就新刑诉法73条的几点法律思考

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1、就新刑诉法73条的几点法律思考摘 要：2012年3月14日，备受社会瞩目和关注的新刑诉法修正案在在第十一届全国人大五次会议上正式审议通过。在此刑诉法修改草案提交全国人大正式表决通过的前前后后，关于该草案中修订的部分内容就引起社会各界普遍关注。这其中最受关注的还是新刑诉法修正案第七十三条关于监视居住的相关规定，在法学界和社会民众之间引发了关于保障我国公民基本人权的广泛的讨论。新刑诉法修正案将于明年1月1日正式实施，对此我国的各级侦查机关要加强对于新刑诉法的学习，做到反应迅速，积极做好各方面准备实施工作，领会新刑诉法修订内容的目的和内涵，为下一步工作的开展提供指导。笔者谨从新刑诉法第七十三条制修订

2、的社会背景、积极意义、争议焦点以及风险规避等方面，结合我国立法和司法实践中的实际情况，对新刑诉法第七十三条的相关规定进行分析和思索，希望能给他人对于新刑诉法的学习和研究，提供一定的帮助。全文共6194字关键词：新刑诉法 73条 法律 思考 一、新刑诉法第七十三条诞生的社会背景随着我国经济水平的高速发展，社会文明的不断进步，我国的社会主义法律制度也在逐步的完善，我国现有的法律法规体系已经不能满足社会和经济发展的需要。刑诉法是我国法律体系中最重要的基本法律之一，在保障公民的人身权利、限制公权滥用方面有着很重要的积极意义。因此，对于刑诉法的修订，不仅仅是我国法制建设的需要，也是社会进步和公民权利保护

3、的需要。（一）新刑诉法的修订是我国完善立法的需要我国现行的刑事诉讼法制定与1979年，随着我国开革开放的不断深入已经不能满足社会发展和司法实践的需要。1996年刑诉法第一次修改的修正案在第八届全国人大四次会议表决通过，此次对于刑诉法的修改已经是我国刑诉法的第二次正式的以修正案的形式进行的修改，可以看出我国立法机关对于完善我国法制建设的决心。从我国立法的客观条件来看，此次刑事诉讼法的修改是我国刑事诉讼制度进一步完善和与国际接轨的重要步骤。因为从客观上说，我国的刑事诉讼制度的产生和发展虽然已经有了二十多年经历，但是就当前的发展情况来看还处于刚刚起步的阶段，与世界其他法制完备国家尤其是西方发达国家的

4、刑事诉讼制度相比较而言，还是存在着很大的差距。现行的刑事刑诉法也绝非一无是处，也是有它存在的理由，中国法律制度的发展和完善必须是从中国客观的立法和司法情况出发的，是随着中国政治经济制度的变革而逐步发展完善起来的。现行刑诉法条文数量较少，规定不够细致，导致了当前在刑事侦查和诉讼活动中只能更多的依靠各个机关的司法解释、内部规定来弥补刑诉法规定的纰漏，显然这种情况不利于刑事诉讼活动开展的的法制化、现代化和正常化。因此，我国立法机关对现行刑事诉讼法的修订是我国成为法律制度进一步完善的主要体现。（二）新刑诉法的修订是我国刑事司法实践活动的需要我国现行的刑事诉讼法修订于1996年，在这十几年的时间内我国的

5、社会政治经济发生了翻天覆地的变化，刑事司法实践的客观要求随之发生了很大的改变，现行的刑事诉讼法不能满足刑事司法实践活动的需要，因此需要对现行刑诉法体系中的不足与疏漏进行修补。全国人大常委会曾在2000年对于现行的刑事诉讼法适用状况进行了考察，结果显示出我国刑事诉讼活动出现最多的三大问题是：超期羁押、刑讯逼供以及犯罪嫌疑人诉讼权利难以实现。近年来我国理论法学界和实务法学界界对于这三大问题进行了深入的研究和讨论，并就相关的改善措施进行了规范化的总结，提出了不少相当具有建设性的意见和对策，但是问题的根本还是在于我国刑事诉讼法规定的疏漏，因此解决问题的关键必须还是要依赖于我国立法机关对于刑事诉讼法的在

6、此修订，使之能满足于现实司法实践的需要。因此，为了切实解决中国刑事司法实践中的主要问题，最大限度地避免各种冤假错案的发生，是此次刑事诉讼法修订的又一客观推手。（三）新刑诉法的修订是我国保障公民人权、限制公权滥用的需要当今社会随着我国政治、经济、文化、社会等各项事业发展水平的不断提高，社会文明发展的程度已经达到了更高的层次，我们普通的老百姓在满足自己生活的基本经济需求之后，就会更加关注我们自己人身自由、生命财产安全等民主权利的保障。在改革开放推进的30年中，我国的政治经济文化体制改革取得了飞速的发展。这种体制改革的惊人变化也必然会推动着我国的政治、文化等社会生活的方方面面不断向前发展。中国共产党

7、的十六大、十七大均着重强调了政治体制改革以及司法改革在我国未来社会发展、改革过程中的重要作用，要保障公民的基本人身和财产权利不受侵犯。刑事诉讼法是关于刑事诉讼程序、诉讼步骤的基本法律，强调在刑事司法程序中对于公民人身以及财产权利的保护，防止各种刑事公权力在刑事司法实践活动中的滥用。因此为了保障我国公民的人权和防止公权的滥用，是我国刑事诉讼法的宗旨和目的，也是我国刑事诉讼法要进行再次修改的基本动力。二、新刑诉法第七十三条适用情况的分析新刑诉法第七十三条的规定内容是监视居住方面。所谓监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居

8、所，并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施。监视居住的执行机关一般为国家公安机关，监视居住的最长期限不得超过六个月。监视居住作为一种限制公民人身自由的强制措施，在决定实行和实行的过程中必须严格依照刑事诉讼法的相关规定。（一）新旧刑诉法就此规定的对比新刑诉法第七十三条的规定如下：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。” “指定居所监视居住的，除无法通知的以外，

9、应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。” “被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。” “人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”以上我们可以看出新刑诉法第七十三条对于侦查机关对犯罪嫌疑人监视居住的适用情况和条件做了详细规定。就监视居住而言，现行的刑事诉讼法的相关规定如下：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。取保候审、监视居住由公安机关执行。”

10、 详见中华人民共和国刑事诉讼法第五十一条 1996“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；（二）未经执行机关批准不得会见他人；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。”“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。” 详见中华人民共和国刑事诉讼法第五十七条 1996由上述对比我们不难看出，新旧刑诉法对于监视居住的规定有很大的区别：1、新刑诉法将监视居住的适用情况做了单独的规定，不再将其与取保候审的适用的情况混为一谈。2、新刑诉法对

11、于犯罪嫌疑人监视居住的执行场所做出了比较细致的规定，即“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，监视居住在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”3、新刑诉法增加了检察院对监视居住的执行拥有监督的权利。由此我们可以看出，新刑诉法对于监视居住做出详细规定目的在于“从刑事诉讼的需要和公民人身权利保护的角度，对于监视居住措施进行重新定位，既有利于发挥这一措施保证诉讼正常进行的作用，也体现了人道主义原则和对公民人身权利的维护

12、和保障”。 余辉胜.现行监视居住制度的隐忧与省思J 西南政法大学学报 2007年12月第9卷第6期 （二）新刑诉法第七十三条的适用可能存在的风险新刑诉法第七十三条对于监视居住做出了更加详细和细致的规定，但是如果我们从新刑诉法修订的初衷和宗旨来来对这些条款进行分析，就会发现该条款的相关规定在进入实际司法实践阶段依然可能存在一定的风险，这与我国立法机关修订刑诉法的最初目的显然是不一致的。1、监视居住的操作性依然不强我国现阶段的刑事司法实践中监视居住是一种独立的强制措施，其惩罚强度强于取保候审，但同时也弱于逮捕，因此新刑诉法对于监视居住的适用情况作出单独规定是我国刑事诉讼法立法实践中的一种跨越。新刑

13、诉法中规定了公安机关对犯罪嫌疑人采取监视居住的一个大前提是满足实施逮捕的条件，作出这样的规定可以看做是把监视居住制度作为逮捕制度的一种替代机制。虽然监视居住虽然定位明确了，但是依然不具备很大可操作性，新刑诉法第七十三条中也没有将逮捕制度作为一种客观的参照对监视居住的具体操作措施作出修改，使得监视居住的在具体实施的过程中有可能出现变相羁押的风险。2、对于监视居住的场所规定不够明确新刑诉法第七十三条对于监视居住的场所做出了详细的规定，但是还是没有对条文中规定的“住所”和“指定居所”的内涵和延伸概念作出预见性的判断，也就是说对于犯罪嫌疑人混合居住的情形依然考虑的不够充分，对犯罪嫌疑人的人身自由类似于

14、羁押，但是因其不受看守所条例约束，可能导致刑讯逼供的出现或者各种“黑监狱”的泛滥。因此新刑诉法第七十三条对于监视居住的场所的规定依然存在一定的漏洞，仍然不能解决因“指定居所”涵义不详所产生的变相羁押问题。3、对于人民检察院的监督权规定不够详细人民检察院是我国刑事司法活动中的监督机关，新刑诉法第七十三条对于人民检察院对监视居住的执行情况有进行监督的权利，但是对于人民检察院的监督权的规定显然过于片面，关于人民检察院如何进行监督、监督的具体内容等等方面没有详细的规定，仅仅是在形式上预防暴力取证的产生。4、 关于通知家属的规定显得有些片面新刑诉法第七十三条第二款规定的“指定居所监视居住的，除无法通知的

15、以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”当中对于通知家属的例外情况仅仅做出了“除无法通知”的规定，而具体对于“无法通知”的实际情况，没有做出具体的规定。这样的规定容易导致侦查机关对于通知犯罪嫌疑人家属义务的忽视，这种“无法通知”的片面规定，极易成为侦查机关不履行相关义务的挡箭牌，这显然与新刑诉法修订限制公权力滥用的宗旨是不符的。三、 规避新刑诉法七十三条风险的对策和建议19世纪法国著名学者孟德斯鸠关于权力的限制曾有过这样的论述“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”在刑事司法活动中，作为犯罪嫌疑人而言依然是弱势群体，因

16、而如何保护犯罪嫌疑人的诉讼权利，限制公权力滥用对于犯罪嫌疑人合法权益的侵害，是现今我国侦查机关必须面对的问题。（一） 侦查机关对指定监视居住强制措施的使用必须保持一种谨慎的态度新刑诉法第七十三条关于监视居住规定了在”指定居所”执行，有可能造成刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的执行脱离于犯罪嫌疑人、被告人的住所，这样显然更容易侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。所以在该条文中对于“指定场所”做出了一定的限制，监视居住在指定居所的执行的适用必须符合以下客观要件：“一、犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的；二、对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院

17、或者公安机关批准。”但是该条文对于监视居住的指定居所内执行的条件还是没有具体的规定，虽然我国公安部的相关规章内有关于监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所内执行的规定，但在侦查机关侦办案件的过程中，侦查机关办案人员就可以以妨碍侦查为由把可以在住所和其他固定场所执行监视居住犯罪嫌疑人或被告人安排在所谓的“指定场所”内执行，这种监视场所的有可能被指定在羁押场所或办案场所，这样的话就会侵害犯罪嫌疑人或被告人的人身自由权，严重的会威胁到犯罪嫌疑人和被告人的生命健康权。对此作为侦查机关的办案人员来讲必须尽快学习和掌握新的法律条文的相关要求，树立全新的思维模式和办案习惯，在新刑诉法正式实施之后，必须严格控

18、制和区分监视居住的适用情形，对于该项强制措施的使用必须做到细心谨慎。对于必须使用监视居住强制措施的情况，在执行过程中必须严格遵守新刑诉法中的规定，在案件的侦办过程中腰杜绝各种侵害公民人权的违法违纪行为。同时，作为人民检察院必须充分发挥检察机关的监督作用，在刑事司法实践活动中要主积极主动的参与案件的侦办工作，保障监视居住合法有效的执行。（二） 侦查机关必须准确把握新刑诉法赋予的权利和义务我国现行的刑事诉讼法中对于在指定居所内执行监视居住犯罪嫌疑人通知其家属没有做出详细的规定，这就导致在案件的侦办过程中，有些办案部门的办案人员以法律没有明确规定为由，不通知犯罪嫌疑人和被告人的家属，致使我国公民在被

19、采取监视居住的强制措施后，家属久久不能得到家人的，对此很多人也会对侦查机关的做法产生很大的反感。此次新刑诉法第七十三条将通知监视居住人的家属单列出一款做出特别的规定，这从犯罪嫌疑人和被告人家属知情权的保护方面来讲是一种很大进步。不过退一步而言，新刑诉法第七十三条也对侦查机关在执行监视居住的执行提出了更高的要求。侦查机关必须切实落实好新刑诉法的相关规定，不得以轻易地以“有碍侦查”为由不履行通知家属的义务，在通知被监视居住人家属的问题上，依据新刑诉法第七十三条的规定，对在犯罪嫌疑人、被告人住所执行监视居住的，对于案件侦查机关的通知家属的义务并没有再作规定，但是我们可以从新刑诉法修订的宗旨出发，推定

20、侦查机关也应该通知其家属了解相关情况。就这一点而言，现行的刑诉法的规定并没有变化，这就要求我们的办案人员在案件的侦办工作中要熟悉和掌握相关规定的不同和区别。（三） 侦查机关必须加强对新刑诉法的学习，提高办案水平我国新刑诉法的颁布实施，对于侦查机关的办案水平提出了更高的要求，侦查机关的案件侦办工作也面临着全新的挑战和压力。侦查机关必须转变旧的办案理念，对于违法犯罪行为打击不得以牺牲法律法规的的尊严来工作效率的提高，不得种种特殊情形变通法律法规的切实执行，必须自觉的接受人民检察院的监督。而对于民众最为关心的公权力的滥用的问题，侦查机关必须积极面对公众的疑问，切实做到严格依法办事，保证自己的侦办工作

21、在人民的监督之下进行。四、 结语社会发展的脚步是不可阻挡的，我国的法制建设也应当在学习和摸索中走出适合自己发展的道路。新刑诉法第七十三条的相关规定体现了我国政府对于公民人权的保护和对于公权滥用的限制，虽然在条文的规定上来看还存在一定得不足之处，但是我们相信随着我国法律体系的完善和社会文明的进步，我国的刑事诉讼法也必然会越来越健全。参考文献：1、余辉胜.现行监视居住制度的隐忧与省思J 西南政法大学学报 20072、 龚雅丽 监视居住存废论J 上海交通大学 20083、 宋英辉 刑事诉讼法M 北京清华大学出版社 20074、 刑诉法修改完善监视居住措施 新华网2011年8月24日5、 监视居住保留论反思与出路 中顾法律网8