简论建筑工程中合同管理规范分析

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1、简论建筑工程中合同管理规范分析论文摘要 对建筑工程中常有的合同进行分析，讨论了合同在建筑工程管理中的重要性。对合同的条款和依据作了介绍并探讨了目前建筑单位合同订立、管理和索赔中可能出现的问题以及控制措施，最终建立起符合中国实情的合同体系，达到对工程进行有效控制和正确管理的目标。 论文关键词 建筑工程 合同 管理 一、建筑工程中合同的作用和地位 建筑工程涉及的主要合同类型有勘察设计合同、委托监理合同、施工合同以及物资采购合同。 合同管理，是指采用建筑工程合同对建筑工程项目进行管理。形成以合同管理为主导地位的项目体系管理，才是把握住问题的实质。目前分析项目管理，就必须分析合同，分析制定和实施合同的

2、方法。 合同在整个项目管理建设过程中起着日益重要的作用，总的来说，合同在项目管理建设过程中主要体现了三个方面的地位和作用。 1.合同是项目管理建设的核心。实施任意的建设项目，都应当依赖于一系列的相关承发包合同的签订来完成的。通过对承发包范围、内容、工期、质量标准和价款等合同条例的制定和执行，承包商和业主在一定合同环境条件下享有对建设项目执行情况的调控权利。通过分解合同管理责任目标，可规范项目管理建设机构的内在职能，按照合同条例进行项目管理活动。由此可见，不管是在对承包方的管理方面还是在对业主自身的内在管理方面，合同始终对项目管理建设发挥着核心作用。 2.建设合同保障了承发包双方权利的发生和义务

3、的实现。通过明确承包方和发包方应享有的基本权利、职责和义务，可合理明确的分摊承包方和发包方的责任风险，从而保证顺利实施建设项目。例如业主必须准时支付工程款，及时进行工程的中间验收，及时办理竣工清算和组织竣工完工验收等。同时承包方必须根据审核批准的施工组织和施工图纸组织施工，提供符合业主规定质量标准的项目产品等。建筑合同中规定的各项义务和权利是承包方和业主双方应履行的行为准则，是享有权利和履行义务的法律保障。 3.合同是公平处理项目建设过程中各种纠纷和争执的法律依据。建设项目一般具有建设周期长、参与建设单位多、项目交接复杂和建设金额大等特点，在项目建设过程中，承包方和发包方之间，分包方与承包方之

4、间及材料供应商和业主之间必然会发生各种纠纷和争执。而承包方和业主在建设合同中提前达成的如合同不可抗力条款、索赔条款、合同价款变更条款等各种承诺和约定是处理纠纷和争执的主要标准和依据。建设合同作为一种特殊类型的合同同样具有签订后具有法律时效的属性。因此，合同是公平处理项目建设过程中各种纠纷和争执的法律依据。 二、建筑工程中合同管理的现状和常见问题 由于近几年房地产行业的迅猛发展和建筑公司的日益增多，建筑市场更多的偏向于买方市场，行内竞争激烈，发包方通常利用这个有力的条件提出不公平的合同条约，承包方被迫于市场竞争的压力而毫无办法解决，绝大多数的承包方希望按照合同进行严格公平的管理，但往往在现实工作

5、中因各种原因难以执行。 第一，合同双方管理意识和法律意识薄弱。很多承包方单位，特别是一些私营建筑公司，在具有法律专业知识的合同管理人才方面相当薄弱，导致承包方和业主签订合同的不公平。主要表现在：（1）目前建筑合同中大部分由发包方单方制定，其中基本上针对承包方单方义务的增加，对发包方的制约条例相对较少，尤其是在对发包方违反条约、赔偿款项等方面制约不清楚，同时缺少有效地处罚手段，导致建筑合同的不平等、不公正。（2）有些不法承包商超越本公司资质签订建筑合同和利用其他商家名义签订建筑合同的现象普遍存在。有些违法承包人为了达成承包工程的目标，违法利用他人资质参与投标，获得承包工程资格，签订无法律效力合同

6、；或者采取违法手段获得承包工程资质，专门进行租用资质证件业务，谋取不正当的利益，造成建筑市场秩序紊乱。（3）项目建设人员与合同签订人员彼此脱节，组织施工人员不了解合同中相关的条例和具体标准，而合同签订人员不清楚施工情况，导致施工人员不能采用符合业主要求的材料和达不到业主要求的规模范围，引起不必要的纠纷和争执。（4）承包方在合同签订过程中，不能合理安排人员制定合同，甚至有的没有法人委托授权书或者主体资格不合适、不具备合同签订的资质。 第二，合同文本使用不规范，条文制度不严谨。国家建设部和工商局为了达到加强建设市场的建筑工程管理，制定了一系列相应的法规，以保障承包方和发包方双方各自享有的权利、责任

7、和风险。在现下建筑市场偏向买方的环境下，有些建筑合同签订时为了回避发包方义务，不严格按照标准严格的合同文本制定，而采用不规范的、自制的、含糊的文本制定合同以达到转嫁工程风险的目的。有的甚至采用政府命令和口头委托的手段下达命令，等工程完成后，再签订合同，从法律意义上来说，这样的合同完全起不到任何法律制约的作用。另外，由于建筑项目工程一般具有体积庞大、施工周期长、结构复杂等特点，合同签订双方通常采用价格可调的合同方式，业主往往在这方面钻漏洞签订不平等、不公平的建筑合同。 第三，对制度建设和合同管理的不重视。许多建设公司的合同管理相当紊乱，法律意识和管理意识淡薄，都没有建立专门的部门进行合同管理，缺

8、乏可行有效的体系进行合同管理，只是接受被动的管理，当工程项目出现一系列问题时，不是按照合同条约处理问题，而是采取请客、送礼、搞关系等不恰当的方式寻求问题解决的途径。另一方面，合同授权管理、分级管理体系不健全，合同信息化管理程度不高，任意工作人员都可以签订合同，合同执行过程中缺少严格的控制监督，合同管理应当进行的检查手续不进行，程序设计不明确，缺乏必要的评估和审查步骤，不能对合同管理进行有效地控制和监督。 第四，不注重合同的风险预测管理。所谓的风险管理，即是人们对隐藏的、潜在的、不可预见的意外损失采取辨识、评估、控制和预防方式的过程。因为工程本身在执行过程中存在各种不可预见的因素，且比产品生产更

9、为严重，风险管理显得尤为重要。风险管理是某种程度上主动控制项目实施进度，风险管理是项目工程管理的组成部分之一，而现在的建筑公司不注重风险管理的重要性，在工程出现问题时，不能有效地进行风险转移，导致项目工程不能保质保量的完成。 三、加强工程合同管理的措施及对策 第一，最好避免分包负责，尽可能采取总包责任制。针对大型的项目工程，应尽量采取总包责任制。从表面看，根据项目工程的可分解性，选择平行分包的方法进行管理能很大程度上减少了项目工程的投资，但发包方需面临的问题呈现成倍增加的现象。而采取施工总包责任制行之有效地回避了这些问题，避免了工程返工或者工作量增加问题的出现，甚至可以加快项目工程的进度。 第

10、二，采取单价合同的方式。有的项目工程在合同签订前没有施工图纸而需要采用总包责任制的手段，这是不可行的。采取单价合同，是按照实际测量的工程量和项目的固定单价，同时由经认可的施工单位清算。单价合同中控制工程量取决于图纸设计和工程变更。控制工程的结算最有效的方式是控制好设计。 第三，重视合同签订的内容。合同是承包方和发包方双方行为意识的表现，双方应注重签订合同前条例和制约内容的协商统一，加强重视合同文本的运用和分析，一旦签订合同后，合同便具有了法律时效，不得擅自更改。作为合同签订一方，在合同签订前，应当注意两个重要的方面：一是注重合同是否合乎法律，例如合同主体是否具备签订资格、施工单位是否具备审核批

11、准文件、合同各方面内容是否符合法律要求等，切忌为了承包工程丧失原则；二是注意合同是否完整，主要注意像规范、设计图纸等构成合同内容的资料是否准备齐全、合同中对施工过程中可能出现的问题处理规定是否完善等。 第四，重视合同变更的内容。项目建设的动态性和长期性决定了不管任何建筑合同制定的多么详细，施工过程中可能出现的问题仍是不可避免的，所以变更合同内容是必要的。任何变更都须注重记录管理的加强，确认承包方和发包方双方对变更内容达成统一意见后，进行变更合同，并且及时进行相关手续的办理，切忌先变更合同内容在谈判确认，更要注重不能自行变更合同内容。 第五，提高合同管理和法律意识，健全合同管理体系。施工单位增强

12、施工人员的合同意识和施工方面的专业知识，根本上加强对合同管理的重视，从思想上意识到合同管理的必然性和重要性。促进员工形成合同管理的意识是一场持久战，公司领导阶层应紧抓不松懈，宣传合同管理的重要性，加强合同管理意识，与此同时应当注意对国家各部门指定的关于合同管理的法律和国际知识的学习和运用。 第六，加强违约赔款方面的管理。违约赔款是建筑合同管理体系的关键之一，违约赔款的本质是从根本上对合同约定价格合理公平的调整制约，是市场经济在工程建设管理中发挥作用的体现，是承包工程中存在的普遍现象。国家政府对建筑合同运用宏观管理控制的有效措施之一是通过立法程序确定违约赔款在合同管理过程中的进行，制定一系列违约

13、赔款问题处理的法律法规和纠纷解决的方法、程序。 四、结语 通过完善建筑合同管理体系，确保合同双方的当事人的合法性，确保签订合同的程序和形式进行的正确性，这样才能保障合同签订内容的合法、明确、全面，在特殊情况发生时可以采用法律手段维护合同当事人的合法权利和义务，维护建筑市场的平衡和经济社会秩序的稳定，为合同正常制定和履行、建筑工程项目的顺利完成创造一个良好的建筑环境，创造正常的经济和社会利益，使投资在经济效益方面获得最大的成果。（二）美国 美国数字千年版权法给予最终用户高度的隐私权保护，其在禁止规避有效技术措施的例外中，规定禁止技术措施搜集或散播最终用户在互联网中留下的个人身份信息；在技术措施搜

14、集或散播最终用户为了接触作品所留下的特定信息时，除非版权人向最终用户告知情况并提供屏蔽方法，否则允许最终用户规避该技术错施，而无论该最终用户是否为侵权人。美国联邦贸易委员会认为个人身份信息是指姓名、电话、住址等可以直指特定身份的信息，至于IP地址是否属于个人身份信息，则受网络服务商的利益牵制而一直存有争议。虽无明文规定，但在司法实践中，美国法院早已间接承认IP地址属于个人隐私。如2008年，美国纽约南区地方法院在维亚康姆诉谷歌一案中责令谷歌向维亚康姆提交所有观看用户的服务器日志数据，这些数据中包含用户的ID号和IP地址。为了安抚隐私权利团体和公众的疑虑与不满，法院要求谷歌必须保证用户的隐私安全

15、。同时，随着近年来侵犯互联网隐私权的案件增多，美国政府意识到公民网络隐私权的重要性，于2012年2月23日公布网络用户隐私权利法案框架，赋予最终用户对网络隐私的控制权和知情权，这于扩大最终用户隐私权的保护范围而言是良好信号，但对DRM技术来说却未必。 另外，SonyBMG案补充了数字千年版权法没有规定的技术措施安全要求。在SonyBMG案中，索尼公司为了避免DRM技术被破解，暗自使用Rookit隐藏DRM技术，而Rookit容易被黑客植入病毒或木马，索尼公司为了维护版权而采取危害最终用户计算机信息系统安全的DRM技术遭受外界强烈谴责。 （三）我国 我国限制技术措施滥用的立法规范仅体现在信息网络

16、传播保护条例第十二条中。该条规定了禁止故意避开或破坏版权保护技术措施的四种例外情形，分别是课堂教学和科学研究，不以营利为目的的、以盲人能够感知的方式转化作品，执行公务，安全性测试，其中前两项必须以市场上仅有数字化作品为前提。这四种情形属于合理使用，并受到法律的严格限制，加之版权人义务、技术措施安全性、隐私权的具体保护方面等法律规定存在空白，版权人的权利疆域实际被拓宽，难以保证其具备足够的自制力，避免公众的合法权利沦为攫取利润的牺牲品。 为了整理软件市场，规范技术措施的行业标准，全国音频、视频及多媒体系统与设备标准化技术委员会和全国信息技术标准化技术委员会在2010年9月召开了信息技术-数字版权

17、管理-术语国家标准项目工作组会议。工作组表示我国建立自主DRM技术标准体系的条件已趋成熟，并为建立工作提出意见，如体系应协同统一、与国际标准体系兼容、应建立DRM技术安全性框架、加强我国DRM技术的自主研发和管理、建立数字版权保护测试平台、研发测评工具等。DRM技术标准体系的完成及其所依赖的调研基础，能够加深立法者对DRM技术现实水平的了解，为完善相关法律法规提供客观依据。 三、限制DRM技术的原因 首先，DRM技术有其存在的必要性。DRM技术不仅涵盖传统版权保护技术措施的简单功能，还具有远程控制、追踪监测等先进功能。DRM技术不仅保护功能更全面，还能自动阻止侵权行为并收集侵权证据。版权人面对

18、的是数以万千明显或潜在的侵权用户，相比于寻求诉讼途径和证据保全来说，DRM技术既能及时防止损失扩大，又能节省高昂的诉讼成本、提高胜诉率。这种全面保护带来的长远利益和版权人投入到研发DRM技术的成本相比，符合成本-效益原则，所以DRM技术是目前保护数字版权的最佳工具。各国立法和司法实践表明，各国都有正视DRM技术得到普遍应用的事实，也肯定DRM技术为促进数字版权的发展做出不可磨灭的贡献，因此即使DRM技术存在或多或少的弊端，各国政府都没有直接摒弃DRM技术，选择以投入更多资源来创造新的数字版权保护手段，反而直接采取限制方式，促进DRM技术健康发展。 其次，限制DRM技术是维护知识产权法宗旨的根本

19、要求。知识产权法的宗旨是促进知识产权的传播与发展，维护知识产权人的利益和公共利益之间的平衡。促进数字版权传播与发展的有效手段之一是给予版权适当的法律保护，以激励版权人积极创作，技术措施便是该有效手段。然而除了法国之外，其他国家并没有给予足够的限制，版权人的权利范围则相应扩张，反而阻碍了数字版权的发展。因为法律没有有效矫正版权人和公众之间的信息不对等，不仅造成版权人缺乏自制力，也使公众对技术措施缺乏信任，最终降低作品的传播率，甚至引起公众抵触技术措施的不良情绪。因此，限制DRM技术不仅可以满足公众对信息交换的需求，还能规范版权人正当行使保护版权的权利，实现保护版权和隐私权的双赢。 再者，限制DR

20、M技术具备可行性。剔除DRM技术潜在的隐私安全隐患有两种方法，分别是改造技术的直接方式和改变数据保护的间接方式。现实已经存在满足最低要求的两种保护方式，比如在维亚康姆诉谷歌案中，在提交所有用户的服务器日志数据前，谷歌和维亚康姆达成用户隐私数据保密协议，由谷歌使用数字和其他无法与用户身份相联系的数据，来代替用户的登录名和IP地址等个人信息。在我国，有计算机技术领域的学者经研究指出，将电子现金中保护用户隐私的群签名技术和DRM技术结合在一起，不仅能够匿藏合法用户的身份信息，群管理员还能通过私匙计算获取非法用户的身份信息，维护自身合法权益的同时实现对最终用户隐私权的合理保护。在隐私数据保护方面，谷歌

21、于2007年宣布将最终用户信息的保留时间缩短为18个月，用于搜集最终用户信息的Cookies的有效期限缩短为2年，尽可能降低最终用户隐私的安全隐患风险。四、解决对策 从冲突的原因可知，要解决DRM技术和隐私权的冲突必须采取法律和技术两种手段。其中，完善法律是基础，技术制衡是关键，机构监督是保证。 （一）完善最终用户的隐私权体系 我国法律对隐私权的保护散见在公民的基本权利、贩卖个人信息罪、精神损失赔偿法、侵权责任法，但司法机关在实践中多从刑法和精神损失赔偿法的角度保护公民的隐私权，没有吸纳隐私权的先进理论。为了限制技术措施滥用，给予公民充分的隐私权保护，扩大隐私权的内涵是势在必行。隐私权的内容不

22、仅应当包含虚拟私生活空间权利，其中私生活秘密应当扩大到个人不愿公开的电子数据，这些数据包含IP地址、Cookies等虽然间接、但以一定方式容易查明个人身份的数据。隐私权内涵的延伸要求相关技术法律作出相应的改变，信息网络传播权条例应当增加隐私权保护作为禁止规避技术措施的例外，但不同于数字千年版权法，DRM技术的价值在于其监测追踪功能有利于版权人追究侵权人的法律责任，如果将侵权人的IP地址和Cookies也作为隐私权例外条款的保护对象，禁止DRM技术具有远程控制功能，DRM技术和禁止规避技术措施的规定便等同虚设，失去保护版权的明显效果。因此，笔者认为，IP地址和Cookies属于个人信息固然毫无争

23、议，但应保留DRM技术在筛选功能下搜集侵权数据的功能，不仅体谅到版权人有权追究侵权人非法规避技术措施的法律责任，发挥保护版权实效，还能合理兼顾最终用户的隐私权。 （二）增加版权人的义务 从合同法的角度看，作为数字作品购买合同的主体，双方的权利义务关系应当平等一致。然而在现实中，版权人会因为掌握技术信息上的优势而放任或漠视最终用户的利益，打破了对等法律地位。为了矫正并恢复两者之间的平等关系，体现合同法的公平、诚信原则，我国应当借鉴法国的信息安全遵从义务，在著作权法、信息网络传播权条例中增加规定版权人应承担充分披露义务、数据保密义务、安全保障义务。 版权人履行充分披露义务的对象包括技术措施监管部门

24、和合同相对人。由于DRM技术在国外已被纳入专利法的保护范围，因此版权人的充分披露义务因对象不同而内容不同。在发行作品时，若作品嵌入具有远程控制功能的DRM技术，版权人应当将该技术措施的使用情况、技术方案、测试报告提交至技术措施监管部门检查、备案。在数字作品的点击合同中，版权人应当增加技术措施和隐私权条款，在条款中除去技术专利方案外，版权人应当以特殊标示和通俗语言表明技术措施的存在、远程控制功能特征、可能不利后果等详细内容，保证相对人享有充分表达真实意思表示的自由。 数据保密义务要求版权人在使用具有远程控制功能的DRM技术时，必须合理保护最终用户的隐私安全，回归版权保护本质。版权人应当在DRM技

25、术中添加筛选功能，缩小搜集范围，只限定侵权数据作为搜集目标，并保证这些数据仅作侵权证据用途，具有保留期限，版权人还应当公开期限过后数据的处理方式和施行情况。 安全保障义务是指版权人必须保证DRM技术安全，不存在攻击性和黑客可利用的安全漏洞。在发行作品前，DRM技术必须经过安全测试。即使是投入市场后，版权人也应当给予消费者测试技术措施安全性能并反馈的机会。当DRM技术存在安全隐患时，版权人必须及时发布补丁或卸载工具来恢复安全状态。 （三）实施技术措施标准化 法国是知识产权立法最先进的国家，但即使是最先进的法律也不能达到遏制盗版的理想目标，原因在于法律并非规制技术的有力手段，技术问题仍需从技术层面

26、上去解决，技术措施的隐患同样如此。随着数字化作品的表现形式及其载体的多样化发展，目前市场上存在大量内容代码各异的DRM技术，如苹果的手机应用、电子书阅读器、微软软件等。而我国立法对技术措施缺少足够限制，不仅会导致技术措施市场秩序混乱，还会增加解决DRM技术安全隐患的困难。实施技术措施标准化至少能从行业规范的角度牵制DRM技术发展中的不利因素，通过研究各种DRM技术之间的异同点，构建技术措施标准体系，使各种DRM技术之间协同统一。在研究异同点时，针对发现的安全隐患而制定相应的技术改善要求可以构成技术措施安全标准的内容。在此基础上树立的安全性标准能够普遍应用到所有种类的DRM技术，这不仅便于监管机

27、构在管理技术措施市场时有据可循，还能灌输版权人技术措施行业道德，自觉合理设计、使用技术措施，尊重最终用户的隐私权。 （四）设立技术措施监管机构 DRM技术的数字化和高度专业化会限制法律的规制效果，因为版权人掌握着技术措施最详细的利弊信息，是否公开、如何使用版权人可以随意决定，而且革新速度快的DRM技术无法与具有滞后性的法律完美地融为一体，因此，设立一个监管技术措施的专业技术机构能够打破版权人掌握技术信息的封闭状态，促进DRM技术透明化、公开化，引导版权人规范使用DRM技术，实时反馈完善法律的相关信息，保障法律发挥应有实效。 有人认为可以采取可信任第三方方案，由政府部门担任技术措施安全的认证主体

28、。然而，这种主体过于形象化，不如由技术专家组成的技术措施监管机构对技术措施有专业的认知、更具备实时监测能力。根据信息技术-数字版权管理-术语国家标准项目工作组的设想，将会建立数字版权保护测试平台作为技术措施的监管机构，专门针对技术措施的安全性进行检测。但在未来的发展中，需要借鉴法国RAMT机构的运作经验来丰富数字版权保护测试平台的职能。该技术措施监管机构的职能除了安全性检测外，还应当建立安全预警机制，每定期检测后公布存在安全隐患的名单，由法律法规赋予其行政权力，责令版权人采取补救措施或禁止作品投入市场。同时，定期进行技术措施市场调研，将技术措施的阶段性发展和隐患以报告形式提供给立法部门作为完善

29、法律的客观依据。C29C91AFE4CED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFEDD1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF95AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795A1AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C

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