法律分析：反垄断法下价格歧视之竞争损害分析

《法律分析：反垄断法下价格歧视之竞争损害分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律分析：反垄断法下价格歧视之竞争损害分析（17页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、反垄断法下价格歧视之竞争损害分析反垄断法对价格歧视行为规制的核心要件是竞争损害。竞争损害因竞争主体不同而不同。在一线竞争下，美国反垄断法司法实践对竞争损害的评价与经济学结论一致，欧盟反垄断法理论及欧盟委员会指南虽肯定竞争损害适用经济效率标准，但欧盟法院未能真正践行。在二线竞争下，美国反垄断法理论对竞争损害的评价与经济学结论已趋合一致，司法实践也大为缩小两者的差距，而欧盟司法实践仍使两者分离。我国司法实践应借鉴美国与欧盟反垄断法竞争损害认定的经济效率基础，舍弃法律形式主义保护竞争者的弊端。价格歧视在社会生活中是一个普遍现象：在商场买一件商品的价格通常要比买多件商品的价格贵一些；航空公司售票时，同

2、一航班针对不同顾客收取不同价格，在不同的时间点收取不同的价格；生产企业对于其不同经销商收取不同的批发价格，等等。这些事实展示了相同条件的客户被收取不同价格的特征，此等司空见惯的事件是不是反垄断法要规制的价格歧视？类似的引起争议的事情是： 2013 年 10 月 20 日，我国中央电视台播出一个节目是星巴克咖啡全球市场调查，对星巴克咖啡在全球不同地区的售价进行了比较。以人民币来计算，在北京的售价最高 27 元/ 杯（ 354 毫升），孟买的价格为 14.6 元，等等。鉴此，该节目认为星巴克的行为构成价格歧视，应予以制裁。不仅生活中所存在类似行为，司法实践中也存在相应的案例，如北京市第二中级人民法

3、院审理的周某诉中国移动价格歧视案即为典型。可惜的是，此案并非以判决方式结案，而以双方调解而告终，失去了一次司法适用阐述和分析价格歧视法的机会。那么此类行为是否符合我国反垄断法第17 条第 1 款第 6 项规定的价格歧视，从而受到反垄断法谴责？我国反垄断法规定，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。由此条文规定来看，似乎前述事例符合此条规定，应受到反垄断法的制裁。果真如此？此问题的答案涉及价格歧视行为的对象是否包括终端消费者。换言之，价格歧视的对象是否以竞争损害为限制要件。如果价格歧视的对象是终端消费者，而且消费者之间无相关竞争关系，似乎无竞争损害可谈，然而在特

4、殊情形下，对终端消费者的价格歧视作为损害竞争手段时，就具有违法的可能性。因此竞争损害对于价格歧视的违法性不言而喻，有必要分析价格歧视行为竞争损害的体现，其属于价格歧视违法性认定的构成要件之一。因为欲判断价格歧视行为应受此条规则，必须要具备三个要件：第一，争议行为构成价格歧视；第二，价格歧视损害了相关市场竞争；第三，不具有抗辩的正当理由。其中 “损害竞争 ”系属违法要件。曾有学者在相关论文中提及竞争损害，但1仅将竞争损害作为价格歧视的一个要件进行简要分析，未充分详细论述竞争损害的标准变迁。本文以美、欧垄断法作比较，尝试分析价格歧视的竞争损害体现。一、反垄断法认定一线竞争损害对经济效率标准的重视针

5、对价格歧视行为受害的竞争主体不同，美欧反垄断法及其理论将竞争损害分为两种类型，一是损害价格歧视提供者及其竞争者之间的竞争，其被称为一线竞争，二是损害价格歧视提供者下游客户之间的竞争，被称为二线竞争。此处仅分析第一线竞争损害，第三部分分析二线竞争损害。（一）美国反垄断法对一线竞争损害认定变迁：经济效率理论与司法实践的统美国关于价格歧视规定见于 Robinson-PatmanAct，对于该法的理解必须植根于其立法背景与目的。其实价格歧视不是一个新问题，美国早在1887 年就制定成文法 Interstae CommerceAct 来制止铁路运输者从事不公平的歧视，其认为对于相同的服务收取不同费用即构

6、成歧视。随后，美国于1914 年制定成文法 ClaytonAct，在其第 2 条规定了价格歧视。其禁止的条件是，价格歧视具有降低竞争或趋于垄断的可能性，但是此种禁止性规定限于掠夺性定价，并不包括实施歧视价格行为者的下游客户之间的竞争受到破坏。随后，在谷物、食品和药业等行业中，大型连锁店的形成，相对于小型零售货店，具有优势竞争条件，能从上游出售方获得较低的购买价格，导致小型零售商失去大量业务。面对众多的小型企业等压力， 1936 年美国国会又制定了Ronbinson-PatmanAct，以弥补 Clayton Act 的不足，规定了价格歧视行为者下游客户之间的竞争损害。由此美国反垄断法对于价格歧

7、视的规制出现了两层价格歧视。虽然有学者认为，由于该法存在诸多问题，司法部自 1997 年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本把它忽略不计了。但是，其似乎并不影响私人诉讼中适用该法，因为此后仍有大量案例出现，只是法院在适用该法时对其进行狭义解释罢了。美国反垄断法对于价格歧视的价值判断经历过两个阶段，以20 世纪 70 年代为划分点， 70 年代前的反垄断法以公平作为价值判断标准，认为价格歧视是违法行为；之后以经济学为价值判断标准，认为价格歧视是一种竞争行为。一线价格歧视在 Robinson-Patman 规定行为非法，授予价格歧视的出售商与其竞争者之间的竞争受到损害或破坏或被阻止。据此条文的

8、文义解释，可以认为价格歧视提供者对其竞争者的损害等同于竞争损害，此种文义理解与美国反托斯法目标相左，但是此种矛盾的规定不仅在美国联邦区法院得到支持，而且在美国最高法院所审理的著名案例也有相同的体现。此种司法实践与竞争法理念的不合谐，使得法院仅关注那些受到歧视价格损害的竞争者，没有分析整个竞争市场是2否受到影响。实际上，竞争者个人受到损害实属市场竞争正常的结果：市场行为者从其竞争对手中夺走相应的生意，使竞争对手受到损害，是竞争活动的良好体现。美国法院不合理的司法实践在20 世纪 70 年代得到改观，其第一个案件涉及并购，法院没有支持联邦贸易委员会的观点，认为其没有提供经济学上可行的证据，以证明并

9、购可能对竞争造成不利损害。BrookeGroup 案正式宣告以往司法错误实践的结束，认为Robinson-PatmanAct 所涉及的一线竞争损害案子必须符合谢尔曼法对掠夺性定价所要求的证据，只有歧视性价格低于成本，否则第一线歧视并不违法。美国法院对于一线竞争损害的司法认定重新回到谢尔曼法的规定，是法学与经济学对话的体现。前已述明，并非所有的价格歧视均造成竞争损害，仅降价达至损害市场竞争时才符合美国反托斯法的目标要求。换言之，美国对于一线竞争损害的法律定位已从本身违反规则的适用改为合理规制。可见，美国一线竞争损害与掠夺性定价具有同等功能，是将相关竞争者驱逐出市场，破坏整个市场竞争，其主观目的明

10、显是限制竞争，而不仅是个别竞争者之间的竞争。（二）欧盟反垄断法对一线竞争损害认定的变迁：经济效率理论与司法实践貌合神离欧盟关于价格歧视的反垄断法规定体现于欧盟运行条约102 条（c ）项，从条文的字面看， 102（c ）项禁止的是价格歧视提供者客户之间的竞争破坏。相比较美国的法律，似乎欧盟法规定更合理，因为该条文规定了价格歧视所引起的法律后果，将客户置于不利的竞争地位。然而在司法实践中，欧盟法院却米取不同的方法，在早期的两个经典案件United Brands、 Hoffmann-LaRoche中，审理法院均未对 102（ c）规定的竞争损害后果进行分析。前者虽然United Brands公司分

11、别向几个不同国家的香蕉分销商提供不同的香蕉价格，然而这几个分销商位于不同的市场，分销商之间彼此无竞争关系，不同的价格无从导致它们处于不利的竞争地位。审理法院没有如此分析和认定，却以United Brands 公司的定价实践等同于沿国家疆界划分了香蕉市场，违反了共同体单一市场的目标。后案中涉及 Hoff- mann-LaRoche向其客户提供忠诚折扣的行为，根据购买者向出卖者购买的比例要求，出卖者给予购买者折扣。此行为明显是涉及102（c）规定的二线价格歧视，审理法院却将注意焦点放在忠诚折扣行为对出卖者及其竞争者的竞争关系破坏，即一线价格歧视，并以该条文作为依据，否定 Hoffmann - La

12、Roche实施的价格歧视行为。有学者对于欧盟忠诚折扣行为的法律适用进行了总结，认为涉及此类行为的案件，欧盟法院均以一线价格歧视行为来对待，因为这些行为被视为排斥性行为。不过并非所有的折扣行为均具有排斥性，那些数量折扣即非如此。 British Airways 案中，欧盟初审法院认为数量折扣是以统一的计划，3根据购买的数量增长而减少购买者的价格，此折扣条件对所有购买者一致，反映了出售者在大量交易中所发生的单位成本降低，其暗含了折扣与成本没有关系时，此种折扣可能更像忠诚折扣。所以，欧盟学者认为价格歧视认定应实行一案一审的方法，无法以一个标准划一定之。为什么同样是折扣行为，欧盟反垄断法实践却给予不同

13、的法律待遇？有学者总结认为这是欧盟竞争法关于折扣行为两分法实践所造成。此两分法就是将相关折扣分为忠诚折扣与非忠诚折扣，忠诚折扣最初系与排它交易相关，非忠诚折扣与排它交易无关，据此，对忠诚折扣行为适用本身违法规则。后将忠诚折扣的适用扩展至目标折扣及数量折扣，只是对于数量折扣没有适用本身违法规则而已。之所以对于折扣予以反垄断法禁止的原因就是，折扣具有排斥市场竞争的效果。换言之，所谓的歧视性价格也仅是排斥效果的所附属效果而已。既然将忠诚折扣等行为予以禁止，那么其应符合欧盟反垄断法禁止的条件，即阻止、扭曲和破坏市场竞争。然而，上述几个案例所分析的仅是歧视价格提供者与其竞争者之间的竞争关系，并非是相关市

14、场的竞争。恰如有的学者一语中的，对于价格歧视案件 “所考虑的并非支配公司产品或服务在其各客户之间的竞争，而应是一个特定市场的竞争 ”。然而，此种批评是否正确？如果从102 条规定来看，其相关条文规定是，对相同交易的其它贸易方适用不同条件，导致贸易方处于不利的竞争地位。此条文仅是要求此种不同条件如忠诚折扣使产品购买者处于不利竞争状态，此种不利的对象并非言明是整个市场，还是产品购买者的各个客户。这里暂且不论欧盟将此条文适用于第一线竞争本身有悖于法律规定，仅以条文规定来看，其规制的是个别竞争者之间的竞争，并非竞争者系属的市场竞争，故学者批评甚为中肯。在欧盟竞争法经济现代化后，欧盟委员会在指南采用“同

15、样有效竞争者 ”作为标准，来衡量折扣行为是否违反竞争法。此种方法显然已避免了保护效率低下的竞争者，因为只有与支配地位公司具有同样效率的公司之间才存在真正意义上的竞争。与该标准类似的方法为美国案例法所采纳。然而不幸的是，欧盟委员会虽然在其指南中如此规定，司法实践却背道而驰，在具体案例中仍然没有完全放弃以前的形式思维。在此以较为新近审理的Tomra为例加以说明，欧盟委员会认为 Tomra 行为构成忠诚折扣，具有排斥市场竞争效果，认定其违反竞争法规定，对此 Tomra 不服欧盟委员会的决定。欧盟初审法院在总结欧盟法院关于忠诚折扣的以往判例所适用法律标准时，仍然坚持认为一个具有支配地位企业所赋予的折扣

16、要给予更多的特别注意，一系列一致的法院判决显示，忠诚折扣是客户要排它性或几乎排它性从具有支配地位公司获得货物。”从而重述了以往的案例法。4Tomra 提出，初审法院认为： “欧盟委员会无必要证明折扣行为的实际效果侵害了竞争，因为忠诚折扣易于限制竞争。 ”显然，欧盟初审法院仍然贯彻以往的法律形式思维，并没有实质遵循经济效果的合理分析方法。更令人值得深思的是，即使折扣具有排斥效果，只能证明竞争者从已供应的客户中排斥，并没有阻止剩余客户的竞争，因此无法证实反竞争效果。欧盟初审法院对此认为：“占有支配地位公司产生的排斥大部分市场竞争，不能以市场可竞争部分的存在可以充足提供一些有限竞争者为由，就证明行为

17、具有正当性。被排斥市场所在的客户本应有机会受益于市场可能具有的任何程度的竞争，竞争者本应在整体市场而非部分市场进行有效竞争。 ”显然，欧盟初审法院的思维已将折扣等行为具有排斥竞争固化为不可推翻的结论，并没有对一线价格歧视所损害的市场进行整体分析，还是局限于个别竞争者之间的竞争。此举意味着欧盟竞争法 102 条经济现代化的进程仍任重道远。二、反垄断法认定二线竞争损害对经济效率标准的忽视美国关于二线竞争损害的 “ Robinson-PatmanAct ”规定是，损害、破坏或阻止与下列人员的竞争：授予价格歧视者，即价格歧视提供者；接受价格歧视好处者，即价格歧视接受者；或价格歧视提供者客户与其客户的客

18、户。根据其文义解释，该法禁止的（ a）项是提供歧视价格生产者与其竞争者之间的竞争，（b）项规定的是歧视价格提供者的客户之间竞争，（C）项规定的是上述歧视价格提供者的直接客户与其另一客户的客户之间的竞争。由规定可以看出，价格歧视规定的构成要件是：一、歧视价格的存在。二、歧视价格提供者的客户之间的竞争受到破坏。三、歧视价格与竞争损害存在因果关系。此标准规定的损害显然是个人之间的竞争，此种个人竞争的保护与美国反托斯法的目标系属保护竞争相冲突。国会在制定 “ Robinson-PatmanAct ”时，首要目的是禁止卖者对其一个买者给予相应的竞争优势，明确寻求消灭大型连锁店对传统的小零售商所具有的竞争

19、优势。国会的上述 意 图 在 经 典 的 二 线歧 视 案 Morton Salt 中 得 到 明 显 反 映 。 法 院认 为Robinson-Patman 的立法史清楚表明，国会认为一个大型的购买者通过数量购买“”能力获得的相较于小型购买者的优势是邪恶的。有的法院甚至明确表明： “正如国会所理解那样， Robinson-Patman 法律所关心的仅是公平。 ”由此可见，第二线价格歧视体现的是对于歧视提供者客户之间的竞争，并非是整个市场竞争，个人之间的竞争保护无疑就是保护竞争者，同时，美国一些联邦法院也认为，“ Robinson-PatmanAct ”保护的是竞争者的损害，并非是经济竞争的损

20、害。而美国最高法院虽然对此已有认识，但其对此未有任何新的解释，只认为此问题不是法5院所要考虑的范围。故而，美国 “ Robinson-Patman Act ”保护的二线价格歧视所产生的反竞争，有反垄断法保护个人自由的历史车轮倒回之嫌。另外，对于第二线竞争损害竞争提出的疑问是，中间产品的生产者为什么欲消灭其客户之间的竞争？产品生产商的下游客户之间的竞争有利于生产商的利益，经济学家对此没有提供具有说服力的解释，相应地，法院对此问题的解决也得不到相应的经济学帮助。欧盟第二线价格歧视案件如何体现？有学者总结道，其适用分为两种情形：一种情形是产品供应者纵向一体化，另一种情形是产品供应者非纵向一体化。在供

21、应者纵向一体化情形下，供应者在下游产业中存在自己的子公司，供应商容易向其子公司收取较为便宜的价格，从而使其他独立运营商公司处于不利竞争地位。对此欧盟法院审理的 DeutscheBahn 案即属此例， Deutsche Bahn 是铁路经营者，有自己的下属公司 Transfracht,Transfracht从事海运集装箱运输服务，运行线路是从德国的各个港口进出。同样 Intercontainer 也是提供海运集装服务，虽然起始站均是德国港口，但其途经西欧的比利时与荷兰港口。 DeutscheBahn 向两个公司提供轨道设施服务时收取的价格不同，差额达至 2-77%的比例不等，明显使Interco

22、ntaine 处于不利的竞争地位。欧盟委员会与法院均认为DeutscheBahn 实施了价格歧视行为，且此种价格歧视严重限制了西欧各港与德国港口之间的集装箱运输，有利于通过德国各港口的进出业务。非纵向一体化的供应者没有直接或间接参入其下游客户，但其向下游客户提供的产品价格不同，使得一些客户的竞争处于不利地位。欧盟此方面的案例大多体现在运输服务中，如海运与空运服务之中，此类领域中产品提供者被授予绝对权以经营重要设施。仅以一例说明。 CorsicaFerriesII 案，领航公司是服务提供者，被授予热那亚港口领航的绝对权，实施强制领航服务，领航费用由领航公司固定并由国家审核通过。在两个意大利不同的

23、港口间执行海运贸易的船只，可以减少不同的基本费用。只有挂意大利旗帜的船只才能获得准许从事海运贸易，从而享受此等费用减少的待遇。CorsicaFerries 是经营于热那亚与科西嘉岛各个港口的海事经营者，无法享受此种待遇，其声称受到价格歧视。欧盟法院认为，条约102（1）和 106 条禁止国家机构帮助那些绝对享有提供强制领航服务的企业，使其针对不同的海事运输企业适用不同的费用，此不同的费用依赖于运输服务是成员国还是一个国家领域内的港口。显然，欧盟案例法所展示的二线价格歧视与美国并不一致，其适用的案例限于特定情形，如非纵向一体化的案例主要是基于不同国籍而产生的歧视，并非是同一国家之内的价格歧视，其

24、本质是基于共同体市场一体化要求而为。故真正适6用价格歧视的案例是具有特殊情形的纵向一体化案例，而美国并不以此为限，故欧盟的二线价格歧视案件适用范围较窄。三、反垄断法认定价格歧视竞争损害的经济学分析通过上述欧盟与美国竞争法对价格歧视的规定，可以看出两个国家司法实践所适用情况不同。在第一线竞争损害方面，美国案例法表明其与掠夺性定价具有一致性，只有在出售价格低于成本价格时才能认定第一线价格歧视损害竞争，而欧盟没有如此规定，其案例表明一线价格歧视适用竞争法的方法基本是两分法的形式主义，只要价格歧视属于具有排斥效果的忠诚折扣范畴，即为欧盟竞争法102（ 3）条所禁止，无需进一步深查排斥的竞争者是否属是无

25、效率，也拒绝了效率的抗辩。之所以存在如此不同的法律待遇，此与两法域竞争法采取的法律标准紧密相关。美国现行有效的案例法抛弃了以前的公平标准，而改用经济标准。所谓公平标准主要是涉及对小企业竞争机会平等的保护，从而使竞争法变成了竞争者保护的法律，违背了竞争法保护竞争宗旨。而经济标准注重的是价格歧视行为的经济效率，只要价格歧视最终具有效率就应受到法律保护，改变了以往不注重或忽视经济效率分析的缺陷。然由于效率存在多种形式，静态效率与动态效率，前者分为生产效率与分配效率，各个效率所关注的重心不同。生产效率关心生产者的收入与成本投入之间比例，分配效率是指将社会资源分配至利益发挥最大之处。动态效率是拋开现在的

26、生产效率与分配效率，而就将来效率取得而言。鉴于各国法律对于效率所采取的标准不同，对于同一行为的经济结论也就不同。由于静态效率作为标准属于常态，下面仅以静态的分配效率为参考，分析价格歧视的经济效果。（一）价格歧视的经济效率体现在分析经济效果之前，事先确定下价格歧视行为的类型，经济学对此典型划分为三类，第一类价格歧视为完全价格歧视。它是描述垄断者完全了解每个顾客的支付意愿，并对每位顾客收取不同价格。第二类价格歧视与第三类价格歧视是不完全价格歧视，前者是指公司提供不同的交易，由客户自我选择，其交易的价格总体是根据出售的数量而变化。后者是根据客户的特点，诸如性别、年龄、职业和区域等特点，对客户收取不同

27、的价格。由于完全价格歧视的成立前提是出售者完全掌握客户的全部信息，在现实生活中几乎不可能存在，但其对于分析经济效果具有好处。因此有必要分析完全价格歧视的经济效果。在完全价格歧视情况下，由于每个消费者均以其保留价格的消费意愿购得其需要产品，而以单一的垄断价格出售情形下，那些消费意愿较低的客户就不会得7到其需要的产品，降低了社会产量，损害了分配效率。因此价格歧视能够增进社会经济福利。但问题是此种福利增加是生产者的剩余，并非消费者剩余，消费者仅以其主观意愿支付的保留价格购买，如果其以低于保留价格购买还可获得剩余，但在完全歧视情况下没有任何剩余可谈。相反，获得剩余的是生产者。换言之，价格歧视的经济效果

28、是将社会剩余从消费者转移到生产者手中。此时，如果竞争法采取的是社会福利标准，完全价格歧视就是合法行为，因为其增进社会福利。如果是消费者福利标准，完全价格歧视行为则涉嫌非法行为，因为生产者福利增加是以消费者福利损害为代价，此处的损害是以完全竞争下消费者福利获得作为参考标准，衡量得出的结论。故而，现实不存在的完全价格歧视在不同的竞争法效率标准下，得出的结论可能不一致。在非完全歧视情况下，其经济效果如何？经济学家认为：“这种定价方案的分析是极为复杂的，而且，对这个问题也没有一个一般性的答案。与单一价格的垄断结果相比，不完全价格歧视可能增进、减少市场总剩余，或使市场总剩余不变。唯一确定的结论是：价格歧

29、视增加了垄断利润，否则企业就会选择对所有顾客收取同样的价格了。 ”也有学者进一步分析，第二类与第三类价格歧视的福利“含义也是模糊的，无论其采用什么样的标准（注：消费者福利还是社会福利标准）均是如此。总之，当价格歧视导致销售量增加时，与采用统一定价相比，消费者福利可能增加。鉴于不完全价格歧视的经济效果不确定性，因此没有充足的理”由将其贴上反竞争法的标签，不能适用本身违法规则，合理规则的适用将使价格歧视下的产生效率得以引用平衡，正确分析价格歧视的经济结论。（二）美欧价格歧视竞争损害认定中法律与经济学的合与分根据上述价格歧视的经济效果分析，现行欧盟竞争法对于忠诚折扣等价格歧视行为适用本身违法规则有违

30、经济学结论。其对忠诚折扣适用本身违法违则，忽视了其经济福利效果。因为相对于统一价格而言，它可以扩大边际消费者的消费量，使得那些本无法购买的客户得以满足需求，本身违法规则的适用没有考虑前述的经济效果，无法使忠诚折扣的反竞争效果与效率进行比较。更何况，忠诚折扣反竞争效果的成立基础也存在相应的缺陷，因为排斥竞争者虽然是反竞争效果的一种体现。但是具有此种效果的行为未必是反竞争行为，不能以倒果为因的逻辑来思维。原因是排斥竞争者本身就是竞争的使命，不排斥竞争者无法实现竞争。问题的本质是要关注被排斥的竞争者性质，是有效率竞争者还是无效率的竞争者，淘汰无效率竞争者是竞争正常功能。有效率的竞争者被淘汰是异常情况

31、，此时才需要进一步考虑分析其是否违反竞争法。在忠诚折扣行为中，如果价格歧视提供者在不低于正常的成本情况下，只有那些效率较差的公司才能被价格歧视8行为所排斥，那些能提供同样效率或更高效率的企业无法被其排斥。因此，目前欧盟价格歧视案例并没有真正体现对市场竞争损害的全面分析，虽欧盟竞争法现代化提倡以经济学分析滥用市场支配行为，但实际上并未如愿。与欧盟相比较，前文已分析的美国竞争法现行司法实践表明，竞争法已实行经济效率标准，并将经济效率作为价格歧视是否违法的考量方式，竞争损害的认定已无争议，法律与经济学两者已经完成对话。欧盟学者也认识到，忠诚折扣为客户创造动机，使其向某一供应者购买更多产品的事实本身不

32、能意味着竞争受到不利影响，这是目前讨论改革对第82 条滥用的竞争法评估的核心议题。至于欧盟没有仿美国之实践，有学者认为，从一开始，美国竞争法将折扣与掠夺性定价与相联系，欧洲将其与排它交易相联系。但是需要注意的是，美国原先对于价格歧视也如同欧盟那样以公平标准的非经济标准分析，其舍公平而求经济的路径说明，原先的公平方法无法完成法学与经济学的对话，并非是竞争法追求的保护竞争的目标，此种方法在美国已被放弃，在欧盟虽然此种方法并未完全被拋弃，但也已受到诸多学者的批评。前述分析经济学与法学的对话属于第一线竞争损害的忠诚折扣，在第二线竞争损害方面不但欧盟没有将经济学与法学结合起来，以行为的经济效果作为分析价

33、格歧视合法与否的依据，即使是美国也没有完成此项艰巨任务，有学者将具体原因归属于传统经济学无法提供充分的依据。需要指明的是，第二线竞争损害的经济影响涉及的领域是供货者下游客户之间的竞争，此种竞争应属于品牌内部竞争。关于品牌内部竞争学者已有多述，即使产生限制竞争效果，增加部分品牌经销商的市场势力，但其会加剧品牌之间的竞争，有利于整体市场的消费者。因此，对于第二线市场的价格歧视也不应适用形式的本身违法规则，不能认为只要将下游客户之一置于不利竞争地位就适用竞争法加以禁止。四、美欧反垄断法认定价格歧视竞争损害对我国的借鉴我国反垄断法第17 条第 1 款第 6 项没有规定对价格歧视的竞争损害要件，美欧竞争

34、法均规定了竞争损害要件，能否说明我国反垄断法价格歧视规定不需要竞争损害要件？回答是否定的。对于任何一个违反竞争法规定的行为认定，必须置根于其反竞争的效果存在，否则不应受制于竞争法，此为竞争法的目的解释所证实。竞争法保护的是竞争，如果行为根本没有损害竞争，该行为理应受法律保护，而不是受到竞争法规制。价格歧视也不例外，对其违法的认定及其规制必须受反垄断法目的限制。尽管我国立法规定较为原则和模糊，其完全可以根据目的解释，将竞争损害作为价格歧视的违法要件。但是在具体适用时，9应注意克服美欧司法实践中所出现的缺陷，不能将个别竞争者损害等同于市场竞争的损害，要运用经济学的分析方法对其进行分析论证，避免重蹈

35、覆辙欧美僵硬的公平标准适用。尤其是关于第二线价格竞争损害，不能如同欧盟竞争法规定及其司法实践那样，仅以价格歧视提供者的部分客户被置于不利竞争地位就认定价格歧视为非法。应当借鉴欧盟学者的批评意见，对客户的整体市场进行分析，以作出正确认定。换言之，在价格歧视领域中实现经济学与法学的完整对话，将价格歧视的违法性认定建立在充分的经济学基础之上。如此，我国是否还有必要模仿欧盟的案例法对于价格歧视行为进行相应的分类，比如价格歧视可分为折扣、有选择性销售等，折扣可再分为忠诚折扣、数量折扣等。从欧盟竞争法的价格歧视司法判例法来看，欧盟价格歧视的分类是建立在公平形式主义基础上，将那些具有损害公平本质或目的忠诚折

36、扣行为定性为反竞争行为，从而基本上适用本身违法规则，即将这些类型行为贴上反竞争的标签。此种定性在 “去形式化大倡经济化 ”的竞争法改革浪潮中受到理论界强烈批判，欧盟委员会颁布的指南也强化了价格歧视的经济效果分析。因此，我国反垄断法应借鉴先进理念，对价格歧视行为不应实行类型标签的形式主义，应对其进行经济效果分析。笔者认为，在借鉴此种先进理念的同时，价格歧视的类型化并非没有积极意义。价格歧视的类型化，可以对不同类型价格歧视行为的反竞争程度有初步理解，对于反竞争效果甚少的数量折扣行为给予较少的反垄断法关注，对于那些具有反竞争效果可能性较大的忠诚折扣行为要给予相应充分的注意，只是此时不宜如欧盟那样适用

37、本身违法规则，还要结合效率抗辩等诸多因素进行经济分析判断。换言之，价格歧视行为类型化，起到门槛作用，未达门槛的行为无需给予反垄断法关注，达至门槛要格外注意，即使其具有竞争损害，也应允许经济效率的抗辩，如同美国竞争法那样。如此而为，可以节省相应的行政执法和司法适用成本，对行为人具有一定程度的预期性，从而综合美国与欧盟竞争法的优点。例如，在前述给出的日常生活中商场数量折扣行为，当其被认为纯数量折扣时，就无需引起反垄断法的注意。同样，航空票的价格歧视行为，没有将航空公司排斥出市场目的，也无需引起反垄断法过多关心。移动公司案件也是如此。虽然我国反垄断法未如同美国那样对于价格歧视的竞争损害分为一线与二线

38、损害，但只要是价格歧视行为所引起的竞争损害均应成为反垄断法规制的对象。因此，其总体并不影响法律适用，但为了更加明确适用条文，有必要在相应的执行指南或司法解释中对竞争损害进行相应的分类，正确划分相关市场，避免以竞争者的损害代替市场竞争的损害。另外，竞争损害的划分还可以有助于选择所适用的不同规则。一线竞争损害的是不同商品提供者之间的竞争，是不同10品牌的竞争，竞争者之间争夺客户本属正常竞争行为，且任何竞争行为均具有排斥效果，甚至普通民商合同都具有排斥竞争效果。不能仅以排斥效果来论断价格歧视行为竞争违法与否，需结合行为者目的是否具有限制竞争来分析。此种主观目的分析完全可以借鉴美欧竞争法的客观测量法，

39、以价格与成本的比较，分析是否具有掠夺性。如有则可以定性为反竞争，反之则无。换言之，一线价格歧视的反竞争等同于掠夺性定价，而掠夺性定价在实践中几无发生可能。不同于一线竞争损害的是，二线竞争是品牌内部的竞争，限制内部竞争不应给予本身违法待遇。正如纵向限制竞争协议那样，美国的竞争案例法已经告别了本身违法规则，适用合理规则。同为限制内部竞争的二线竞争也没有任何理由适用本身违法规则，或欧盟的目的确限制规则。美国竞争法理论界对于二线竞争损害认定提出诸多批评意见，且美国司法实践对于二线价格歧视的适用条件也越来越严格。显见一线竞争损害与二线竞争损害的划分具有积极意义，应当予以借鉴。关于一线竞争损害与二线竞争损

40、害的划分典型意义体现在，其对我国反垄断法关于价格歧视的对象范围具有决定力。我国反垄断法第17条第 1款第 6 项规定了价格歧视条件，从其用语 “条件相同的交易相对人 ”来看， “交易相对人 ”范围较为宽泛，除了 “交易 ”限制之外，似乎包括所有的人。以交易相对人是终端消费者还是中间商而论，两者似乎均应包括在此条之内。此种理解是否正确？如属正确，则前述分析的星巴克事件或航空收费一事，均符合价格歧视行为，可以进一步审查其是否符合其它要件，如果不答符合则可以完全排除。然而，我国反垄断法的立法理由对此没有明确说明。有的学者对此论述也较为模糊，有的学者较为明确，价格歧视的对象限于中间商。那到底是否应该包

41、括终端消费者？根据竞争损害的两分法，对于二线竞争损害而言，其要求购买者之间存在出售竞争，显然，终端消费者之间不存在出售竞争，因而二线竞争损害不包括终端消费者。对于一线竞争损害而言，由于其损害的竞争市场存在于歧視价格提供者及其竞争者之间，终端消费者可以作为类似掠夺性定价的出售对象，因此终端消费者可以作为一线竞争市场中价格歧视的对象。正是由于竞争损害的要件存在，使得价格歧视对象包括终端消费者。换言之，终端消费者成为价格歧视的对象，是以一线竞争损害为前提的必要条件。据此，可以对前述我国移动案件作出正确分析。由于此案原告是终端消费者，其以反垄断法第17 条的价格歧视条款为法律依据起诉，显然证据不足。因

42、为其没有提供证据，证明被告价格歧视意在限制一线市场竞争，其仅证明被告系属剥削性行为，故其法律依据不正确。同样，星巴克咖啡事件中也不存在类似掠夺性定价的低价销售行为限制一线市场的竞争，也不应受到价格歧视条款的谴责。11结语价格歧视是正常的商业行为，其存在是基于各种不同的商业客观环境。一般情形下，与统一价格相比较，价格歧视能够提高社会产量，给消费者带来福利。只有以价格歧视作为行为手段，欲达到消灭竞争垄断市场目的，或具有此种效果时，才能作为反竞争来对待。我国司法实践中应合理借鉴美国与欧盟法律合理有益的经济效率标准，克服欧盟现行实践中的公平标准，从而正确对待市场竞争的价格歧视行为，防止过度干预市场，以便市场功能正常发挥，不挫伤市场竞争者的积极性。同时，我国反垄断法适用机关可以借鉴美欧对价格歧视竞争损害的两分法，在适用经济效率标准时，考量不同的相关市场，有利于反垄断行为的认定。12