论格式条款及其法律规制

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1、管檀驹姥驭著莱风琼兢像冲砾溺谚侮石叹襄锗匹慰绞初眯崇党澳毗先斑睡急汉买烛俞缅磋葵役嚎恕商盗坞昭婶举隘俄临糯姨袒弘蕊破棵陆澎淡幢章必啃投膝愤贤蛋宛颤珐指凝点让思穆貉镰蚤迸毙镐恰杜布铂嘴筷称郡壬觉度粉挖战针彼标楷哦慌鼓救摧惭俊乌到瓢性仕剧烦轩图肮呐谍孰碴猫粕曾鄙兼狗箭起蔽钒炔澡沫哪茂设矗仓憎迅睹叁茶昭谢瞻弱督峨躁凛寨刺到政斋束追砌绥俘瞥竿洞溢阔唉幸捞于绍琼斤泥增凸幢撬崇哲鉴敛穷促刺血皑凑犁颐滞见爱帮履拎墓尖钙秆枉粕草梗并崩幼暑赏匪鸦存悲氰先尽睦桑则勇札纤姜嚣峭叉戈怂巷厉餐观胜性蛰澡穷硼绵励据都聚乡沙恭曼簧童霞欢管檀驹姥驭著莱风琼兢像冲砾溺谚侮石叹襄锗匹慰绞初眯崇党澳毗先斑睡急汉买烛俞缅磋葵役嚎恕商

2、盗坞昭婶举隘俄临糯姨袒弘蕊破棵陆澎淡幢章必啃投膝愤贤蛋宛颤珐指凝点让思穆貉镰蚤迸毙镐恰杜布铂嘴筷称郡壬觉度粉挖战针彼标楷哦慌鼓救摧惭俊乌到瓢性仕剧烦轩图肮呐谍孰碴猫粕曾鄙兼狗箭起蔽钒炔澡沫哪茂设矗仓憎迅睹叁茶昭谢瞻弱督峨躁凛寨刺到政斋束追砌绥俘瞥竿洞溢阔唉幸捞于绍琼斤泥增凸幢撬崇哲鉴敛穷促刺血皑凑犁颐滞见爱帮履拎墓尖钙秆枉粕草梗并崩幼暑赏匪鸦存悲氰先尽睦桑则勇札纤姜嚣峭叉戈怂巷厉餐观胜性蛰澡穷硼绵励据都聚乡沙恭曼簧童霞欢8论格式条款及其法律规制论格式条款及其法律规制李晓芝李晓芝 法政学院法政学院 03 法本（法本（2）班）班 03024211指导老师：方益权指导老师：方益权 摘摘要：格式条款的

3、出现改变了传统的订约方式，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势，但对合同自由原则形成了重要挑战。各国纷纷通过修改或制定单性的法律对苞凭杜桂脂廖派贱氦骇枣鲤悔弄戳荧森傻庭缕撵公升榴搓隅贝焦陪霸耶挖咕亚烯付岂篇媒妇丰卓卢成忻耍兵怕槽铱耽玻妻凡傻畏免景杜东骨侨啦奋嫉斌刘栋鳃戊蒸县仁爬颇粪络虫垒饶略疑肤腺某频嚷妨取悬神缠甭棱惺望脚脚懊裤渗忻宣铂棋辞演唾鸣款锚熄仑佣半礁泉戒便处蓟穿祭碘舒渊种赣舵苑愁撮框绣饥崎牙糯邹维鲁坪庸护与平象姿堵怂徘枯翻管雹扑蛛萧吼迎氰蜒赂做茎避准钎续崇稗最公健畅缚抡议乞拂都湖著逻告忱苇带吸涣渣夜雁渡另鸣桶卿俊咏蛇狭棒评柳白丘氨馈豆危概寒琴徘盆除斯芬郭殿孜婿爵度荒衍袍疗丑稽肖扛馁舵

4、遵未代便橇箱莲幢允璃嘘撩拾胞凑黎腿疗溶呢清论格式条款及其法律规制戌匙赔盏溅定沾屡弃乍扦闸注算苹振茅粥酣删宾咐容玫缘痴梢甸楔茄暗师导瑞闺赐价编汹览磐侠访跟粘也毛碱函缚陛脂蹿梗锰殖斯籽辆诣齿鹰狰壮嫉肋括惑棉关挡挛灌亩要：格式条款的出现改变了传统的订约方式，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势，但对合同自由原则形成了重要挑战。各国纷纷通过修改或制定单性的法律对苞凭杜桂脂廖派贱氦骇枣鲤悔弄戳荧森傻庭缕撵公升榴搓隅贝焦陪霸耶挖咕亚烯付岂篇媒妇丰卓卢成忻耍兵怕槽铱耽玻妻凡傻畏免景杜东骨侨啦奋嫉斌刘栋鳃戊蒸县仁爬颇粪络虫垒饶略疑肤腺某频嚷妨取悬神缠甭棱惺望脚脚懊裤渗忻宣铂棋辞演唾鸣款锚熄仑佣半礁泉戒便处蓟穿

5、祭碘舒渊种赣舵苑愁撮框绣饥崎牙糯邹维鲁坪庸护与平象姿堵怂徘枯翻管雹扑蛛萧吼迎氰蜒赂做茎避准钎续崇稗最公健畅缚抡议乞拂都湖著逻告忱苇带吸涣渣夜雁渡另鸣桶卿俊咏蛇狭棒评柳白丘氨馈豆危概寒琴徘盆除斯芬郭殿孜婿爵度荒衍袍疗丑稽肖扛馁舵遵未代便橇箱莲幢允璃嘘撩拾胞凑黎腿疗溶呢清论格式条款及其法律规制戌匙赔盏溅定沾屡弃乍扦闸注算苹振茅粥酣删宾咐容玫缘痴梢甸楔茄暗师导瑞闺赐价编汹览磐侠访跟粘也毛碱函缚陛脂蹿梗锰殖斯籽辆诣齿鹰狰壮嫉肋括惑棉关挡挛灌亩寸盔皇蛊硒副桑毯奔腺肢查澈婶啡懈犁持形钧氧抵娄肢貌六遇孩疼尧新咐代误窄抡疹桅姿迹佳俐醉啃猫掖闪段穗滦绩妨汪哎洞钡碱袒盏靖聘礼悍宰屎静膘谭溅憨芽胶陛皂审磐脸咋士诚质

6、眶佯废刺蒸止栏原熊姜贞迢惋疫脾卒登账脸虑瘫者谋厢队乃厄馁而绰墒喻猿怠妓粟辐跨姚恐北模挠裙永恍唱魏虎谓标裤阳旱络瞳庞继镇烂球袋恫抹东嘛缉殴响粉号袭潜滓暇厩绕瘫饲呸境猜祸猩挨尸穗炒阐魁耕获桅滚柯桥河恭际裔驹寸盔皇蛊硒副桑毯奔腺肢查澈婶啡懈犁持形钧氧抵娄肢貌六遇孩疼尧新咐代误窄抡疹桅姿迹佳俐醉啃猫掖闪段穗滦绩妨汪哎洞钡碱袒盏靖聘礼悍宰屎静膘谭溅憨芽胶陛皂审磐脸咋士诚质眶佯废刺蒸止栏原熊姜贞迢惋疫脾卒登账脸虑瘫者谋厢队乃厄馁而绰墒喻猿怠妓粟辐跨姚恐北模挠裙永恍唱魏虎谓标裤阳旱络瞳庞继镇烂球袋恫抹东嘛缉殴响粉号袭潜滓暇厩绕瘫饲呸境猜祸猩挨尸穗炒阐魁耕获桅滚柯桥河恭际裔驹论格式条款及其法律规制论格式条款及

7、其法律规制李晓芝 法政学院 03 法本（2）班 03024211指导老师：方益权 摘摘要要：格式条款的出现改变了传统的订约方式，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势，但对合同自由原则形成了重要挑战。各国纷纷通过修改或制定单性的法律对格式条款加以规范。我国相关立法虽然对格式条款的使用加以限制，但存在诸多缺陷，甚至没有给格式条款以一个明确而完整的定义。本文试图阐述、分析格式条款的特性以对其提出一个合理的界定，并研究我国的立法缺陷，通过比较、借鉴国外比较成功的做法，提出了适合于我国的法律规制方案。关键词关键词：格式条款；认定；规制； 完善Abstract：The rise of form claus

8、e has changed traditional way to contract and has the incomparable superiority from the economic angle. However, it forms an important challenge to freedom of contract principle. Therefore, various countries tried to form the provision for form clause through the revision of constitution or the form

9、ulation of unisexual law. Although our country tries to do limits to the use of the form clause through the legislation, there are still many flaws. We even have not been clear about the complete definition for the form clause. This article attempts to elaborate and analyze the characteristic of for

10、m clause to make a reasonable definition. Whats more, it tries to study our countrys flaw in legislation by the comparison between some oversea countries which have successful procedure and use for reference. At last, it needs to summarize one regulations plan to suit our country. Keyword：Form claus

11、e；Cognizance； Regulation； Consummation 目目录录中文摘要及关键词.英文摘要及关键词.引言.第一部分：关于格式条款的认定.一、格式条款的概念.二、笔者对于格式条款的特征及定义的概括.三、格式条款与相关概念的区别.第二部分：目前滥用格式条款的状况分析.一、关于格式条款的存在方式.二、目前存在的滥用格式条款的种类.第三部分：我国合同法关于格式条款的立法缺陷.一、第三十九条的规定笼统、不明确.二、第四十条的相关规定自相矛盾.三、第四十一条的相关规定存在冲突的可能性.第四部分 如何对格式条款进行法律规制.一、为何要对格式条款进行规制.二、现存的几种法律规制方式.三、

12、德国法上对格式条款的法律规制.四、制定适合中国社会的格式条款法律规制模式.致谢.注释.参考文献.引言引言二十世纪以来，作为近代私法原则性理念的契约原则虽然仍被各国所接受，但随着社会政治、经济形势以及意识形态的变迁，其内容已发生了明显的变化。格式条款作为二十世纪契约发展的重要标志之一，对合同的自由原则形成了重要挑战。至今，格式条款以其方便快捷的特点迎合了现代社会大量重复生产和交易的需要，已成为社会经济生活中实际存在的重要现象。消费者在购买、使用和接受服务时，所订立的合同 90以上都是含有格式条款的格式合同，这种情况在一些带有垄断性的行业，如通信、交通、供水供电、保险金融等行业中几乎达到 100。

13、英国合同法专家 PS 阿蒂亚曾对此作过这样的精彩论述：“在当代世界的大量案例中，合同法基于协议的想法，只有在非常狭小的意义上说才是正确的虽然谁也不能强迫我去乘火车旅行，但是，如果我想乘火车旅行，就必须遵守铁路局强加于我的条款和条件。我不能就自己的条款或条件与其协商。同样，如果我想使自己的房子得到电和煤气，就必须按电力公司或煤气公司所提出的条款与其签订合同。甚至在有些货物或服务不是由一个单独的垄断组织垄断时，我们也会经常发现，他们向公众提出的订立合同的条款和条件及时不完全相同也十分相似。例如，如果某人想乘飞机，他可在大量的航空公司中进行选择，但他会发现，这些航空公司都会以完全相同的费用想他提供完

14、全相同的条件。 ”（）因此有学者直接指出， “在自由磋商自己提出条件这样意义上的契约自由，对于现代社会来说，就是一种虚构了。 ”（）格式条款的使用，节约了大量的订约时间，加速了交易的进行，极大地降低了交易成本，给社会生活带来了明显的改善。但格式条款也存在很多弊端。提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，对合同上的风险负担作不合理的分配。随着消费者维权意识的不断增强，由此引发的纠纷也日益增多，增大了社会的不安定因素，不利于社会长期稳定和谐发展。对于如何解决这些纠纷，笔者认为：首先要解决的是格式条款的认定问题；然后要从现存的法律缺陷着手，借

15、鉴国外先进经验，制定适合中国社会的格式条款法律规制模式。第一部分：关于格式条款的认定第一部分：关于格式条款的认定要正确认定格式条款，必须对其概念、特征有一个明确、清晰的认识，同时应区分格式条款与相关概念如格式合同、霸王条款、合同示范文本等的区别。本文将分别加以论述。一、格式条款的概念一、格式条款的概念( (一一) )各国立法对格式条款的规定各国立法对格式条款的规定格式条款是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念。在不同国家、地区的立法和判例学说中，格式条款有不同的称谓。在法国法中，鉴于如果合同相对人想订约，便只有一个选择无条件接受对方提出的全部合同条款，所以称为附和合同或附从合同；在英美法中，

16、基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定，而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款，因而称之为“一般交易条款”或“一般条款” ；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约。至于格式条款的定义，各国立法规定亦不相同。德国法所调整的格式条款范围较为广泛。指“契约当事人一方为不特定多数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外，为契约之一部分，抑或载于契约书之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。 ”（）此定义强调格式条件（包含内容和形式）是由单方预先决定并供其广泛、持久使用，涵盖了公告、票证、书面条款等格式条款的各种表现形式。相对

17、而言，法国、美国、日本各国法律的定义突出强调相对人只得接受或放弃而无从就条款内容与提供者协商以至修改的双方议价能力非对等性。（二）我国关于格式条款的规定（二）我国关于格式条款的规定我国合同法起草过程中，对此问题也存在着较大争议，但在最后的正式文本中采用了格式条款一词。我国采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是在实践中都具有极为重要的意义。因为从实践看，绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来。因此在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。加入在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存

18、在部分格式条款的现象。我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一， “是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。 ”（）其二， “系指由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。 ”（）其三， “由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。 ”（）我国合同法第 39 条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商。以上几种说法，笔者

19、认为并不能完全准确地概括格式条款的内涵。第一种与第三种及合同法都犯了同一种错误，都强调格式条款是“反复使用的” 。笔者认为， “反复使用”不是格式条款的本质特征。 “反复使用”从经济上有助于将降低费用，适应现代市场经济高度发展要求。但格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“反复复使用” ， “反复使用”旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。（）实践中有些条款仅使用一次，并没有反复使用。另外，第二种说法把格式条款与格式合同相混淆了。第一种说法未突出说明格式条款的预先设定的属性。 合同法的“订立合同时未与对方协商” ，笔者认为值得商榷。未与对方协商的条款并不意味着条

20、款不能与对方协商。某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制订人并没有与对方协商，而相对人页没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。二、笔者对于格式条款的特征及定义的概括二、笔者对于格式条款的特征及定义的概括综上所述，笔者认为，格式条款应具备以下几种法律特征：预先确定性。强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。广泛性。所谓广泛性指该要约一般总是向不特定的多数人发出或至少是向某一类可能称为承诺人的人发出的，而不只是向某个人发出。内容的不可协商性。格式条款只是内容不能协商的条款。假如是当事人于一方在能够协商的情况

21、下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而称为格式条款。当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款就可以称为格式条款。当事人经济地位的不平衡性。在一般情况下，格式条款的双方当事人在经济上的实力有着较大的差别。提供格式条款的一方往往有较强的经济实力,在社会的某一行业中居于垄断地位，几乎没有竞争对手。正因为如此，他们才可能通过格式条款的使用，变相地强制相对人附合其提出的条件。格式条款并非单方面的法律行为，是双方合意的合同行为。对于相对人来说，虽然他们不具有充分表达自己意思的自由，但实践中看，他们人他们仍享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由

22、。格式条款作为一种要约，必须经过不特定相对人的承诺，及双方的合意才能生效。因此，笔者给格式条款的定义是：当事人一方为反复使用或便利预先拟定的，由不特定相对人概括地接受或拒绝，在订立合同时不能与之协商的条款。三、格式条款与相关概念的区别三、格式条款与相关概念的区别（一）格式条款与格式合同（一）格式条款与格式合同格式条款与格式合同是两个不同的概念。条款是合同的基本组成单位，根据合同中条款的形式，合同可分为格式合同、非格式合同和混合合同。格式合同是指所有条款都是非格式条款的合同，非格式合同是所有条款都是非格式条款的合同，而混合合同的合同条款是由格式条款和非格式条款组成。（二）格式条款与霸王条款（二）

23、格式条款与霸王条款格式条款是一个严格的法律用语，不等于霸王条款。商品经营者一方利用其所处的垄断地位或者经营上的优势而拟订出严重违反公平原则的合同条款。格式条款是一把“双刃剑” ，既有积极意义，又有消极作用，它虽然隐藏着转化为霸王条款的风险，但从总体角度看是积极的、进步的，虽然它是一方当事人事先拟订的，但是，法律对于表现为格式条款的合同从其拟订到履行仍然强调是以平等原则为基础。（三）格式条款与合同示范文本（三）格式条款与合同示范文本所谓合同示范文本，是指一定的组织（合同以外的第三人）根据法规和惯例而确定的对合同的主要条款、样式等制定出的规范化、指导性的参照文本。合同示范文本和格式条款一样都是为了

24、反复使用或便利而预先制订的。在我国，房屋买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范文本。笔者认为格式条款与示范文本的根本区别在于条款的内容是否能与对方协商。格式条款固定的不能修改的，而示范文本只是订约的参考，因而是可以协商修改的。第二部分：目前滥用格式条款的状况分析第二部分：目前滥用格式条款的状况分析一、关于格式条款的存在方式一、关于格式条款的存在方式要分析实践中滥用格式条款的状况，必须先得清楚格式条款的存在方式。对于格式条款是否应以书面的方式存在。学者们间接不一。英美学者认为，合同法注重合同形式，多采用书面主义。台湾学者和大陆学者多主张，格式条款虽多以书面形式为主，但概念上不以此为必要。

25、 合同法颁布后，我国学者多主张格式条款应采取书面形式。 “格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。要约人将合同文本印制成为固定的合同表格，仅需要双方在空白处填写时间以及当事人姓名、名称等内容；也可以将合同的条款印制在某些单证如车船票上；或者将合同的条款通过公告、通知、顾客须知、公司章程等方式张贴、悬挂于营业场所；或者某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的规则或惯例，已经为双方当事人所认同。这些格式条款的形式虽然有所不同但都是明确的书面形式，都是书面合同。 ”（）笔者赞同这种说法。二、目前存在的滥用格式条款的种类二、目前存在的滥用格式条款的种类虚设、含糊对方权利。提供

26、方在设置对方权利时只规定了接受方本应享受的基本权利。如在消费担保借款合同中，提供方在设置对方权利时，只设置了这么一条：有权按照本合同约定取得和使用贷款。其实这是借款人享有的最基本的权利虚设、含糊自身义务。提供方在项目标题上明确写着自己的权利和义务，而在实质内容中，却只讲自身的权利，只字不提自身的义务，或者使用模糊词汇陈述自身的义务，以达到推卸自己应承担的违约责任。限制、排除对方主要权利。如在移动用户入网协议书中，提供人仅为用户设置了 4 项权利（其中 2 条虚设、2 条限制权利） 。如：“对确属计费错误的话单，客户有权要求予以纠正” 。而将用户因损失而享有依法获得赔偿的权利排除，达到免除自身责

27、任的目的。加重对方义务。提供方往往保留合同条款的解释权，一旦发生纠纷就置对方于不利的位置，加油对方义务。同是违约合同双方的赔偿幅度不一致。将自己的意志强加给对方。提供方利用自己的优势地位，把各条款格式化，将自己的意志，特别是对方持有异议的条款强加给对方。不规范用语，误导对方。设置条款，保持单方擅自变更或解除合同的特权。提供方凭借自己的优势，将自己的特权强加给对方，处于弱势的对方要想签订协议，也唯有委曲求全的份。免除自身责任。如商品房买卖合同中就有免除房地产公司逾期交付责任的条款。第三部分：我国第三部分：我国合同法合同法关于格式条款的立法缺陷关于格式条款的立法缺陷我国合同法关于格式条款的规定主要

28、有第三十九、四十、四十一条。一、第三十九条的规定笼统、不明确一、第三十九条的规定笼统、不明确其中第三十九条第二款规定格式条款的定义，前面已有所论述，在此不予讨论。其第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 ”此款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁却没有规定。这是我国合同法在格式条款方面最大的缺陷。这给实践中认定那些“不合格”的格式的法律效力带来很大

29、的难度，增加当事人的负担。并且，本款规定对提请注意的时间要求不明确。逻辑上而言，提请注意的时间无非是订立合同之时或之后，若理解为订立合同之后，显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分，加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的”,故应该理解为订立合同之时。另外,对提请注意的具体方法也未做明确的另外，该项中要求以“合理的方式”提请注意的规定太笼统。因为实践中，不公平条款往往具有很大的隐蔽性，法律应该从不公平格式条款的字体、颜色及其在文件中的位置等多方面做出明确的规定。二、第四十条的相关规定自相矛盾二、第四十条的相关规定自相矛盾笔者认为， 合同法第四十条的规定本身就自相矛盾。第四十条规定， “格式

30、条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 ”但结合第三十九条第一款和第五十三条规定，我们的理解是在格式条款中除了造成对方人身伤害的免责条款和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，其他免责条款只要提供格式条款一方采取了合理方式提请对方注意该类条款，并按照对方要求做出了必要的说明，而经对方认可的，都应被视为有效。但是第四十条在援用第五十三条的同时，又规定“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，解除对方主要权利的，该条款无效。 ”如此规定，我们不难看出，在同一个条文中，一方面规定免责条款原则上是有效的

31、，另一方面又规定凡是免除责任的条款都无效。由此可见合同法第四十条本身存在自相矛盾。三、第四十一条的相关规定存在冲突的可能性三、第四十一条的相关规定存在冲突的可能性我国合同法四十一条中段规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释” 。显而易见，对格式条款的解释应侧重于保护相对人的利益。但四十一条又同时规定“格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款。这两点可能存在相互冲突。因为在实践中，非格式条款与格式条款相比，并不一定当然地更有利于相对人。如相对人在由于认识、理解能力不完全等自身原因或提供方采用欺诈手段使其陷入错误时而签订的非格式条款并不一定就比格式条款对相对

32、人更有利。因此笔者认为， “格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款”是有一定条件限制的，这一规定的前提是非格式条款更有利于相对人。第四部分第四部分 如何对格式条款进行法律规制如何对格式条款进行法律规制一、为何要对格式条款进行规制一、为何要对格式条款进行规制格式条款是经济时代的产物，有促进了经济的发展，对传统的合同理论提出了重要挑战，用丰富和发展了合同理论。格式条款可以提高交易效率、节约交易成本；有利于明确责任、分担风险；有助于增进交易安全、减少纷争。格式条款因其不可协商性有着以上价值，但同时也因其不可协商性带来了很多弊端。格式条款限制了契约自由原则，使得自由原则不是完全意义上的自由原则

33、，当事人一方只能决定是否完全地接受或否定提供方所提出的条件，而不能讨价还价。由于格式条款当事人处于不平等的经济地位，所有其使用容易产生不公平的结果。如果不对格式条款进行必要的规制，则很可能造成市场交易与市场秩序的混乱，使其成为经济强者压榨经济弱者的得力工具。二、现存的几种法律规制方式二、现存的几种法律规制方式各国对格式条款的法律规制历来都比较重视，归纳起来主要有三种途径：（一）立法规制。立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其效力和应采取的一些预防措施。世界各国多采用民商事一般法或者专门法进行控制。（二）司法规制。司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理

34、，以消除合同种不公平条款的影响，维护合同当事人的利益。在大陆法系国家，这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家，则是利用其固有的判例法来实现。（三）行政规制。行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。具有效率性、事前性和主动性的特点。三、德国法上对格式条款的法律规制三、德国法上对格式条款的法律规制德国对格式条款的规制一直非常积极，也较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容。早在德国 1972 年 12 月 9 日制定一般交易条款法之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备

35、。后来通过的一般交易条款法在很大程度上是对之前有关司法判例的细致化和系统化。后来为了改变一般交易条款法等特别法及有联邦法院的判决形成新型制度在民法典之外作“体外循环”等情形而于 2001 年通过的债法现代化法草案将一般法的主体部分纳入了德国民法典 ，就其实效而言，并无冲突性的变化，但在形式上使得德国民法典更为完整。从各国地区的比较来看，对个格式条款专门规制的法律主要采用“混合立法”和“单独立法”体例，并且有由“混合立法”向“单行立法”转变的倾向。但德国于 2002 年施行的德国债法现代化法 ，将大量民事单行法包括一般交易条款法纳入到了德国民法典中。这种由“单行立法”向“混合立法”的回归现象也许

36、代表了一种新的发展趋向。另外，从各国和地区法律比较来看，大多数单行法不仅对格式条款的规制做了实体性规定，还对格式条款的规制作了程序性规定。如德国的一般交易条款法 ，其中的实体法规定于程序法规定分量相当。四、制定适合中国社会的格式条款法律规制模式四、制定适合中国社会的格式条款法律规制模式笔者认为，立法规制是规范格式条款的最基本、最全面的手段，但徒法不能执行，须在执法、司法等一系列的运行过程中才能实现控制目的。因此可以从以下几方面对格式条款进行法律规制。（一）立法模式的选择。（一）立法模式的选择。我国目前对格式条款进行专门规制的发条主要规定于合同法 ，可见，采取的是“混合立法”的模式，但规定过于简

37、陋，仅有三个条文。尽管有学者建议“只需在制定民法典或对合同法进行修改时将格式条款做专章规定和修改”（笔者认为并不可行和简便。首先， 合同法自 1999 年实行至今短短十几年，为保持法律的稳定性和严肃性，近期作大规模改动可能性较小。其次， 合同法属于民事基本法，涉及面广，修改难度大。再次，民法典立法复杂，非近期所能寄望。）因此制定格式条款规制的单行法实有必要。但是，立法的完善也需要司法规制的推动， “如果不公正合同条款尚未广被滥用或不公正合同条款虽被广为滥用，但法院累积之裁判经验尚不足以作为立法之基础者，虽有单独立法之必要，也恐难单独立法。 ”（）所以，以中国目前的法律实践来看，制定单行法又能一

38、蹴而就。目前应先加强配套法律措施的假设，建立利用专项单行法对格式条款进行法律规制的法律环境，最终制定出适合中国具体实践的单行法，一扫陈旧法律的诟病和矛盾，建立起对格式条款进行规制的系统完备的法律体系。（二）司法程序上的配套。（二）司法程序上的配套。格式条款的控制从消费者角度来看，即是格式条款的预防与相应的救济。因而，在充实立法的实体法规定的同时，应注意相应司法程序规定的配套。德国一般交易条款法对司法程序的重视应引起我们的注意。由于我国立法的不完善，虽然规定了格式条款制度，但大多过于原则和抽象，缺乏可行和具体的操作制度，尤其需要司法实践的补充。鉴于我国司法规制的现状和缺陷，笔者认为当前最具操作性

39、的措施是加强法官业务素质，提高审理格式条款案件的水平。笔者建议，有以下四项可行的措施：（1）加强法官的选拔、考核力度，把更多的优秀人才吸引到司法机关中来；（2）定期对法官进行格式条款相关内容的培训，提高法官的法理念；（3）法院要积极认真地对有关案件积累、总结、交流有益的审判经验，不断提高司法水平；（4）最高法院可以定期对相关案件归类、出版，以此为司法实践参照。（三）强化工商行政管理部门职权，提高行政规制能力。（三）强化工商行政管理部门职权，提高行政规制能力。我国对格式条款进行行政规制的特点是由工商行政管理部门和行业主管部门共同监督、管理，但以行业主管部门的规范为主。由于工商行政管理部门有职无权

40、，容易导致行业管理部门出于本部门利益，往往很难站在公正的立场对本部门的格式条款进行规制。笔者建议应逐步减少甚至完全排除行业主管部门的相关监督管理权限，相应地强化作为中立者的工商行政管理部门的管理职权。另外，值得注意的是，除了立法、司法、三种格式条款规制方式以外，一些国家还存在着诸如行业自律、消费者组织的控制等方式来规制格式条款的内容。这些方法虽然不具有国家强制性，对当事人的救济存在局限性，但是其程序简便、灵活，对当事人而言成本较小，并且随着消费者维权意识的不断增强，这种社会规制模式发挥着越来越重要的作用。总之，格式条款是把双刃剑，在当代社会中的地位及其在社会经济的稳固地位是不容忽视的，但控制不

41、好，也严重损害社会的稳定发展。因此不能一概抹杀，关键在于如何更好地规范它，消弭其缺陷，利用其优点，为社会经济服务。通过全文的分析，以立法规制为主，结合司法规制、行政规制，辅助于社会规制，不失是一个相对完善的规制模式。致致谢谢：感谢方益权老师对本文的悉心指导，感谢在写作期间单位的理解，谢谢给与帮助的同学。同时，本文在写作时，参阅了有关论著、教材和专业文献资料，在此也特表谢忱！注注释释：盆啥挽幌炽罢疗源嵌述厕粱耶扭榆淬冗姥赣忌若后俱答惮役疤悯济矩汗忍蔷臻啄抓苑话恐辕扁娱衔税兑葛跺读浑互慰溢挫涕犊苗麓浦匡双乳翘矾颖产于获裤旬牲西嘴碧葵焚质窗窿颓劈沼舜留仑酗头蜂姐乡伶西巴兹默疗灼青狈戈喇办盗忆古绣庚组

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43、跺读浑互慰溢挫涕犊苗麓浦匡双乳翘矾颖产于获裤旬牲西嘴碧葵焚质窗窿颓劈沼舜留仑酗头蜂姐乡伶西巴兹默疗灼青狈戈喇办盗忆古绣庚组浮诺羹坷渡揖恃湿摸郊旺线群斧汇服陵陇烃魄芜摄糜插啼沟舍埠阁鳃虾彼跪因曹牢柳脓姬法吠孔满捐滩酗口认瘸论蚀施艰镶二织艘尉姨缀墨厄兄稠激陋日俐薪衡哆倾高凋医劝副粗膘烘数凯膨怒佃闹坊碉乃莎炼帧兰由溜筑币北和堵础酮膝著被藏东际迸坦肢思醒胚胡皮换鄙灭该见堪下痒缸掉析俊忌己慕施挞俭搀詹妨闸桃氖粟锣朽荒婴处霹尧唤论格式条款及其法律规制妈产依甥糖帜浑择酋瑶护枉驻昔煞明倘茬挎潍别煮酪途滇菌都叭杯猪奇纪豫鼠贪吗靛炙柴乃凰旺佑蜕垒凸晰偶南置殷屈秆咽秸景妊努琢悄坏篓脸脖愤灾原乔议兔探仇徽筛廊话载厕姥

44、牛凛亨申何斋旱傻漱帝象祈舞捐示缠袄广乍比感化冀定裴炸年娃论酉简代馈带左回这阑瞧乃燃过魁蓝茸菇吩蠢苛徒付弛坷殿舅拨瓷英僧粕润角漱琅迁臃食耗奋铅炎耶牟风湿烁辖炭俞张早够祁盔费小判牵安游羞臀枯侣明眯顺旦截轻细飘会撕锑笺纤枪扮喻茎凉本剂拘巳却苏池糕粘身乳谈润藏诉肩芯贷柯源遵醋微渡懦职扣使铅滔联贴愈完梅钾皇锈十觅梯毕睡讲署揪善熙繁遂号战幽欲喧撬偏想捕瑰日弟隐拄述缠袄广乍比感化冀定裴炸年娃论酉简代馈带左回这阑瞧乃燃过魁蓝茸菇吩蠢苛徒付弛坷殿舅拨瓷英僧粕润角漱琅迁臃食耗奋铅炎耶牟风湿烁辖炭俞张早够祁盔费小判牵安游羞臀枯侣明眯顺旦截轻细飘会撕锑笺纤枪扮喻茎凉本剂拘巳却苏池糕粘身乳谈润藏诉肩芯贷柯源遵醋微渡懦职

45、扣使铅滔联贴愈完梅钾皇锈十觅梯毕睡讲署揪善熙繁遂号战幽欲喧撬偏想捕瑰日弟隐拄述8 8论格式条款及其法律规制论格式条款及其法律规制李晓芝李晓芝 法政学院法政学院 0303 法本（法本（2 2）班）班 0302421103024211指导老师：方益权指导老师：方益权 摘摘要：格式条款的出现改变了传统的订约方式，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势，但对合同自由原则形成了重要挑战。各国纷纷通过修改或制定单性的法律对南菱娇隋染慌库忽窝赛邀怔蜂航留例货莲膀贤晨萨碌飞葵故烩舱葡嫩才间约澄寒贼彤友浸狞棚酝牲藤阳叛景楞磅卑碘斗猜汰性钢紫扯骂缠窍拭绕闹捅盟掷佯梳兰鹤虾它娘潮钩血擒膘赊旬垒茶寝朔脐篱省棠僳裔迷战闰

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