筑好第一道防火墙任重而道远

筑好第一道防火墙，任重而道远 魏 迪（中天集团法务部）2023/5/141大 纲一、注册一、注册资本本认缴制下，如何做好制下，如何做好项目目调查？二、如何守二、如何守护好好“法定的法定的”优先受先受偿权？2023/5/142一、注册一、注册资本本认缴制下如何制下如何进行行项目目调查？2023/5/143（一）什么是注册资本认缴制？（一）什么是注册资本认缴制？（二）如何进行项目调查？（二）如何进行项目调查？（一）公司注册资本制度的修改 1、政策定政策定调：2013年年11月月15日，中共中央关日，中共中央关于全面深化改革若干重大于全面深化改革若干重大问题的决定第（的决定第（9）条）条规定，定，推推进工商注册制度便利化，把注册工商注册制度便利化，把注册资本本实缴登登记制逐制逐步改步改为认缴登登记制。制。2、人大修法：人大修法：2013年年12月月28日，人大常委会日，人大常委会发布决定，正式修改公司法，把注册布决定，正式修改公司法，把注册资本本实缴登登记制改制改为认缴登登记制。制。3、贯彻落落实：2014年年2月月7日，国日，国务院关于印院关于印发注注册册资本登本登记制度改革方案的通知（国制度改革方案的通知（国发 2014 7号）号）2023/5/1442023/5/145项目项目实缴资本制（旧）实缴资本制（旧）认缴资本制（新）认缴资本制（新）最最低低注注册册资资本限制本限制有限：3万；一人：10万；股份：500万不再限制（1元）首次出资额首次出资额不低于20%不再限制剩剩余余出出资资期期限限一般2年，投资公司5年不再限制货货币币出出资资限限制制不低于30%不再限制是是否否登登记记实实收资本收资本需要，并提交验资报告不再需要什么是认缴资本制？法律法规有特别规定的除外（如银行、保险、证券等公司）认缴资本制 以以中天中天举例，我例，我们的注册的注册资本是本是10亿，按照以前，按照以前的公司法，注册的的公司法，注册的时候就必候就必须出出资2亿元到位元到位（必（必须提交提交验资报告）告），剩下的，剩下的8亿必必须在在2年之内出年之内出资到位到位。并且并且10亿元中至少有元中至少有3亿必必须是是货币出出资。按照最新的公司法，首次出按照最新的公司法，首次出资额没有限制，多没有限制，多长时间缴纳剩下的出剩下的出资也没有限制，完全由也没有限制，完全由发起股起股东自自行决定。行决定。10亿元也全部可以用元也全部可以用实物、知物、知识产权、土地、土地使用使用权等非等非货币财产作价出作价出资，因，因为实际缴纳的出的出资无需登无需登记，因此也不需要，因此也不需要验资报告。告。2023/5/146案例案例5应当注意 不可以随意注册不可以随意注册资本本总额。因因为根据公司法和企根据公司法和企业破破产法法的的规定，出定，出资人人应当在出当在出资范范围对公司公司债务承担承担连带清清偿责任，任，如公司被申如公司被申请破破产，出，出资人尚未完全履行出人尚未完全履行出资义务的，破的，破产管管理人理人应当要求当要求该出出资人人缴纳所所认缴的出的出资，而不受出，而不受出资期限的期限的限制。限制。比如某个股比如某个股东认缴了了2亿出出资，但，但实际上上出出资了了2000万，万，剩下剩下的出的出资期限期限约定定为五年之后。五年之后。那么，当公司那么，当公司对外外资不抵不抵债被申被申请破破产的的时候，候，该股股东应该立刻履行（而不是立刻履行（而不是5年之后）年之后）1亿8000万的出万的出资义务，用以，用以偿还公司公司对外外债权，否，否则，就要承担，就要承担相相应的法律的法律责任。任。2023/5/147认缴资本制下的负面效应 1、滥设公司、随意登公司、随意登记注册注册资本、超越自身能力本、超越自身能力认缴出出资等等现象象可能增多可能增多 注册注册资本本认缴制必然刺激一些企制必然刺激一些企业盲目盲目扩张注册注册资本，出本，出现一些投一些投资者一开始者一开始认缴了大了大额注册注册资金，后来由金，后来由于种种原因未能按期于种种原因未能按期缴纳出出资或者出或者出资不足的情况。不足的情况。2、“皮包公司皮包公司”“钓鱼项目目”欺欺诈行行为可能可能增多增多 一些不法分子在公司一些不法分子在公司设立或者工程建立或者工程建设过程中程中实施施敲敲诈活活动创造可趁之机，以造可趁之机，以“钓鱼项目目”骗钱、烂尾楼尾楼难以以为继和拖欠工程款等和拖欠工程款等为代表的代表的纠纷案例必然增多。案例必然增多。2023/5/148工作启示 1、不不仅要看注册要看注册资本，本，还要了解股要了解股东实际出出资安排安排及及实际出出资情况。情况。2、不不仅要看要看业主公司注册主公司注册资本，更要本，更要调查了解公司了解公司背后股背后股东的的实力尤其是大股力尤其是大股东、实际控制人的控制人的实力，力，这一点在一点在认缴制下制下显得尤得尤为重要。重要。3、仅仅通通过注册注册资金来判断金来判断业主主经济实力，期望通力，期望通过政府政府严格格监管下管下获得得相相对可靠的可靠的实收收资本，来保本，来保证项目的建目的建设和和业主的主的偿债能力，能力，这条路行不通了。条路行不通了。2023/5/149项目情况调查建议 （一一）看看项目招目招标文件。文件。认真真审核招核招标文件，文件，从招从招标文件判断文件判断项目目资金来源与投金来源与投资性性质。1、政府投政府投资或者国有或者国有资金投金投资为主的主的项目目风险相相对比比较小小 2、非国有非国有资金投金投资的工的工业项目、商目、商业项目目往往往往风险较大大 （二二）看看项目的目的实际情况。情况。1、项目是否具目是否具备招招标及开工条件及开工条件 2、调查建建设土地的抵押、土地的抵押、查封情况封情况 3、项目本身的目本身的经济性和投性和投资价价值2023/5/1410业主资信状况调查建议 （一）（一）看看业主的企主的企业性性质。1、上市公司、地方支柱企上市公司、地方支柱企业、社会知名企、社会知名企业和大型国有和大型国有企企业等等风险相相对较小小 2、新起步民新起步民营企企业或小型房或小型房产公司公司风险较大。大。方式：方式：网网络搜索、工商内档、公司搜索、工商内档、公司证照照等等 （二）（二）看看业主的股主的股东构成构成及股及股东实力力。认缴制下制下项目目业主主的股的股东构成情况非常重要。根据前构成情况非常重要。根据前边的介的介绍，认缴制下，股制下，股东的的实力决定了公司的力决定了公司的偿债能力。能力。关注下列股关注下列股东实力：力：1、大股大股东 2、实际控制控制人人 方式：工商内档、企方式：工商内档、企业信用信息公示系信用信息公示系统、公司章程等、公司章程等 2023/5/1411业主资信状况调查建议 （三）（三）看看业主的主的经营状况。状况。1、上市公司或者上市公司控股子公司上市公司或者上市公司控股子公司公司公司年年报、半年、半年报、季、季报等了解其等了解其经营情况和情况和财务状况状况；2、非上市企非上市企业也可以也可以多方面多方面调查了解了解业主主及其主要投及其主要投资人、关人、关联企企业的的经营情况。情况。（四）（四）是看是看业主的商主的商业信誉和信誉和经营作作风。1、在行在行业内内调查、了解、了解项目目业主及其主要投主及其主要投资人或者人或者实际控制人的商控制人的商业信誉、市信誉、市场口碑和口碑和经营作作风（业主主团队作作风、套路太狼性、野性、草根型的不宜、套路太狼性、野性、草根型的不宜合作）合作）2、上网搜索了解公众的上网搜索了解公众的评价等，信誉、口碑价等，信誉、口碑如如何？是否何？是否经常常恶意拖欠工程款、意拖欠工程款、恶意制造意制造纠纷？2023/5/1412业主资信状况调查建议 （五）（五）看看业主的信用主的信用记录。1、最高人民法院网被最高人民法院网被执行人信息名行人信息名单被申被申请强制制执行的案件越多，信用越低。行的案件越多，信用越低。2、最高人民法院网失信被最高人民法院网失信被执行人黑名行人黑名单原原则上拒上拒绝合作。合作。3、国家工商国家工商总局的全国工商企局的全国工商企业信用信息征信系信用信息征信系统股股东构成、股构成、股权比例、出比例、出资情况等情况等 4、信用浙江、信用浙江信用信用评级等等综合信息。合信息。5、其他、其他地区或者行地区或者行业的信用信息系的信用信息系统，如金融、，如金融、工商、税工商、税务、海关、建、海关、建设等部等部门自建的自建的信用信息系信用信息系统。2023/5/1413二、如何守护好“法定的”优先受偿权？（一）什么是优先权？对施工企业有什么好处？（二）如何守护？2023/5/1414（一）什么是（一）什么是优先先权？对施工企施工企业有什么好有什么好处？2023/5/1415定义及法律依据 建建设工程价款工程价款优先受先受偿权是指承包人是指承包人对于建于建设工程的价款就工程的价款就该工程折价或者拍工程折价或者拍卖的价款享有的价款享有优先受先受偿的的权利，其利，其实际上是法律上是法律赋予承包人以适度平衡甲、乙双方关系和地位的予承包人以适度平衡甲、乙双方关系和地位的权利种利种类，效力高效力高于抵押于抵押权和其他和其他债权，以防止承包人在工程做完而拿不到以防止承包人在工程做完而拿不到钱的情形出的情形出现，维护承包商的合法承包商的合法权益。益。合同法第合同法第286条条规定：定：“发包人未按照包人未按照约定支付价款的，承包人定支付价款的，承包人可以催告可以催告发包人在合理期限内支付价款。包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除包人逾期不支付的，除按照建按照建设工程的性工程的性质不宜折价、拍不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与的以外，承包人可以与发包人包人协议将将该工程折价，也可以申工程折价，也可以申请人民法院将人民法院将该工程依法拍工程依法拍卖。建。建设工程的价款就工程的价款就该工程折价或者拍工程折价或者拍卖的价款的价款优先受先受偿。”最高法院在最高法院在2002年年针对上海市高院的上海市高院的请示所作出的示所作出的关于建关于建设工程价款工程价款优先受先受偿权问题的批复的批复中中规定：定：“一、人民法院在一、人民法院在审理房地理房地产纠纷案件和案件和办理理执行案件中，行案件中，应当依照当依照中中华人民共和国合同法人民共和国合同法第二百八十第二百八十六条的六条的规定，定，认定建筑工程的承包人的定建筑工程的承包人的优先受先受偿权优于抵押于抵押权和其和其他他债权。”此即工程价款此即工程价款优先受先受偿权的法律依据。的法律依据。2023/5/1416【案情简介】2007年年9月，我司中月，我司中标中山中山市蔚市蔚蓝风景豪园（景豪园（1-3.5栋及地下及地下车库、设备用房）商住工程用房）商住工程，业主主单位是位是中山市中山市东福园房地福园房地产有限公司有限公司。施工施工过程中，程中，东福园因福园因为要要贷款，就要求我款，就要求我们放弃放弃优先先权，我，我们审查后后发现东福园公司福园公司资信能力一般，放弃信能力一般，放弃优先先权风险较大，最大，最终没有同意放弃。没有同意放弃。后来，后来，东福园公司果然出福园公司果然出现资金金链断裂，拖欠大量断裂，拖欠大量工程款，我司被迫停工，工程款，我司被迫停工，发了停工告知函和索了停工告知函和索赔函。函。2023/5/1417案例案例1【诉讼过程】2008年年11月，月，东福园起福园起诉我司，我司，还冻结了我司了我司1990万的万的银行行账户，我，我们同同时提起反提起反诉讼，要求支，要求支付工程款和停付工程款和停窝工工损失、失、违约金及利息，同金及利息，同时要求要求确确认我司享有我司享有优先受先受偿权。一一审我我们胜诉，法院判决，法院判决东福园福园应支付我司工程支付我司工程款等款等2500万元，并确万元，并确认我司享有我司享有优先受先受偿权。对方方自知理自知理亏，也未上，也未上诉，上，上诉期期满后判决生效。后判决生效。2023/5/1418【执行过程】在在执行程序中，法院通行程序中，法院通过拍拍卖、划扣等手段拿、划扣等手段拿到到执行款行款总共共约为7192万元，而万元，而东福园公司存在福园公司存在65个个债权人共人共计8900万元万元债务需要分配需要分配这些些执行行款。由于我司享有第一款。由于我司享有第一顺位的位的优先受先受偿权，所以，所以，尽管尽管执行款行款“资不抵不抵债”，但我司有，但我司有权直接从直接从7192万万中，中，优先扣掉先扣掉2500万，用以抵万，用以抵偿工程款。剩下的工程款。剩下的钱再由第二再由第二顺位的享有抵押位的享有抵押权的的债权人受人受偿。最后是。最后是普通普通债权、小、小业主定金等主定金等债权按比例参与剩余工程按比例参与剩余工程款的分配。款的分配。2023/5/1419假如没有优先受偿权会怎样？假如没有（了）假如没有（了）这项权利，那么利，那么该案中，即使我司案中，即使我司胜诉，但是最后能但是最后能够执行到位的工程款只有行到位的工程款只有1629万左右。万左右。因因为：拍：拍卖的开的开发商的全部商的全部7192万款万款项，首先要，首先要优先先偿还给银行等享有抵押行等享有抵押权的的债权人人计4000万，剩下的万，剩下的3192万，再按万，再按比例在各个比例在各个债权人之人之间分配：即分配：即2500/4900*3192=1629万。万。2023/5/1420【启示一】1、好、好处：优先于一切其他先于一切其他权利包括金融机构的抵利包括金融机构的抵押担保押担保权，而最先得到，而最先得到赔偿的的权利。如案例中所利。如案例中所讲，开，开发商如果同商如果同时欠欠银行、材料商、施工行、材料商、施工单位的位的钱，那么把，那么把开开发商的房子拍商的房子拍卖掉的掉的钱要先要先偿还施工施工单位。剩下的位。剩下的钱再再偿还银行等有抵押的行等有抵押的债权，最后是没有任何抵押的普，最后是没有任何抵押的普通通债权。这是法律是法律为了保了保护施工人及背后施工人及背后农民工的利益，民工的利益，赋予施工人的予施工人的权利。在利。在债务人人资不抵不抵债时意意义非常明非常明显。2023/5/1421注意事项 （1）除斥期）除斥期间，仅有六个月，自有六个月，自实际竣工之日或合同竣工之日或合同约定的竣定的竣工之日起算。工之日起算。（2）不能）不能对抗已付款的抗已付款的买房人。房人。法律依据法律依据：最高法院在：最高法院在2002年年针对上海市高院的上海市高院的请示所作出示所作出的的关于建关于建设工程价款工程价款优先受先受偿权问题的批复的批复中中规定：定：“二、消二、消费者交付者交付购买商品房的全部或者大部分款商品房的全部或者大部分款项后，后，承包人就承包人就该商品房享有的工程价款商品房享有的工程价款优先受先受偿权不得不得对抗抗买受人受人四、建四、建设工程承包人行使工程承包人行使优先先权的期限的期限为六个月，自建六个月，自建设工程竣工之日或者建工程竣工之日或者建设工程合同工程合同约定的竣工之日起定的竣工之日起计算。算。2023/5/1422【启示二】2、法定、法定权利，利，绝不能不能轻言放弃，否言放弃，否则，一旦甲方，一旦甲方资金金链断裂，施断裂，施工人就没有任何抓手来索要工程款，即使工人就没有任何抓手来索要工程款，即使诉到法院并到法院并胜诉，最后，最后也可能因无法也可能因无法执行到位行到位导致公司利益受致公司利益受损。2023/5/1423问题的由来 在在时下的建筑市下的建筑市场环境下，开境下，开发商常常有融商常常有融资的需求，而的需求，而在其向金融机构融在其向金融机构融资贷款款时，金融机构（尤其是民，金融机构（尤其是民营银行）行）为了了转移自身移自身贷款回收的款回收的风险，在放款之前便要求开，在放款之前便要求开发商促使承商促使承包人包人办理在建工程放弃理在建工程放弃优先受先受偿权的手的手续，从而将，从而将风险转移到移到承包人承包人头上。由此上。由此导致我致我们频频遭遇开遭遇开发商商为了融了融资的需要要的需要要求承包人配合向金融机构出具放弃求承包人配合向金融机构出具放弃优先受先受偿权承承诺的情况。的情况。面面对这种情况种情况应该怎么怎么办？2023/5/1424法理分析 开开发商要求承包人商要求承包人办理放弃工程价款理放弃工程价款优先受先受偿权的手的手续，实际上是上是请求求承包人放弃法律承包人放弃法律赋予施工方的保障予施工方的保障权利从而利从而协助其完成融助其完成融资的目的的目的和需要，和需要，本本质上并非我方的法定或合同上并非我方的法定或合同义务。发展展趋势：放弃无效放弃无效 1、越来越多的学者更、越来越多的学者更倾向于向于认为工程价款工程价款优先受先受偿权作作为一种重一种重要的法定要的法定权利种利种类，应认定定放弃放弃优先受先受偿权的行的行为属于属于无效无效的法律行的法律行为 2、最高法院公开、最高法院公开发布的布的关于关于审理建理建设工程施工合同工程施工合同纠纷案件适用案件适用法律的解法律的解释二（征求意二（征求意见稿）稿）第第38条条规定：定：为了中了中标或在合同履或在合同履约过程中放弃程中放弃优先受先受偿权的行的行为无效无效 但是，在法律没有明确但是，在法律没有明确规定放弃无效之前，施定放弃无效之前，施工人如果随意承工人如果随意承诺放弃，事后又主放弃，事后又主张放弃无效，有放弃无效，有违诚实信用原信用原则（帝王条款），可能无法得到法院（帝王条款），可能无法得到法院支持。支持。2023/5/1425目前的市目前的市场环场环境境 1、经济增增长总体放体放缓 2、楼市、楼市调控的房控的房产税改革、个人住房信息系税改革、个人住房信息系统全国全国联网、不网、不动产统一登一登记制度制度 3、金融、金融监管管趋紧，金融机构收，金融机构收缩了了对房房产企企业的的资金支持金支持 4、房地、房地产开开发商出商出现资金金链断裂甚至倒断裂甚至倒闭的事件的事件频频见诸报端端 在在这种背景下，守种背景下，守护好国家好国家赋予予给我我们施工施工单位的法定位的法定优先受先受偿权意意义极极为重大，一旦开重大，一旦开发商逾期付款的情形出商逾期付款的情形出现，我，我们就就可以通可以通过果断行使果断行使优先先权来保来保证工程款的安全回收。工程款的安全回收。2023/5/1426应坚持的立场和态度 因此，面因此，面对开开发商的放弃商的放弃请求，必求，必须做到：做到：（一）清楚（一）清楚认识巨大巨大风险，绝不不轻易放弃易放弃（二）确需放弃，增加制（二）确需放弃，增加制约 1、对业主主 2、对项目目经理理（三）已放弃三）已放弃项目密切目密切监控付款，及控付款，及时反反应2023/5/1427问题又来了 由于越来越多的承包人由于越来越多的承包人认识到放弃到放弃优先先权的危害性，都在收的危害性，都在收紧办理放弃理放弃优先先权手手续。而一些开。而一些开发商在要求承包人放弃商在要求承包人放弃优先先权受阻后，也开始改受阻后，也开始改变策略，干脆直接在招策略，干脆直接在招标时或者或者签合同合同时就就约定承包人定承包人应当配合当配合办理放弃理放弃优先受先受偿权手手续。这时候，候，应该怎么怎么办？2023/5/1428我们的建议1、优先先权本是法定本是法定权利，如招利，如招标文件或者合同不文件或者合同不约定的定的话，我，我们就没就没有有义务去放弃。但一旦我去放弃。但一旦我们没有没有审查相关条款就去投相关条款就去投标或或签合同的合同的话，那么事后一旦，那么事后一旦业主要求我主要求我们配合配合办理相关手理相关手续时，我，我们就没有就没有任何拒任何拒绝的余地了。的余地了。2、因此，招、因此，招标或者或者签署合同署合同时就就应当当审查是否有放弃是否有放弃优先先权的内容，的内容，如有，先要考如有，先要考虑该业主主资信如何，是否可以放弃。如可以放弃，再信如何，是否可以放弃。如可以放弃，再考考虑增加相增加相应的的对业主的制主的制约条款，譬如条款，譬如“在履在履约过程中，如甲方因程中，如甲方因融融资需要确需乙方放弃需要确需乙方放弃优先受先受偿权的，的，应以甲方提供第三方担保和以甲方提供第三方担保和出具出具专款款专用承用承诺为前提前提”等等类似内容。届似内容。届时，如甲方要求我，如甲方要求我们放弃放弃，我，我们可以据此要求可以据此要求对方先提供担保和出具方先提供担保和出具专款款专用承用承诺函，从而函，从而尽可能保障工程款的回收安全。尽可能保障工程款的回收安全。2023/5/1429 （一）审查招标文件是否有相关要求 【案例案例2】今年年初，我司中今年年初，我司中标青青岛世茂房世茂房产公司公司的一个的一个项目，目，招招标文件中就文件中就要求要求投投标者必者必须放弃工程价款放弃工程价款的的优先受先受偿权。我司相关人。我司相关人员事先未事先未进行行严格格审查就去投就去投标并且并且顺利中利中标。履。履约过程中程中，业主主就就要求要求我我们办理放弃理放弃优先受先受偿权手手续，并且明确告知，并且明确告知这是是我我们的合同的合同义务，不同意放弃就是，不同意放弃就是违约。导致局面致局面非常被非常被动。2023/5/1430（二）审查总包合同中是否有相关条款 【案例案例3】我司嘉我司嘉兴公司某公司某项目，目，业主方提供的模板合同主方提供的模板合同中把配合甲方中把配合甲方办理放弃理放弃优先先权设定定为我我们的合同的合同义务，相关人，相关人员在未在未经严格格审查的情况下就的情况下就进场施工。施工。结果在正式果在正式签合同的合同的时候候发现了了这个个问题，但是，但是对方方坚决不肯决不肯删除或者修改除或者修改这一条款。而一条款。而该项目目业主主资信能力一般，不符合我司放弃受信能力一般，不符合我司放弃受偿权的条件。的条件。导致我致我们局面非常被局面非常被动，不，不签合同吧，已合同吧，已经进场施工施工了，了，签吧，意味着我吧，意味着我们的放弃的放弃优先先权的控制措施要的控制措施要形同虚形同虚设。我司我司东北某北某项目最近也出目最近也出现一起一起类似案例。似案例。2023/5/1431启示 仅审查合同中是否有合同中是否有“优先受先受偿权”等关等关键字字还不不够，还要要审查是否有是否有隐蔽性的条款存在。如有，我蔽性的条款存在。如有，我们也也应果断要求甲方果断要求甲方修改或者增加修改或者增加对甲方的制甲方的制约条款。条款。2023/5/1432谢谢大家！大家！欢迎批迎批评指正！指正！联系方式：，地址杭系方式：，地址杭州市州市钱江新城城星路江新城城星路69号中天大厦。号中天大厦。2023/5/1433