院应如何调查， 则存在不同的观点。主张不宜调查的人认为，如果当事人因客观情况 不能收集涉及个人隐私的材料，法官去收集，有侵犯个人隐私之嫌。 持可以调查的观点则认为，根据民事诉讼法第120 条的规定，涉 及个人隐私的案件为不公开审理的范围，为查明案件的真相，法院可 应当事人的申请的范围进行调查。我们

23、认为，在个人隐私对案件的事 实判断具有相当程度的影响的情况下，既然证据规定规定个人隐 私属于法院可以根据当事人的申请调查的范围，法院应把握好调查的 尺度，应严格将调查的范围限定在与本案案情密切相关的问题上，而 不是凡当事人申请就予调查。 从上述材料可以看出当事人由于主客观原因需要申请法院帮助 收集调查证据的情形还是远远超出了第17 条的列举事项，但第17 条 第 3 款的兜底条款的规定给法官处理这些情形留下了较大的自由裁 量空间。调查中，法官较一致地认为证据规定第 17 条的规定具 有合理性和科学性。但是也有一些法官反映说，“客观原因”的弹性 过大，对其理解意见不一，实践中造成了不同法院对同一

24、或者类似情 形做出了不同的处理，甚至同一案件由不同法官处理时，意见也不一 致，这样不利于法律适用的统一和协调，有损法律的威信。另一方面 兜底条款的规定成为许多当事人申请法院调查取证的依据，然而在目 前法院现有的司法资源范围内又不可能一一同意当事人的申请。 我们认为，法官在理解和适用兜底条款时必须以诚实信用原则为 指导，根据具体案件情况做出公正的判断和处理。要注意把握“客观 原因”的认定标准。“客观原因”应当是指超出当事人意志的、当事 人无法控制的原因。对此应从严掌握，以强化当事人的举证责任。当 然此时当事人的诉讼能力并不是决定证据调查的唯一标准，法官还可 运用释明权对当事人的举证能力予以弥补。

25、 应当明确的是，法院是国家的审判机关，不是举证责任的主体。 法院接受当事人的申请调查证据，并不是所有进行调查的案件都能查 清事实。对于法院不能查证的，败诉的风险仍应由申请人承担。 此外，对当事人申请调查取证，法院同意或不同意申请应以何种 形式告知当事人的问题，我们认为，一般由审理案件的合议庭负责审 查当事人的调查申请，如果不符合申请条件，由合议庭以通知书的形 式予以驳回。至于当事人申请被驳回后，向受诉法院提出复议申请， 由谁作为复议主体，法官们存在不同看法：有的主张由作出不予准许 的合议庭或独任法官答复，理由是只有承办该案的法官、合议庭才了 解案情，方能准确的作出答复，同时才能落实审判责任制；

26、有的主张 应根据案件的类别，由所在的业务庭庭长作出答复，理由是若由承办 法官、合议庭对复议作出答复，答复必然与原有的不予准许的通知书 一样，赋予当事人申请复议的权利形同虚设，而审判庭庭长负有管理 本庭审判业务的职责，由庭长在听取承办的合议庭或独任审判员的汇 报后作出答复，有利于公平合理处理案件；有的主张由审判监督庭作 出答复，理由是审判监督庭是法院内部专职审判监督事务的庭室，独 立于各审判业务庭之外，由审监庭作出答复，更为公平合理。 三、证人制度 审判实践中，证人所作的证言一般都被视为效力很低的一种证 据，不但不能作为单独定案的依据，而且在和其他证据形成证据链时 也仅具有参考的价值。究其原因，

27、主要是：1.证人一般由当事人一方 提供，和当事人一般都有比较密切的关系（不是亲友就是邻居），很 可能为了当事人的利益而作伪证或者对案件事实的描述与实际情况 有较大的偏差，所以证人所作证言的可信度较小。2.证人经常在不同 的时期作出不同的证言，例如在律师取证的时候作出的证词和庭审过 程中所作的证词往往相矛盾。这一般是因为证人迫于传统的人情关系 或者某种原因而作出的行为，由于这种情况的存在，无疑会影响到证 人证言的效力。3.在大部分案件中证人都没有出庭作证，而是向法庭 提交书面的证词，因此无法当庭询问证人，进一步了解证言的可信度 或者发现证言存在的漏洞。鉴于以上三点原因，证人证言的采信率极 低，造

28、成证人证言作为一种证据在审判实践中流于形式。 为了改变这种状况，应从以下几方面入手完善证据制度： （一）规范证人资格 我国民事诉讼法第70 条规定：“凡是知道案件情况的单位和 个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作为证人。” 证据规定第53 条补充规定：“待证事实与其年龄、智力状况及精 神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以 作为证人。”虽然审判实践中涉及无民事行为能力人或限制民事行为 能力人作为证人的情形很少，但法官们仍普遍反映“不能正确表达意 志”的标准不好认定。在审判实践中还是倾向于将无民事行为能力人 和限制民事行为能力人等同于不能正确表达意志的人，从

29、而将未成年 人和精神病人排除在证人范围之外。 我们认为，由于证人提供的是事实陈述而不是意见陈述，因而证 人的作证行为不同于一般的民事行为，不能以有无民事行为能力作为 确定证人适格性的标准。只要是知道案件情况并能正确表达的人，即 有能力以各种感觉进行观察，能够将观察到的情况记忆下来并能够叙 述这些情况的人，就可以作为证人，而不论其是否是完全民事行为能 力人。一般认为，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，只 要法官认为其具有观察、记忆和陈述其意思的能力，就可以作为证人。 而对这些能力的判断，必须经过法庭审查。可采用由法官对该无民事 行为能力人或限制行为能力人提问或测试的方式，提问或测试的内容

30、 应与待事实类似。 （二）证人出庭费用的承担 对于证人费用的承担，证据规定第54 条第3 款明确规定：“由 提出证人的一方当事人先行支付，由败诉方承担。”在调研过程中， 法官们普遍反映该规定过于原则，操作性不强。各法院在具体操作过 程中的做法也并不一致。对于在何时支付费用，有的法院是在送达出 庭作证的传票时就向证人支付必要的费用，有的法院则是在证人作证 完毕才支付；关于费用的范围，普遍认为应包括误工费、住宿费、伙 食费、交通费；对于费用如何计算，有的法庭的做法是按实际支出， 有的法院则是按一般会花费的标准，以防证人乱花费。也有法官提出， 证据规定中规定证人出庭的费用都由败诉方承担，但是，当对方

31、 当事人提供的证人证言对案件的认定根本没有起到任何作用时，如果 该证人出庭的费用也要由败诉方承担，似乎本篇论文来自 无忧文档收集与整理，感谢原作者！对败诉方不 大公平，并且由于现行法律对当事人提出的证人没有数据限定，胜诉 方如果在起诉时就有足够的胜诉把握，那不排除该方有利用该条规定 提出本不必要的证人，故意增加对方当事人的负担的可能。对申请方 没有交费的处理，有的法官认为应视为当事人撤回申请，有的法官则 认为应裁定驳回当事人的申请。在调研过程中我们注意到思明区法院 已就证人作证费用问题制定了详细的规定。到思明区法院诉讼的当事 人，如果要申请证人出庭作证的，必须在一定期限内预交证人的误工 补贴费

32、、交通费和住宿费，否则视为撤回申请证人出庭作证的申请。 误工补贴的标准为每人每日按上年度厦门市在岗职工日平均工资计 算，交通费按实际必需的费用计算，住宿费按厦门市国家机关一般工 作人员前往其他经济特区的出差住宿标准计算。另外，证人证言如果 未被法官采信，费用由申请人承担；如果部分被采信，由各方分别承 担；如果法院依职权传唤证人出庭作证的，作证费由败诉方承担。我 们认为，这一做法可以推行。 为了避免出现当事人滥用申请证人出庭作证的权利，致使对方当 事人的负担不合理增加的现象，我们认为有必要按胜诉方提供的证人 证言的采信情况来决定证人出庭费用的负担。原则上，败诉方自己提 供的证人的出庭费用当然由其

33、自己承担，而胜诉方提供的证人证言如 果没有被法官采信，该证人的费用由胜诉方承担；如果部分被采信， 则由各方分别承担；如果全部被采信，则由败诉方承担。但是，这种 分配方法的运用也不能太绝对，应视胜诉方的主观状态而定。如果胜 诉方是恶意申请本不必要出庭的人出庭作证，则有关费用应由胜诉方 承担；如果是善意的，则应由败诉方承担。至于是否为恶意，应综合 当事人的法律知识水平、案件情况及证人证言由法官来判断。如果是 律师申请证人出庭，而该证人所做的陈述与案件本身并无任何联系或 与待证事实没有任何联系，则应视为恶意。 （三）证人出庭作证 证人出庭作证率低是本次调研过程中所反映出来的一个尖锐问 题。其原因在于

34、：首先，很多证人都是与双方当事人或对方当事人认 识，有的还是邻居朋友，碍于面子一般不愿出庭作证；其次，证人怕 被报复，而现在对证人的保护措施是十分有限的；第三，证人不愿意 作证还可能因为在认识上有“事不关己，高高挂起”的思想，并没有 认识到作证不仅是一种义务，也是维护社会正义的需要。结合实际、 有关法理及外国的审判经验，我们认为促使证人出庭作证的机制要从 完善证人出庭作证的权利义务方面着手：一方面要补偿证人的出庭费 用，保障证人及其近亲属还有其他与证人有特殊关系的人的人身财产 权利，使权利与义务得到平衡；另一方面，如果证人不出庭履行作证 的义务，则应当采取相应的强制措施，如罚款、罚金、拘留等措

35、施甚 至将其认定为藐视法庭罪。 证据规定对证人出庭作证的程序并没有做出明确的规定，思 明区法院制定了证人宣誓制度，其证人出庭作证的程序设计在全国有 较大影响。虽然由于没有其他相关法律制度的支持，思明法院的证人 宣誓也仅流于形式，并不因此而产生任何法律后果，但法官们普遍认 为采取宣誓的方式对宣誓的证人具有一种心理威慑力，有利于促使证 人诚实作证。 在调查中，有法官反映，有些证人对作证的陈述要求常常不是很 清楚，不清楚自己要证明的事实，不能围绕与案件有关的内容进行阐 述，抓不住主题，既拖延了庭审时间，又难以起到证明的效果。或者 往往使用评论性的语言，对另一方当事人的是非进行评判，而不是阐 述所要证

36、明的事实经过，进而激化了双方当事人的矛盾。我们认为， 证人在陈述时有时会不可避免地加入一些自己的意见，对这些评论性 意见，法官应及时加以制止，否则有可能影响证人对事实的陈述，使 证人不能全面作证。 （四）专家证人与专家辅助人 有观点认为，证据规定第61 条体现了我国民事证据领域引入 了“专家证人”制度。我们则认为，证据规定第61 条应为“专家 辅助人”制度，而非“专家证人”，“专家证人”与“专家辅助人”有 着本质的不同。一般而言，“专家证人”是英美法系国家证据法上的 概念，具有特定的内涵。学理上，“专家证人”属于证人的一种，在 诉讼活动中其仍遵守适用于证人的一般规则。从第 61 条规定的内容

37、来看，具有专门知识的人出庭就案件的专业问题进行说明应具备两个 条件：首先其应具有专门的知识；二是由当事人申请并经人民法院准 许。学者们将此处“具有专门知识的人员”定义为专家辅助人。显然， 专家辅助人并不属于证人或鉴定人，而属于一种新类型的诉讼参加 人，这一点尤其应准确把握。专家辅助人制度的设立无疑具有积极的 意义。它不仅弥补了当事人自有知识的不足，保障了当事人诉讼上的 正当权利，而且有助于法官居中裁判和对事实的准确认定。 专家辅助人并不具有证人或鉴定人的地位，因此其所陈述的专家 意见并不具有证据的效力。事实上，专家辅助人仅是替补一方当事人 对案件涉及的专门性问题进行说明，弥补当事人专业知识的欠

38、缺与不 足，起到辅助当事人进行诉讼的作用。同时，对于缺乏相关领域专门 知识的法官而言，专家辅助人对案件专门问题的说明对法官的内心确 信往往起了举足轻重的影响。因此，庭审中应严格把握专家辅助人对 案件专门性问题“说明”的效力问题，并不应直接将其作为证据予以 采用。 在调查中我们注意到，证据规定第61 条并没有对专家辅助人 的资格予以规定，一些法官对如何认定专家辅助人的资格感到不好把 握。我们认为，“具有专门知识”的人员不应仅限于高学历、高职称 的专业人员，只要是在某一专门领域内具有丰富知识的人都应该可以 成为专家辅助人，而不论其知识来源是正式教育或个人实践，更不应 受性别、年龄等限制。当然，具有

39、更高学历和职称的人员所做的说明 无疑更容易为法官接受，但这也只是影响到法官的内心确信，不应成 为判断“专门知识人员”的绝对标准。 需要指出的是，由于当事人经济能力以及身份背景的不同，在聘 请专家辅助人出庭方面可能会存在某种程度的不公。从第 61 条看， 就聘请专家辅助人的权利而言，双方当事人都是平等的，并不存在着 差异。实践中，如果仅有一方聘请专家辅助人出庭，法官判案应综合 案件的各种情况，特别是鉴定机关的鉴定结论，而不能仅根据一方专 家辅助人的意见做出裁判。 四、关于举证期限问题 （一）举证期限的协商确定与法院指定 根据证据规定33 条的规定，举证期限可由当事人协商确定， 也可由人民法院指定

40、。普通程序案件法院指定的举证期限不得少于 30 日，简易程序案件则不受此约束。在调查中我们发现，证据规定 实施以来，一般情况下都是由法院在举证通知书中指定举证期限，对 在举证期限内不提交证据的，法院只能依据证据规定34 条的规 定判决驳回当事人的诉讼请求。据不完全统计，按此处理的案件约有 46 件。有些案件是由法院主动提示当事人自行协商举证期限，但所 占比例较小，约占一审民事案件的 7.3%。其原因是原被告是先后到 法院领取受理通知书的，如果要求当事人自行协商确定举证期限，必 须另行安排时间召集双方当事人到庭，实践中有诸多不便。在案件压 力较大的情况下，法官一般不愿意主动去做。有的法院（如杏林

41、法院） 尝试过召集双方当事人协商举证期限，但也未能达到法院预期的效 果，因为当事人往往将拥有较长的举证期限视为其重要权利。为了提 高审判效率，有的法院采取了变通的方法，即由法院在指定举证期限 前先本篇论文来自无忧文档收集与整理，感谢原 作者！与当事人协商（当然，这种协商或许仅仅是为了取得当事人在 心理上的认同，最终还是由法院来指定举证期限，且仅适用于简易程 序案件），尽量使举证期限缩短便于案件尽快进入审理，另一方面也 可以使当事人在某种程度上认可法院指定的举证期限。还有的法院在 举证期限未届满就组织庭审，庭审结束后再让当事人继续举证。而大 多数的法院却认为，前两种做法的施行其基础必须是当事人自

42、愿协商 一致，但现实中原被告双方涉讼后存在的敌视心理，难以把双方当事 人召集在一起进行协商，徒增法院的工作量，因此不如直接指定举证 期限更方便尽快开庭审理。至于后一种做法其弊端是显而易见的。首 先，这种做法违背了民事诉讼法和证据规定的操作程序，使 举证期限贯穿于庭审的过程中，不利于案件的审理。其次，这种循环 举证最终会导致民事诉讼的审理结构成为一种可逆性的审理结构，以 致法院不得不重复开庭审理。再次，在一方当事人没有律师代理的情 况下，多次举证可能会影响到当事人诉讼权利的行使，还可能使庭审 的争点处于不确定的状态，导致庭审效率低下，背离设立举证时限的 初衷。 出现此种情况的原因，从客观方面分析

43、，存在协商举证期限和指 定举证期限的时序问题。根据证据规定第 33 条第1 款的规定， 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人 送达举证通知书。而举证通知书的内容之一就是由人民法院根据案件 情况指定举证期限。而在此种情况下原告刚刚知道自己的起诉被受 理，被告也仅仅知道自己有诉讼发生，因此要求原被告双方在此之前 协商举证期限是不现实的。从主观方面分析，是由于对设立举证期限 限度的认识问题，特别是多数当事人的法律素质普遍不高，对法律知 之甚少，而我国又没有推行律师强制代理制度，当事人没有协商举证 期限的意识。如果由当事人自行协商举证期限，当事人一般都是从自 己的利益出发，希望举

44、证期限越长越好，其结果，协商的期限一般都 会长于法院的指定期限，与案件的实际需要相背离，徒增审判周期， 影响审判效率的提高。因此实践中召集双方当事人协商以改变法院指 定的举证期限多数是行不通的。 我们认为，法院指定举证期限应与当事人协商举证期限并行，不 应简单认为应以法院指定为主，以当事人协商为辅。最高法院之所以 明确规定举证期限可以由双方当事人协商一致，是为了尊重当事人之 间的诉讼契约。而且，如果当事人能够通过协商解决举证期限，可以 减少由于法院指定举证期限而带来的当事人不信任的压力。当事人协 商举证期限，有助于确保当事人对诉讼公正的信心，加强法院的权威。 由于法院的角色是居中裁判，其目的就

45、是为了解决当事人之间存在的 纠纷，如果当事人就举证期限协商一致，无论对法院还是当事人，都 是有好处的，这也有利于纠纷的解决。为了鼓励当事人协商举证期限， 应强化法院对当事人的举证指导。 至于二审程序，由于该程序证据的提供仅限于新证据，因此当事 人如果没有新证据提供，就没必要指定举证期限。当事人在二审程序 中提供新证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需 要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。这里区分了开庭 审理和不开庭审理两种情况，在开庭审理的情况下，当事人可以在开 庭审理时提供新证据，因此指定举证期限就必须界定在开庭审理时。 这里的开庭审理时提供新证据应该理解为最迟到法庭

46、辩论终结前。对 不需要开庭审理的，举证期限只能由人民法院指定，不能由当事人协 商，新证据应当在人民法院指定的期限内提出。 （二）简易程序中的举证期限 适用简易程序审理案件，不受证据规定第 33 条第3 款的限 制。实践中如何确定简易程序的举证期限，各法院的做法不一。有的 法院统一规定为5 日，有的为7 日，有的为10 日，有的根据答辩期 指定 15 日，但均不依案件的具体情况在指定的期限上有所区别。在 座谈中，许多基层法院的法官建议统一规定简易程序案件的举证期 限，以避免做法不同而导致当事人的误解。此外，对简易程序转为普 通程序案件，是否再次重新指定举证期限，由于证据规定没有明 确规定，实践中

47、都是由各基层法院自行掌握。有的是在已指定的期限 上补至30 日；有的重新指定30 日；有的法院根据案件情况不主动指 定，只有当事人提出申请后，才会指定；有的法院根据案件情况，若 认为当事人已经完全提供证据，则不再指定期限，若提供的证据还不 充分，则再指定一定期限。 我们认为：对于简易程序的举证期限，没有必要规定统一的举证 期限，因为每一个案件的具体情况不同，所需的举证期限也不同。法 官应根据案件的具体情况，指定不同的举证期限，当然也要兼顾到当 事人的协商。至于是否会导致一些不公正，这就需要法官根据具体情 况综合判断。这种判断标准，属于法院自由裁量的范畴。不过，虽然 对适用简易程序的案件指定举证

48、期限是法院的权力，但也应当注意当 事人协商举证期限的权利。至于简易程序转为普通程序的案件，这时 举证期限已届满，所以程序的转换与举证期限并没有必然的关系，法 院也没必要再次主动为当事人重新指定举证期限。当然，由于个案情 况不一，为了保护当事人的诉讼权利，如果当事人以有新证据为由提 出申请，法院就应当给予一定的举证期限，但只能发生举证期限的延 长而非重新指定举证期限。 （三）当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉后，举证期限的确 定 证据规定第34 条第3 款规定，当事人增加、变更诉讼请求 或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，但并没有规定在当事 人增加、变更诉讼请求或者提起反诉后，人民法院是否

49、应再次重新指 定举证期限或当事人是否可以协商举证期限。在调查中我们发现，实 践中有两种做法：一种认为反诉是一个独立的诉讼，应重新指定举证 期限。但当事人增加或变更诉讼请求的，法院不应主动延长或重新指 定举证期限，应以当事人申请延长为主。另一种观点认为，无论是反 诉还是增加、变更诉讼请求都应重新给予当事人一定的举证期限。 我们认为，当事人的诉讼请求是其向对方提出的实体上的主张， 其存在的基础是一系列能够被相关证据证明的事实。因此一般来说， 无论当事人是增加或是变更诉讼请求，都意味着一系列相关新证据的 提出，有必要再次给予当事人合理的举证期限，以便当事人能够举证。 至于反诉，就其本质属性来看，它是

50、本诉的被告以本诉的原告为被告 所提出的独立诉讼，一般是针对本诉提起的，所以它虽然具有独立性， 但又与本诉有牵连性。因此如果反诉的证据有一大部分都已经在本诉 中提出，也没有必要一定要重新为反诉指定和本诉同样的举证期限。 如果当事人提出申请要求法院给予举证期限的，法官可以根据具体情 况，指定一个合理的期限。当然，当事人也可以协商举证期限。总的 来说，对于当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者提起反 诉的，法院应把握一点，即不能依职权主动延长举证期限或重新指定 举证期限。只要在当事人以需提供相应证据为由，申请延长或另行确 定举证期限的，经过法院认可后，才能发生举证期限的延长或重新指 定。 （四

51、）管辖权异议对举证期限的影响 根据法律规定，当事人对法院管辖权有异议的，应当在提交答辩 状期间提出异议。由于此时举证期限已经确定，异议的提出是否可能 导致举证期限中止，待管辖权确定后再继续计算呢？实践中有三种不 同认识：1.如果当事人在答辩期内提出管辖权异议，应该等待管辖权 确定之后，再重新指定举证本篇论文来自无忧文档 收集与整理，感谢原作者！期限。2.如果当事人指出管辖权异议，举 证期限中止，待管辖权确定后，举证期限继续进行。3.管辖权异议和 举证期限是两个不同的问题，二者之间并不存在必然的联系。当事人 提出管辖权异议并不影响当事人举证，举证期限应继续计算。 我们认为，第一种做法和第三种做法

52、都不可取。首先，如果待管 辖权确定之后再重新确定举证期限，不仅有违设立举证期限之初衷， 而且会影响案件的及时审理。因为法院在发出案件受理通知书时，已 确定原告的举证期限。管辖权异议的提出导致举证期限中断，缺乏法 律依据。举证期限与诉讼期间是不同性质的两个概念，不能套用时效 中断原理。其次，管辖权问题可能经过一审、二审才能确定，其间必 将花费大量的时间，如果等管辖权确定后再重新指定举证期限，势必 拖延案件的审理，不利于审判效率的提高。再次，一般来说，管辖权 异议的提出并不影响当事人举证，但是却会影响到当事人的其他诉讼 权利。例如，在被告既想提出反诉又对管辖权表示异议的情况下，被 告必先提出管辖权

53、异议，等管辖权确定之后再提出反诉，以避免先提 出反诉可能会被视为默认管辖。如果按照第三种观点，把管辖权异议 和举证期限视为两个问题，举证期限不受管辖权异议的影响继续进 行，这就会存在一种可能，即举证期限已经届满，管辖权还没有解决。 但证据规定第34 条第 3 款规定，当事人提起反诉，应当在举证 期限届满前提出。如果按照第三种做法，当事人的反诉权利就无法得 到保障。因此，我们倾向于第二种做法，即如果当事人提出管辖权异 议，举证期限应和答辩期同时中止，待管辖权确定后，举证期限继续 进行。 （五）诉讼中法官释明权的行使 证据规定第35 条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关 系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一 致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。据不完全统计，厦 门两级法院依据该条规定告知当事人变更诉讼请求的案件有 31 件。