试论民法注中意义务的起源

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1、试论民法注中意义务的起源论文摘要 民法上的注意义务作为判断过失侵权的重要基准。最早起源于英美法系的注意义务随着经济的崛起、通过形成的注意义务模式也有了不同的发展，最早起源于英美法系判例法，而后为不同的立法例所接受。 论文关键词 注意义务 英美法系 大陆法系 起源 所谓注意义务，是指一个人对他人造成损害后，只有法院判定被告人在当时的情况下，对原告人负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告人却由于未加注意或未达到法律所要求的注意标准或未采取法律所要求的预防措施，从而违反了此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时的情况下不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损

2、害，被告人不承担责任。 一、英美法系注意义务的起源及发展 英国法系的注意义务源于损害赔偿之诉，进而成为过失侵权认定的核心要素。中世纪英国普通法以令状形式进行的损害赔偿之诉，产生与特定关系人之间。受害人通过向英国法院申请发布令状提起诉讼。在令状时期，法院依据每个人特定的身份地位如旅馆主人、运输者、外科医生等而赋予其相应的职业义务，理由是这类人的特殊身份要求其具有合理的技术恶化熟练程度。普通职业义务由此产生，并被称为“注意义务的源头”和“过失的滥觞之所”。此外，当受托人违反基于“委托”而产生的义务，法院准许受害人启动一个“依据个案之诉”。由此，法院通过受理个案逐步扩大了此类案件的受案范围，但为了避

3、免过度扩大损害赔偿的范围，法院利用“声称的义务”对非出于故意的损害于加以限制，要求原告要么证明案件的事实属于存在义务的情形之一，要么说服法官根据案件事实确立一种新的义务。英国法院通过审理以下关键性的案例，突破合同相对性的限制，逐步发展完善一般性注意义务的规定。 （一）注意义务的最早描述 在Heaven诉Pender一案中，原告Heaven是一名油漆匠，受雇于船主为其油漆一艘新船，该船停泊在被告Pender的码头。原告依据有关合同爬上船边被告所有的干船坞的支架工作时，干船坞上悬挂支架的绳索存在瑕疵，突然断裂导致原告摔下来受伤。原告起诉要求被告承担赔偿责任。上议院的法官Esher主张尽管当事人之间

4、不存在合同义务，但是人们之间应当存在一般性注意义务，而当负有一般性注意义务的人未尽到一般性的注意，且未采取技能造成他人损失时，行为人应当承担侵权责任。这是对一般性注意义务最早和最为完整的构想。此时，注意义务是指当一般人都可以立即认识到若不实施一般性的注意和技能即有可能对他人的人身和财产带来损害危险时，行为人须承担起其尽一般性的注意和技能的义务来避免这种危险。 （二）注意义务的确立 在Donoghue诉Stevenson一案中，原告Donoghue的朋友为其点了一瓶姜汁啤酒（不含酒精），啤酒存放于棕色的玻璃杯中。原告饮用一杯后，将杯中剩余的啤酒倒出时，发现玻璃杯底部有一个腐败的蜗牛躯体，感到恶心

5、、寝食难安并患上肠胃炎。因此原告起诉被告Stevenson，要求被告作为啤酒生产者承担赔偿责任。本案法官Atkin经过审理认为被告有责任采取合理的注意义务以避免损害的发生，判决原告胜诉，并对邻人规则做出了著名的阐述。Atkin法官认为，当“你必须爱护你的邻人”这一规则从道德规范上升到法律规则时，你就不应当伤害你的邻人；当我可以合理地预见将因为我的作为或者不作为而密切或直接影响的人，均是我的邻人，因此我决定是否实施该行为时，应当合理地关注是否会影响他们。本案由此确立了生产者对消费者负有的注意义务，并首次将可预见性纳入判断注意义务的标准。 （三）两步检验法 在Anns诉London Borough

6、 of Merton一案中，原告Anns租赁了一套建于1962年的公寓，由于建造商没有依照被告London Borough of Merton当年的批准计划设立符合当地标准的地基，1970年，地基沉陷而导致墙体出现裂缝，地板破裂、倾斜。原告认为被告没有依照议事程序对公寓进行检查而具有过失。上议院法官Wilberforce采纳了Atkin法官关于邻人规则的阐释，主张没有必要将注意义务限定于之前法院已经认为存在注意义务的范围内，判定原告胜诉。为了在特定环境下确立是否存在注意义务，Wilberforce法官提出两步检验法：第一步，判断受害人和被诉的侵害人之间是否存在足够的密切或者邻近的关系。这种关系

7、密切和邻近到侵害人必须采取合理的注意，他的不注意可能会对受害人造成损害。此时，可初步推定存在注意义务。第二步，推定存在注意义务后再考虑是否存在正当的公共政策方面的理由否定、减少或限制注意义务。在具体的适用过程中，法官们引用两步检验法时加以简化，将否定、减少或限制注意义务的事项归纳为公共政策因素。 （四）两步检验法的衰落 随着两步检验法的适用，法官们倾向于扩大过失责任。在Yuen Kun-Yeu诉Attorney-General of Hong Kong一案中，Keith法官指出，Atkin法官对邻人规则的阐释不仅要求行为人对损害的发生具有可预见性，而且要求当事人具有足够密切或者邻近的关系；而如

8、果采用Wilberforce法官的两步检验法判断时，那么客观的预见性本身就可自动地产生注意义务，除非根据公共政策不能这么做，否则任何一个具备有客观预见能力的被告人都将因此承担责任。基于此立场，责任的免除条件只剩下公共政策了，对于特定的被告而言，其是否应承担责任则更多地成为公共政策的问题。两步检验法使注意义务的范围和类型得到了迅猛的发展，同时不断受到法官们的质疑。 在Murphy诉Brentwood District Council一案中上议院明确推翻了两步检验法。本案的基本情况类似于Anns案，原告Murphy购买了一栋经被告Brentwood District Council批准建设的房屋，

9、随后房屋出现质量问题，导致原告低价出售，遭受经济损失。原告主张被告因未能保证房屋按照相关规定进行建造而存在过失。审理此案的所有议员一致认为不应当将市政部门行使公法赋予其的管理职责与私法上应对他人的人身或财产承担的注意义务混为一谈，推翻了Anns一案的判决，判定被告Brentwood District Council不承担责任。几乎同时，上议院在审理Caparo Industries诉Dickman一案时，被告Dickman为一家处于亏损状态的公司出具了一份盈利的审计报告，原告Caparo Industries据此报告购买了该公司的全部股票后遭受严重的经济损失。原告起诉要求被告承担责任。上议院法

10、官Bridge和Oliver认为不能找到一个适用于所有案件的规则和公式来判断是否存在注意义务，而法律早已转向传统的方面，应当法律把业已确认的、明确的注意义务类型和范围作为判断时的重要参考依据，判定原告败诉。此后，对于注意义务的判断似乎又回到了更加严格的责任标准，注意义务的发展受到限制，其增设必须慎重，因此在新的情况下，只有根据公共政策的发展需要且同已确立的注意义务具有较为密切的关系时才能增设新的注意义务类型。 起初美国侵权法奉行合同相对性原则，主张注意义务仅来源于合同的约定，不承认行为人对无合同关系的第三人负有注意义务。但受英国判例法的深远影响，美国侵权法终于在Mac Pherson诉Buic

11、k Motor Co.一案中建立“普遍性义务”的概念，侵权责任只是一般民事责任的反映，不在取决于当事人的身份、职业或者当事人之间的合同关系，主张只要具有事先知悉、可预见的危险，行为人对受知悉或可预见危险影响的受害人负有注意义务。在Statler诉George A.Ray Mfg Co.一案中，在一家饭店中，被告George A.Ray Mfg Co.生产的咖啡壶在加热时爆炸导致原告Statler受到损伤，原告起诉要求被告承担责任。法官认为生产者应对其生产的商品负注意义务，商品瑕疵导致受害人损害时生产者负有赔偿责任。这些案例逐渐扩大了注意义务的范围，而后随着形势的发展变化，法官在审理个案时判断注

12、意义务的有无亦将公共利益纳入考量范畴，注意义务的范围从小到大后由宽变窄，必须为行为人可以合理预见的损害。可见，英美侵权法上注意义务均以可预见性作为判断的标准。 二、大陆法系注意义务的起源及发展 以1804年的法国民法典和1896年的德国民法典为代表的大陆法系国家，侵权法围绕主观过错理论，而德国法上一般安全注意义务由学说和判例发展而来，补充了第823条的不足；法国法通过对过错的解构，在立法上隐含了高度严格的注意义务；日本法在刑法过失犯的影响下，将起源于过失客观化认定标准的注意义务逐渐转移到违法性之认定上，从而与德国法具有了相似性。 （一）德国侵权法上一般安全注意义务 德国法上一般安全注意义务始于

13、与交通安全义务有关的判决，最初主要被用于解决以供公共往来的道路交通设备（如土地、道路、公园、桥梁等）事故的责任归属。后，德国民庭法官通过对民法典有关条款的解释和类推适用，确立了一般安全注意义务的概念，其理论的形成深受帝国法院1902年枯树案、1903年撒盐案和1921年兽医案影响，适用范围扩大至由物和人造成的各种损害的责任。 在枯树案中，某一立于公共道路旁的枯树倒下致原告的房屋毁损。经查被告对产生争议的土地和树木享有所有权，原告起诉要求被告承担赔偿责任。原审法院判决认为“没有任何法令命倒木的所有人或占有人负民法上的责任”。帝国法院推翻了原审法院的判决，主张树木并非“建筑物及与土地相连的其他工作

14、物”，不能采用文义解释的方法适用德国民法典第836条的规定，而应该适用第823条第1项有关“一般原则的适用领域”，依该原则，若只要采取较轻的注意措施即可防止他人发生损害时，任何人均应就自己支配之物产生的损害负责。 在撒盐案中，原告于攀登被告W市架设的供公众通行使用的路桥时跌倒受伤。原告认为致其滑倒的原因是事发时雪天路滑，被告不仅未除雪而且未撒上防滑的盐，且防止行人跌倒的照明设备也有所不足。据此原告提起诉讼。帝国法院认为依据德国民法典第903条的规定，所有权人在处分、支配或使用其所有物时，有可能侵入他人的权利领域，故而对第三人负有注意义务；应当认识到，任何人只要将其土地供公共通行之用，就应尽到与

15、公共交通安全的需要相适应的以及进一步的照顾义务，若未尽到交易中必要的注意，就具有276条第1款意义上的过失，构成第823条第1款意义上的侵权行为。此后，这类安全注意义务的适用多限于公共道路的开启或公众交通的维持、参与。 然而，在不到20年的时间内，它就向外扩张发展，危险源不再限于交通安全范围内的不动产，而是延伸至法律生活交易中法律所未规范的人。在兽医案中，被告作为一名兽医，为病牛作出患有炭疽病的诊断后，未警告前来屠杀病牛原告可能会感染炭疽病，之后也未替原告消毒、诊断伤口。细菌从原告已结疤的伤口进入血液导致原告身患重病，常年卧病在床。原告据此起诉要求被告承担赔偿责任。帝国法院判决原告胜诉，在审理

16、时正式提出“一般安全注意义务”，主张任何从事提供给公众的特殊职业活动者，应在行使职务时担保事物井然有序进行；透过这种职业活动或营业活动而产生的一种特别形成的一般法律义务统称为交易安全义务。 （二）法国侵权法上注意义务 19世纪末，工业革命的迅速发展引发大量的工伤事故。1980年之前，法国侵权责任原则仍然践行一元性的过错侵权责任原则，工伤事故的受害人必须证明致害人有过错，依据法国民法典第1382条和1383条要求致害人承担过错侵权责任，若受害人不能证明，就无法获得赔偿。为了更好地保护工人的权益，在1896年6月16日的著名判决中，最高法院第一次排除第1382条的适用，“抛弃了工伤事故中长期践行的

17、过错侵权责任”，认为工人一旦因为锅炉爆炸而遭受严重伤害，工厂主应根据第1384条第1款的规定，“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害承担侵权责任，而且还要对由其负责的人的行为或在其管理之下的物所造成的损害承担法律责任”，承担侵权责任。此种责任是建立在因物的行为而引起的损害基础之上，工厂主不能通过证明自己没有过错的方法来免除自己的侵权责任。法国学者于19世纪末正式提出危险责任理论，1898年4月9日法国立法机关颁布法律，规定对工伤事故践行危险责任理论，即使雇主不存在过错，或即使工人存在可规责的过错。 随后，有学者重新解释第1384条第1款，认为其实际上包括“契约性的词语即安全义务，即契约一方当事

18、人对另一方当事人承担确保另一方当事人人身安全的义务”。尽管此时的“安全义务的契约性理论”并没有得到司法的普遍支持，但是司法实践中许多法官依据第1384条第1款责令雇主承担侵权责任。1911年最高法院再次适用了该“安全义务理论”，并于1914年的案例中作出阐释，主张“承运人在承运旅客期间，负有将旅客安全地送至目的地的义务”，如果违反此种义务，应对旅客的损失承担契约责任。此后，源于旅客承运契约的安全义务不断为法国司法拓展，延伸至各种类型的契约关系中，并逐渐渗入侵权法领域。 法国法律充分保护人的生命权、身体和精神的完整权，具体的和抽象的人格权和隐私权以及财产权，使它们免于任何行为的干扰和损害。其侵权

19、法以一个广泛的过错为基础构架，判断注意义务的有无时亦应从过错的定义起步。过错在传统上来源于法定民事义务之违反，早期采用主观性的分析方法来判断过错，认为行为人若不存在主观上的非难性，不需要承担责任。而现代法国法转向客观性的分析方法，将过错定义为行为的偏差。法律假设在文明社会中，当事人在任何情形下都负有不给他人的人身或财产造成损害的注意义务；当一个谨慎的人处于同样的情形下不会作出同样的反社会方式行为时，则行为人有过错。由此可见，法国法并非不承认注意义务，而是通过对过错的进行宽泛解构，在立法上隐含了高度严格的注意义务，假定无论公法还是私法均具有保护私人利益的功效，确保注意义务的来源广泛、普遍，因此若

20、行为人没有正当事由未履行法律义务，自动构成过错。 （三）日本侵权法上注意义务 在日本，注意义务又被称为“安全关照义务”、“安全照顾义务”、“安全顾虑义务”等。作为有关判例的产物，最初日本民法典并无规定注意义务，由最高法院在1975年的某一判决中最先提出。该判决涉及一自卫队员在车辆修理过程中被另一队员驾驶的汽车碾过致死，受害者父母起诉自卫队要求按照汽车损害赔偿法予以赔偿。最高法院判决原告胜诉，主张使用人管理为实施劳务而设置的场所、设施、器具，或者管理劳动者使其按使用人、上司的指示执行劳动时，应当负有照顾的义务，以保护劳动者的生命及健康免受危险。法学家鸠山秀夫在介绍德国民法有关使用人的保护义务时，

21、最早从理论上论述了日本建立注意义务的必要性。随后我妻荣教授亦指出注意义务的理论建立在诚实信用原则的基础上，性质上属于合同给付义务之下的附随义务。在深受德国一般安全注意义务理论影响的基础上，日本侵权法通过判例确立了注意义务的地位，再加上包括高桥真、宫本健藏、奥田昌道等一众学者在学说上的有力支持，使注意义务成为调整劳动灾害及有关损害赔偿关系的重要理论基础。 三、结语 民法上的过错，包括故意和过失，均以注意义务为前提。换言之，负有注意义务是违法行为发生的因，而违法行为之发生是注意义务之违反的果。改革开放以来，刑法学界对刑法上的注意义务不断深入的研究给民法上的注意义务研究带来了启迪。注意义务的产生，一方面源于诚实信用原则的适用，甚至超越了该原则的范围，延伸至具有保护他人的义务；另一方面也是法的公平正义价值、秩序价值的具体体现。无论大陆法系，还是英美法系，都以注意义务作为过失判定的基准，从而判断行为人是否负有侵权责任。