行政法与行政诉讼法高频考点8

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1、行政法与行政诉讼法高频考点82014-01-14北京三校名师 考点八：公务员权利救济制度1公务员对于行政机关涉及其权利义务的决定，既不能复议也不能起诉，只能申 诉或复核。2. 申诉是向决定机关的上级机关或是人事管理机关提出；而复核是向决定机关本 身提出。3公务员既可以先复核再申诉，也可以不经复核直接申诉。4.可自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服 的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作 出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处 理之日起30日内直接提出申诉。5原处理机关应当自接到复核申请书后的30日内

2、作出复核决定。受理公务员申诉 的机关应当自受理之日起60日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但 是延长时间不得超过30日。6复核、申诉期间不停止人事处理的执行。2014/8/22 17:58:05长春三校名师2014/8/22 17:58:05核心考点【119】丨证据2014-08-15三校名师教育一、证据的法定分类民事诉讼法把证据分为（1）当事人陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料； （5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。1、当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支 持；但对方当事人认可的除外；2、书证与物证考

3、试中经常考查二者的区别，书证是以所记载的内容或表达的思想证明案件事 实；物证是以物品本身的外在特征（即存在、形状、质量、痕迹等物理特征）来 证明案件事实；这是二者的本质区别。例1：车祸现场的一块手表，如果用该手表的损坏程度来证明损失的大小，则该 手表是物证，如果手表撞坏后停止走动了，用其显示的时间来证明案件发生的时 间，则该手表是用其记载的内容来证明案件事实，是书证。例2：李四出版一本书，张三认为该书侵犯了自己的名誉权，于是起诉李四，在 法庭上张三提交了这本书，这本书是用其记载的内容来证明案件事实，是书证。例3：张三跟书店老板发生争执，一怒之下砸了书店，书店老板李四起诉张三， 向法庭提交损毁的

4、图书以证明损失，该图书是用其存在形态证明案件事实，是物 证。3、视听资料视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实； 书证和视听资料的区别，二者都是以记载的内容和思想来证明案件事实，但是视 听资料区别于书证的关键在于两点，其一视听资料是利用了科技手段；其二视听 资料一般不能用肉眼直接感知，而必须通过特定的设备才能感知，如录音带、录 像带、光盘等。注意：并非录像带和光盘都是视听资料，举例，张三跟音像店老板发生争议，于 是砸了音像店，老板起诉张三，向法庭提交两份证据，一是店内监控录像，以证 明案发情景，二是被损害的光盘，以证明损失。其中，店内监控录像是视听资料， 而被损坏的光盘

5、则是物证。4、电子数据电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问 记录等电子形式的证据，是2012年修正案新增加的证据种类。5、证人证言证人证言是指了解案件情况的人向法院所作的陈述和证词。（1）证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。（2）证人出庭A、证人出庭的申请：举证期限届满10日前申请；B、经法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一，经人民法院许可，可以 通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：a、因健康原因不能出庭的；b、路途遥远，交通不便不能出庭的；c、因自然灾害等不可抗力不能出庭的；d、有其他正当理由不能出庭；同时，根据证据规

6、定证人在人民法院组织 双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。C、证人出庭费用补助补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；（小 提示：在刑诉中没有误工损失的补助）承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担，如果是当事人申请该证 人出庭的，由申请人先行垫付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院 先行垫付。6、鉴定意见（1）鉴定的启动：当事人申请或法院依职权决定；（2）申请鉴定的时间：举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外；（3）鉴定机构的选择：当事人申请鉴定的，由当事人协商确定，协商不成，法 院指定；法院依职权决定鉴定的，直接委托有鉴定资格的鉴定

7、机构鉴定；（4）鉴定意见：A、鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时，可以询问当事人和证 人；B、鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章；C、多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注 明。7、勘验笔录勘验笔录是指法院工作人员对物证、现场进行勘验后所作的笔录。二、证据的理论分类从理论上，根据证据的来源把证据分为原始证据和传来证据；根据证据与案件事 实的关系分为直接证据和间接证据；根据证据与证明责任之间的关系把证据分为 本证与反证。1、原始证据与传来证据：该分类的依据是证据的来源，原始证据是指直接来源 与案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据，

8、比如说原件、原物、证人 证言；传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节 的证据，比如说复印件、复制品、证人转述他人描述的事实等。2、直接证据与间接证据：该分类的依据是证据与待证事实的关系，直接证据是 指能够单独、直接证明待证事实的证据；而间接证据是指不能单独直接证明待证 事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。注意：直接证据与间接 证据的判断几乎每年必考，直接证据和间接证据的判断只看其内容能不能单独、 直接证明待证事实，与证据的来源，形式，证明力大小等无关，说得通俗一点， 直接证据能够证明主要待证事实，而间接证据只能证明部分待证事实。 2014/8/23 21

9、:11:01长春三校名师2014/8/23 21:11:01核心考点【120】丨民诉中的证明证明责任分配原则谁主张谁举证1、产生或存在权利的事实；2、妨碍权利产生的事实；3、权利消灭的事实； 合同纠纷1、主张合同成立、生效一方对合同订立、生效事实承担举证责任；2、主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方对引起合同关系变动的事实承 担举证责任；3、对合同是否履行发生争议，由负履行义务当事人承担举证责任；4、对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方承担举证责任； 侵权纠纷由原告就侵权责任构成要件负举证责任：侵权行为、损害结果、因果关系、过错；被告就妨碍权利产生的事实主张承担举证责任；劳动争议因用人

10、单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等 决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；无过错责任原则高度危险作业由加害方对受害人有故意举证；其余事实由主张者，即受害方进行证明环境污染由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证；动物致害动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证；产品责任由产品生产者对法定免责事由举证：1、未将产品投入流通领域；2、在产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；3、将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷的存在； 其他专利纠纷由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证；搁置物、悬挂物所有人或者管理人对自己无过错举证；共同危险由实

11、施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证；医疗行为由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证；校园事故责任无民事行为能力人学校对其已尽到管理职责举证；限制民事行为能力人完全的过错责任；理解与适用1、在无过错责任原则中，除了环境污染案件的因果关系发生了倒置，规定由排 污者对没有因果关系进行证明外，其余均是遵照侵权纠纷证明责任的一般分配原 则进行分配的，即由受害方对侵权责任构成要件的事实（即侵权行为、损害结果、 因果关系）承担证明责任，由加害人对免责事由承担证明责任；2、在无过错责任原则中，由于加害方是否存在过错不影响责任的承担，所以不 是证明对象，既不需要由加害方证明，也不需要由受害方

12、证明，提醒考生注意。3、其他特殊规定属于举证责任倒置，根据举证难易程度以及公平正义，司法解 释对于加害方的过错或因果关系事实进行倒置，由具有便利条件的的加害方证 明，但是对于表格中没有提到的事实，均由主张方，即受害人证明，诸如加害人 实施了侵权行为，损害后果的事实等。核心考点【115】丨执行2014-08-15三校名师教育总结执行依据和执行机关:执行依据 执行机关 判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：1已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；2、终审的判决和裁定；3最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。4最高人民法院核准在

13、法定刑以下判处刑罚的判决和裁定。法院：无罪免刑、死刑立即执行、罚金、没收财产。监狱：死缓、无期、有期（余刑3个月以下由看守所代为执行）社区矫正机构：管制、缓刑、假释、暂予监外执行。注意：被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，社区矫正机构应当立即通知公安机关由公安 机关负责追捕。公安机关：执行其他刑罚。其中，看守所、拘役所等属于公安机关。总结财产刑执行：执行机关1人民法院执行。2、在必要的时候，可以会同公安机关执行。3被执行人或者被执行财产在外地的，可以委托当地人民法院执行。4、受托法院在执行财产刑后，应当及时将执行的财产上缴国库。执行顺序1被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当

14、先履行民事赔偿责任。2、判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。中止执行与终结执行1应当裁定中止执行的情形：（1 ）执行标的物系人民法院或者仲裁机构正在审理案件的争议标的物，需等待该案件审理完毕确定权属的；（2）案外人对执行标的物提出异议的；2、应当裁定终结执行的情形：（1 ）据以执行的判决、裁定被撤销的；（2）被执行人死亡或者被执行死刑，且无财产可供执行的；（3）被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的；（4 ）依照刑法免除罚金的；总结死刑立即执行的执行与变更：内容注意执行依据最高法院院长签发死刑执行令执行时间第一审（原审）人民法院接到最高人民法

15、院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。1、第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属。罪犯申请会见并提供具体联系方式的,人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的,人民法院应当准许， 并及时安排会见。2、同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执 行刑罚的，应当在其判决、裁定生效后十日内交付执行。但是，该同案被告人参与实施有关 死刑之罪的，应当在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。执行监督同级人民检察院派员临场监督。第一审人民法院在执行死刑三日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。执行方法枪决或者注射采用枪决、注射以外的

16、其他方法执行死刑的，应当事先层报最高人民法院批准。执行场所刑场或者指定的羁押场所内执行变更1停止执行下级人民法院发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由 最高人民法院作出裁定：（1）在执行前发现判决可能有错误的；（2）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（3 ）罪犯正在怀孕。（1）和（2）停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于（3 ）停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。2、暂停执行第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现有下列情形之一的，应当暂停执行， 并立即将请求停止执行死刑的报告

17、和相关材料层报最高人民法院：（1）罪犯可能有其他犯罪的；（2）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影响罪犯量刑的；（3）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；（4）罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（5 ）罪犯怀孕的；最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。3、最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前，发现有暂停执行死刑情形的，应当立即 裁定停止执行死刑，并将有关材料移交下级人民法院。4、对下级人民法院报送的停止执行死刑的调查结果和意见，由最高人民法院原作出核准死 刑判决、裁定的合

18、议庭负责审查，必要时，另行组成合议庭进行审查。5、最高人民法院对停止执行死刑的案件，应当按照下列情形分别处理：（1 ）确认罪犯怀孕的，应当改判；（2）确认罪犯有其他犯罪，依法应当追诉的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重 新审判；（3）确认原判决、裁定有错误或者罪犯有重大立功表现，需要改判的，应当裁定不予核准 死刑，撤销原判，发回重新审判；（4）确认原判决、裁定没有错误，罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原判 决、裁定执行的，应当裁定继续执行死刑，并由院长重新签发执行死刑的命令。停止执行与暂停执行的表述不同，其实暂停执行的情形完全可以包含停止执行的情形，对于 第一审人民法院而言，

19、暂停执行与停止执行都是停止，都要层报最高人民法院处理。2014-08T9长春三校名师(835981852) 11:36:43核心考点【116】丨民诉基本原则2014-08-15三校名师教育一、辩论原则辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再 审程序。2、内容：包括实体和程序方面的问题。3形式：包括书面形式和口头形式。【考点提示】A、辩论的主体是当事人，证人没有辩论权；如判断：“证人出庭接受当事人双方质证，是行使辩论权的体现”为错误表述。B、辩论的阶段：贯穿整个民事诉讼审判程序的始终，但是注意：在执行程序

20、、督促程序、 公示催告程序以及特别程序中，不适用辩论原则。道理很简单，因为辩论的前提是存在争议才有辩论的必要，而执行程序并不解决争议，只是 实现生效法律文书确定的权利义务，不需要辩论；同样的道理，督促程序、公示催告程序、 特别程序都是因为不存在争议，没有辩论原则适用的空间。总结：诉讼程序适用辩论原则，丸行程序与非诉讼程序不适用辩论原则。考生可以看到，这 是诉讼程序和非诉讼程序区分的第一处运用。C、违反辩论原则的表现：剥夺当事人辩论权。例：某基层法院对张三诉李四人身损害赔偿纠纷一案未经开庭，即作出判决，如何评价该法 院行为？分析：该法院的行为违反了辩论原则，因为不经开庭，当事人不能进行充分辩论。

21、而选项中 给出诸如违反了平等原则，违反了合议制度，违反了回避制度等与题干无关。二、处分原则处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。1处分的范围包括实体权利和诉讼权利；2、处分权的行使必须在法律规定范围内；例：判断“处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使。”分析：错误，当事人处分自己的权利也必须在法律规定的范围内。3违反处分原则的判断：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则。对比：调解协议可以超出原告诉讼请求的范围，亥考点经常予以考查。例1 ：张三起诉李四， 要求归还借款5万元，去院经审理，昔款事实得以确认，同时法院认为，李四拖欠借款达半 年之久，遂根据银行同期存款利率

22、，判令被告归还原告借款5万元，利息2000元，如何评价 法院的行为。答案：该法院的行为违反了处分原则，因为违背了原告对实体权利（利息）的处分。例2 :如在例1中，在诉讼中原被告达成调解协议，办议内容为：被告在2个月内向原告支付 本金5万元，同时向原告支付利息1000元。问调解协议效力如何？答案：调解协议有效，因为调解不受处分原则限制，可以超出原告诉讼请求。【难点理解】约束性辩论原则VS处分原则 处分原则:在诉讼中当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利；去院超出原告的诉讼请求， 即违反处分原则，因为既然原告对自已的权利没有主张，说明原告已经进行了处分，放弃了 该部分权利，如果法院仍然(对原告没有主张的权利)作出判决(则)侵犯了原告对自己 权利的处分，违反辩论原则。(约束性)辩论原则：法院的审判权行使范围受当事人辩论的约束，具体有如下要求：(1) 只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定。(2) 对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定，也即法院应当受当事人自认之 事实的约束。(3) 法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查 证据。故根据约束性辩论原则的要求，法院就原被告没有主张的事实进行裁判，即超出了当事人主 张的事实进行裁判的行为违反辩论原则。