商业秘密保护途径及措施

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1、商业秘密保护途径和措施一、商业秘密的基本内涵和外延（一）内涵1993年我国颁布反不正当竞争法第10条将商业秘密定义为：“商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。”世界贸易组织在与贸易有关的知识产权协定中将商业秘密定义为：“不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息”。该协定进一步对商业秘密的内涵作出如下规定：1）受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合，不是该信息领域人员普遍了解或容易获得的；2）因构成秘密而具有的商业价值；3）权利人为保密采取了合理措施。同时，权利人所防止的是

2、任何人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用其控制下的商业秘密。从上述定义来看，商业秘密必须同时具备以下四个特征：1、秘密性。不为同行所公知。即：以秘密形态存在，不为同行或者该信息领域普遍了解或容易获得。一是公开时间，某项信息一旦实施就会公开，就失去秘密性，如商业营销策略；二是公开程度，一项信息部分公开并不等于失去秘密价值，如部分申请了专利；三是公开范围，同行外的人了解或知道不影响其商业秘密价值。2、价值性。具有经济利益和潜在经济利益。经济利益也叫商业价值，而且这种商业价值只能靠秘密形态存在时才能显现。潜在经济利益一般有两种情况：一是虽然没有应用，但其所具有的经济利益是可以测算的；

3、二是虽然经济利益不能测算，但给企业带来了明显的竞争优势，如人才、客户、战略发展等。不具有经济利益的信息，不具备商业秘密特征。3、实用性。能够直接用于生产和经营活动的信息。它主要区别于纯学术研究、纯理论文章、臆断、设想、猜想以及一些没有经过论证的创意等。有的暂时不能应用，比如阶段性技术成果，虽然不能应用，但它为技术研究最终完成有重要作用，也就具有的实用性。4、保护性。权利人有保密意图并采取了适当的保密措施。这里要强调的是，保密措施必须符合以下特征：一是显见性，比如定密标识、保密制度等；二是特指性，如告知员工其所接触的哪些是商业秘密，泄密应负什么责任；三是主观性，在员工劳动合同、保密承诺等契约中表

4、明权利人主管保护意图，申明违约责任；四是合理性，主要是具体、实用、能够被执行、并起到保护作用，切忌大话、套话、空话和纸上谈兵。比如设计的软件只要设定了密码保护，就是一种合理保护。（二）属性1、知识产权性。内容上知识产权分为著作、专利、商标、商密等；形式上分为公开和保密。商业秘密与其他知识产权的唯一区别是形式上的公开状态和保密状态。2、权利主体不特定性。商业秘密与其他知识产权的另一个显著界限是，商业秘密权利主体不是唯一的，可以是重叠的，获取商业秘密权利的有五种途径：自行研发、受让取得、许可取得、反向工程研究取得；公开信息研究中获得。3、权利自主性。商业秘密与国家秘密不同之处在于其处置的自主性，就

5、是在不违反公序良俗下自由处置：使用、转让、许可、赠与、继承、公开。4、商品性：作为无形资产参股、进入技术市场交易、有偿使用。（三）外延1、技术信息：技术设计、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、技术样品、产品样品、技改设备、质量控制、制作方法、电子布图、计算机程序等。2、经营信息：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、产品成本、价格方案、工资计划、投融资计划、标底标书、谈判方案、财产担保、涉讼纠纷等。二、商业秘密与国家秘密的联系与区别（一）联系1、特征相近。两者都具有利益性、秘密性、保护性等共同特征。2、主体相近。国有企业商业秘密与国家秘密很难区分

6、，因其利益主体相近，一个关系国家利益，一个关系国有资产保值增值。3、性质相近。两者在一定条件下可以相互转化。如果商业秘密关系的国家整体安全和利益，如关系国防、治安技术以及对外竞争关系，就上升为国家秘密；国防科技秘密转为民用技术，就转化为商业秘密。（二）区别1、保护法律不同。商业秘密受民法、反不正当竞争法和刑法保护，保护原则是民不告、官不究，保护途径主要为司法救济；国家秘密受保密法、公务员法、刑法保护，保护原则是一切侵犯国家秘密安全的行为都要受到法律追究。2、利益主体不同。国家秘密的利益主体是国家，商业秘密的利益主体是权利人。国家秘密一旦泄露会使国家的安全和利益受到损害。商业秘密一旦泄露，损害的

7、是商业秘密权利人的利益，如企业、科研机构或技术研究人员的利益。3、确定标识不同。国家秘密必须依照法定程序确定，必须以国家有关部门颁布的保密范围作为确定国家秘密具体事项的法律依据。商业秘密的确定没有严格的法定程序，只要符合商业秘密的相关条件，由权利人自己确认并采取了合理实际的保密措施，就受到法律的保护。4、处置权限不同。国家秘密未经法律授权的机关审查批准，不得擅自对外提供或转让。商业秘密只要权利人愿意，一般都可以参与市场交易进行转让，不需要严格履行法定程序。除非这种转让会对他人的权利或公共利益造成损害，否则是不受法律约束的。5、法律责任不同。国家秘密受国家强制保护，侵犯国家秘密必须担负法律责任。

8、而泄露商业秘密，权利人可以要求依法追究当事人的责任，也可以放弃诉权不予追究。泄露国家秘密应承担的法律责任主要是刑事责任和行政责任，泄露商业秘密承担的法律责任主要是刑事责任和民事责任。（三）国家科技秘密范围1、绝密级事项1、国际领先，并且对国防建设或者经济建设具有特别重大影响的；2、能够导致高新技术领域突破的；3、能够整体反映国家防御和治安实力的。2、机密级事项1、处于国际先进水平，并且具有军事用途或者对经济建设具有重要影响的；2、能够局部反映国家防御和治安实力的；3、我国独有，不受自然条件因素制约，能体现民族特色的精华，并且社会效益或者经济效益显著的传统工艺。3、秘密级事项1、处于国际先进水平

9、、并且与国外相比在主要技术方面具有优势，社会效益或者经济效益较大的；2、我国独有、受一定自然条件因素制约的，并且社会效益或者经济效益很大的传统工艺。4、国家科技秘密的排除标准1、国外已经公开的科技成果；2、在国际上无竞争能力且不涉及国家防御和治安能力的科技成果；3、纯基础理论研究成果；4、在国内已经流传，当地群众基本能够掌握的传统工艺；5、主要受当地气候、资源等自然条件制约，且很难模拟其生产条件的传统工艺。三、商业秘密保护所面临的困境和问题（一）我国商业秘密保护在全球竞争中处境十分不利1、从国家层面上讲，我国政府对商业秘密保护力度不足从力拓案的侵犯国家秘密到侵犯商业秘密的认定可以看出，国家在商

10、业秘密保护上还存在许多误区：如国家秘密与商业秘密区别不清，政府参与程度不清，政府指导部门不清，政府管理职责不清。虽然有反不正当竞争法和刑法保护，但真正实行起来问题较多。与国外相比，我们显然处在劣势。在国外政府对商业秘密保护力度仍在不断加强：一是建立政府直接介入保护机制。美国把美国企业商业秘密保护上升为国家利益，认为侵犯美国企业商业秘密就是侵犯美国利益。因此，1996年美国国会通过了经济间谍法，规定美国联邦调查局可以介入民间商业秘密纠纷，对境外侵犯美国企业商业秘密的嫌疑人进行诱捕，并且规定了境内企业侵权与境外企业侵权的两种处罚标准。美艾利公司与台四维集团商业间谍案，四维公司董事长杨斌彦及其女儿杨

11、慧贞被诱骗在美国被捕。二是建立官民结合、一致对外的情报交换机制。美国：美国每年召开工商峰会，商务部长主持，中情局、调查局等情报部门及企业参加，主要是交换情报。日本：全国情报委员会情报交流共享机制。企业情报十分发达，竞争情报已经成为企业的一个重点部门。三是建立情报部门与企业协调机制。美国企业每年都要请中情局进行窃听器清除及咨询服务，中情局每年收入数百万美元。美国梯队窃密商业情报致使欧盟每年损失数百万美元，这一消息曝光引起欧盟恐慌，欧盟议会决议对美国谴责。美国的“梯队”的间谍网，利用在外层空间的间谍卫星和设在世界各地的电子侦听站可对全世界有线、无线和微波通信进行24小时不间断的电子监控，每天能拦截

12、20亿件通过卫星传播的电讯，搜集和处理商业情报。“阶梯”窃听网在日本、台湾、菲律宾、澳大利亚等国都设有针对中国的监听站。由于我国普通民用电话网并未采取加密措施，而移动通信系统又都是引进国外技术，在保密上受制于人，因此我国企业在商务活动中的有线和移动通信都有可能被窃听。法国：情报机关监控国外企业、为企业提供经济情报，甚至宾馆服务员、空姐都成为情报员。俄国：苏联解体后，大量失业情报人员被企业雇用派往世界各地窃取情报。2、从环境层面上讲，我国商业秘密保护面临着更为严峻形势一是市场经济利益驱动下使商业秘密保护困难增多。主要是技术市场交易增加、人才流动频繁、国有企业改制加快、唯利是图侵权案件上升。国有资

13、产大量流失：湖北磨擦材料厂副厂长、总工程师、北斗七星自办6家企业。汉江制药厂主管技术、销售的三名员工跳槽到乡镇企业，带走四个配方和销售客户名单，致使该厂四个药品全部停产，利润当年减少50%。西安仪表厂一名技术人员负责研发一项技术，技术成功时辞职，在高新区自办公司，第一个订单就抢走了公司1000多万元生意，西仪从此开始走下坡路，最后陷入困境。驻我市的电子20所两名涉密研究技术人员跳槽，被追回实行脱密期管理；我市某电子研究所夫妇两人偷窃秘密设计资料泄密跳槽，被判处有期徒刑。二是经济全球化使得窃密与反窃密斗争不断升级。李文和事件、美国朗讯公司诉大唐电信案；美杰恩公司电机技术在我国向两家公司转让案（标

14、底1.4亿）。三是信息化快速发展使得商业秘密保护难度日益加剧。企业成为黑客攻击的主要对象，2009年，75%的企业受到网络攻击，76%的金融企业受到钓鱼攻击；信息技术受制于人；窃密软件层出不穷；网络成为窃密、泄密的主渠道；信息安全形势严峻。广州“好又多”价格信息被内部员工通过网络攻击窃取，卖给竞争对手。某企业遭搭线窃听，窃听人将线连接该企业销售科，窃取销售情报，获报酬10万元。由于闲的没事，窃听者电话骚扰被发现。某企业与外商谈判，事后发现外商要价直逼我底牌，经过调查才发现，原来外商利用网络控制了会议室的上网计算机，通过计算机的视频、音频设备窃取了会议内容。四是创新型国家发展使得高科技成为商战的

15、焦点。陕西省河津试验化工厂生产的“钢铁发黑剂”技术填补了国内空白，质量优于日本生产的同类产品，曾获得过国家科委、国家技术监督局等五部委颁发的国家级新产品称号。年月日和日，陕西省西安化工研究所副科长高工赵某，工程师楼某和助工李某等人两次偷偷溜进河津试验化工厂生产车间，利用抄录和撕带等形式，盗走该厂“钢铁发黑剂”技术的原料配比、加料数量、实际操作参数等生产现场操作记录，后经鉴定这些技术资料为“钢铁发黑剂”技术的中的关键技术。案发后，公安部门很快将楼某等人捉拿归案。在司法部门审理过程中发现，虽然该项技术具有技术先进性和很高的经济价值。但是厂方没有对此项技术按商业秘密来管理。既没有向职工明确这项技术为

16、商业秘密，也没有以任何形式要求职工对这项技术承担保密义务。因此，在涉案人员的处理上就不能按照侵犯商业秘密行为来处理，而只有按盗窃一般物品来处理。但是，抛开商业秘密来考察楼某等人的盗窃行为，其盗窃的物品则几乎没有什么实际价值，很难根据盗窃物品的价值来确定当事人的法律责任。3、从企业层面上讲，商业秘密保护水平还十分低下一是意识淡漠。中国癌症基金会北京鲜药研制中心主任李健生倾注二十年心血研制成功抗癌新药金龙胶囊，远销欧美等国，监床疗效显著。美国某研究所从事基因工程研究的专家娜达.赛因在临床中偶然发现了金龙胶囊的惊人疗效，专程拜访李健生，表示愿意与北京鲜药研制中心合作，在美国市场推广该药。在双方只有口

17、头协议的情况下，李健生就轻易地向娜达.赛因透露了金龙胶囊的治疗机理，并送给娜达.赛因300克鲜药半成品供其研究。此后，李健生又公开发表了第三期临床实验论文。事后不久，华尔街时报刊登了娜达.赛因在一篇论文中，论述了诺华公司即将推出的一种名为“格里维克（Gleelvec）”的抗癌新药。李建生发现“格里维克”的药物机理与金龙胶囊的药物机理竟然惊人相似。因为李健生未与娜达.赛因签订任何书面协议，所以我方没有证据控告娜达.赛因侵权。而且由于我方事先没有将有关技术资料作为商业秘密加以保护，所以也无法以侵犯商业秘密的罪名控告娜达.赛因。实际上，李健生向娜达.赛因这样的医学同行赠送药物半成品并公开发表第三期临

18、床实验论文就等于将自己的研究成果无偿赠予了他人。此案是近年来我国最大的中药秘方被窃案。据业内人士估计其损失可高20亿元人民币。值得庆幸的是娜达.赛因的“格里维克（Gleelvec）”属于西药。我方因此还能将金龙药胶囊作为中药继续生产。否则，如果美方控告我方侵权我方将有口难辩。二是事前保护不力。主要是制度不健全，定密不规范，契约不明确，管理不到位。北京益康信息工程公司夫妇俩自立门户，就因为企业没有定密，没有在企业重组时将商业秘密作为无形资产入股，法院判无罪。三是人员管理缺乏有效手段。缺乏合同制约、监控制约、违规行为制约、侵权追究，导致人员对侵权无所顾忌。饲料机械行业的龙头老大江苏正昌集团办公室副

19、主任吕顺凯为了获得牧羊集团新产品开发等方面的信息，以定期付给牧羊集团职工顾如明信息费为条件，让顾为其收集牧羊集团的经济情报。1999年初，吕顺凯向顾如明提出想要牧羊集团一套进口设备的图纸，顾如明遂于1999年1月26日采取撞门入室的手段，潜入牧羊集团中宏机械有限公司三楼技术部，窃取了一套这种设备的图纸，后以12万元的价格卖给正昌集团的吕顺凯。分别被判处3年有期徒刑外，并处罚金2万元。杭齿集团内部人员窃密案。一名员工在街头发现公司图纸被复制，调查发现竞争对手通过收买驾驶员，继而买通技术资料室保管员，出卖了公司大量技术图纸。四是技术防范不足。1999年4月28日，浙江省乐清市白象镇某电器公司总经理

20、余从中东考察归来后像往常一样打开电脑，急欲浏览来自全球各地的电子邮件。然而，信箱内却显示新收到的邮件为0件。按正常情况，余某的信箱每天收到的商务电子邮件应该有十几条，而这次他出国半个月的时间却没有收到一封电子邮件，甚至连出国前约定的几家国外的老客户也突然变得音讯全无了。他感到一定是有人从中作了手脚，窃取了公司的商业秘密。于是他立即向乐清市公安局报了案。公安人员打开章的电子邮箱，发现其中赫然罗列着51条公司近期的商务电子邮件。原来是通过改变传送路径的手段，将公司所有贸易往来的电子邮件转到自己设立的信箱里。根据截获的电子邮件，他们暗中联系了一个俄罗斯客商并以公司的名义与这位客商签订一份50万美元的

21、合同。不久，他们收到俄罗斯客商汇来的6000多美元的首期货物定金。更令余某心有余悸的是，章、李二人还窃取了公司200多条全球客户商务往来的邮件，并秘密收录在一张光盘上，准备日后自立门户时使用。五是事后追究不足.案发以后不知道如何维权，国有企业往往由于管理体制问题而不了了之。四、商业秘密保护方面存在的误区（一）认识误区1、商业秘密和国家秘密区分不清，缺乏区别保护；2、商业秘密范围模糊，注重专有技术保护、忽视经营信息保护；3、商业秘密保护神秘化，影响价值实现（使用、交流、委托、转让）；4、商业秘密保护简单化，影响保密决策和保护措施；5、商业秘密与其他知识产权（专利）混淆，影响保护措施选择；6、商业

22、秘密价值认识单一，重视使用价值、忽视自身价值（无形资产作价）；7、商业秘密保护形式单一，对司法救济渠道利用不足；8、保密合同和竞业禁止合同界限模糊，影响对重点人员特别义务限定；9、脱密期管理与竞业禁止管理界限模糊，影响预后措施实施；10、保密义务与契约义务界限模糊，忽视了保密义务存续期管理。（二）管理误区1、重信息管理、轻人员管理（江苏正昌收买牧羊图纸案）；2、重劳动合同、轻保密合同；3、重外部防范、轻内部防范(湖北摩擦材料厂高管、核心人员自立门户案)；4、重传统管理、轻市场法则（抗癌新药金龙胶囊泄密案）；5、重管理结果、轻管理过程；6、重一般人员、轻重点人员（领导、核心，汉江制药厂核心人员跳

23、槽案）；7、重保密、轻情报（竞争情报投入不足）；8、重制度、轻管理；9、重人工防范、轻技术防护（广东好又多价格信息被通过网络窃取案）；10、重制度管理、轻司法救济。（三）手段误区1、保密意识不足，商业秘密保护体制和机制不完善（陕西河津化工被盗案）；2、情报意识不足，竞争情报机制不健全，缺乏情报支持；3、技防意识不足，保密防护水平较低（企业邮件被盗案、航天四院杨海案）；4、防间意识不足，对刺探、收买、窃听无防备（美籍华人薛涛案）；5、人本意识不足，涉密人员权益得不到有效保障，保密积极性不高；6、法律意识不足，律师在商业秘密保护方面的作用不够。（四）司法误区1、理解不同，判例结果不同（深圳、内蒙竞

24、业禁止两判例）；2、法理欠缺、判决失误（电子布图）；3、刑民混淆、立案不当（北京益康公司夫妻自立门户案）。五、商业秘密保护策略1、体制保护。组织保障、机构保障、人员保障、经费保障、机制保障。2、教育保护：诚信教育、反间教育、意识教育、企业文化。力拓案、美籍华人薛涛案、电力集团某领导当外企驻华代表，刺探泄露标底案，涉及120亿。3、定密保护：范围、密级、程序、标志、提示警示。（商业秘密一览表）4、制度保护：建立健全保密工作责任制，形成责任监督机制；按管人、管事、管物、管场所实行分级分类保护。人员、文件、网络、载体、场所、部位、处置程序。5、契约保护：聘用合同、保密合同、竞业禁止合同、转让合同、委

25、托合同、合作合同。明确不同契约的不同功用，分清一般约定、特殊约定、特指约定的关系，明确权力与义务的管理。6、技术保护：网络安全技术、部位监控技术、复制控制技术、载体销毁技术、密码传输技术。7、措施保护：诚信考察、违规处置、红线区特许、分级控制、特许接触、门禁、接待、宣传、处理规程（携带、复制、清桌、清屏）。8、平台保护：法律平台、竞争情报平台、监控平台、预警和应急处置平台。9、司法保护：自我救济（协商、庭外和解）；行政救济（工商、公安报案）；调解救济（行业仲裁、劳动调解、劳动仲裁）；司法救济（民事诉讼、刑事诉讼、证据保全、财产保全）。10、创新保护：商业秘密保护的最好方式是创新保护，技术的创新

26、使得窃密永远滞后，并且淘汰技术或被取代技术还可以通过转让实现价值。六、商业秘密保护要正确处理好24个重点关系（一）在商业秘密范围上正确处理好6个关系1、商业秘密与国家秘密的关系。主要是国有企业的国家秘密和商业秘密有一定的共性特征。国有企业的技术信息和经营信息只有在下述情况下才是国家秘密：1）从事国防军工生产研究的；2）技术达到国内领先和国际先进的并在国内外没有公开的或只有少数国家掌握的；3）技术被用于国防军事目的的；4）属于国家级、省级重点建设项目或技改项目的；5）涉及对外合作交流谈判的。2、商业秘密与知识产权的关系。主要是区分清哪些可以作为商业秘密保护，哪些必须依靠其他知识产权保护。经营信息

27、必须作为商业秘密保护。在以下情况下，技术信息不能作为商业秘密保护：1）容易被通过反向工程研究破译、复制、仿造的；2）该技术市场更新速度较快，保密成本过高的；3）该技术市场需求过大，靠专利保护收益更大的；4）通过其他知识产权保护渠道更有力的，如集成电路板、电子布图等。3、商业秘密保护意愿与保护显见性的关系。主要是认识到，仅仅表明了保密意愿，申明了保密意图，采取了保密措施是不够的，还要体现保护措施的合理性和显见性。保密意愿是靠保护措施的显见性体现的，保护显见性比保护意愿更重要。如软件保护，你有制度、定了密、也尽了告知义务，这仅对内部人员有效，对第三方来说，你仍没有任何有效保密措施。如果采取加密措施

28、，对第三方就有效。4、商业秘密自身价值与产出价值的关系。既要注重商业秘密的产出价值及实际价值，又要注重商业秘密的自身价值或无形价值。可口可乐的商业价值100亿美元，不是侵权的损害，也不是产出价值，而是长远的商业价值。商业秘密的自身价值体现在：1）它可以被作为无形资产组合为企业资产；2）它可以作价入股；3）它可以作为资本抵押进入资本市场运作；4）它可以作为加盟企业入门的门槛；5）它可以通过市场进行交易。5、技术信息与经营信息的关系。要着力解决对技术信息认识较清，对经营信息比较模糊，特别是经营信息范围模糊的问题。经营信息的秘密点并不像技术信息那样明了，它往往处于是似而非朦胧之中，有许多经营信息又产

29、生在不经意的业务活动中，有业务人员随机把握。这些构成了确定和保护难题。对经营信息关键是的把握上要注意以下几点：1）明确范围；2）公告员工；3）签订承诺；4）申明义务；5）教育指导；6）重点防范。（如境外企业的员工工资额度禁止透露、公司办公用纸禁止携出措施）6、商业秘密与行政信息的关系。要改变那种把凡是不公开的信息或者公开后对企业有害的信息都作为商业秘密管理的行为。有些信息不宜公开，但不能作为商业秘密管理，即使管了，也不能追究责任。以下情况不能作为商业秘密：1）违法违纪信息；2）违反公序良俗的信息；3）个人主观信息（董事丑闻）；4）企业一般人事管理、行政管理信息。（二）在商业秘密保护上正确处理好

30、7个关系1、商业秘密保护与竞争情报利用的关系。主要是重保护、轻情报问题比较突出。其实，保密与情报是企业的两把利剑，情报对商业秘密的保护作用也不可忽视。主要体现在：1）情报是创新重要来源，创新是对商业秘密最好的保护；2）技术情报、市场情报本身就是商业秘密，直接决定着企业效益；3）情报的市场监控功能能及时发现侵权行为；4）情报为商业秘密救济提供证据。2、商业秘密保护措施与企业保安措施的关系。要建立保密、保安相结合防护体系。一些企业认为保安措施就是保密措施，这是片面的。保安措施只是保密措施的辅助手段，只是防盗手段，对保安区域内的盗窃行为有效，对保安防范区域以外的窃密泄密无效，对内部人员泄密无效。仅有

31、防盗措施还不能表明保护意图。商业秘密保护必须依靠全面的制度和措施。3、商业秘密全面保护与重点保护的关系。要突出重点，明确什么是核心机密，什么是一般秘密，防止眉毛胡子一把抓，提高保密措施有效性。（江苏某银行将一名免于刑罚的员工安置在保密室的做法，重视了金钱，忽视了保密）。主要做法是：1）明确重点事项，采取特别措施保护；2）明确重点人员，实施严格管理（境外企业的人员考核措施）；3）明确重点部位，实行红线区管理制度和特许制度。4、商业秘密保护与更新的关系。有的企业靠在商业秘密上吃饭，缺乏危机意识。商业秘密保护与创新是相辅相成的。商业秘密价值都有一个折旧期，逐渐消退，最终进入公知领域。如果不注意创新，

32、必定是“昨日黄花”。1）创新是对商业秘密最好的保护；2）建立创新机制，留足创新基金；3）充分利用被淘汰技术的剩余价值。5、商业秘密保护制度与管理的关系。一方面防止制度和管理两张皮；另一方面防止重制度轻管理、重管理轻制度；再一方面防止制度脱离现实，纸上谈兵，言之无物，无所适从。（我一代表团到英特尔公司参观，所到之处受到严格监控，多次想看一看生产车间都被拒绝，以华人雇员动了恻隐之心，私下答应帮忙，结果该人第二天就找不到踪影。日本一染织业管理人员，接待我访问团时，酒桌上谈笑风生，一说到关键地方就打住了，问他为什么，他说在说下去就要坐牢了。）主要是：1）制度要突出实用，一看就懂，一说就会，一抓就灵；2

33、）建立制度执行强制机制，维护制度权威（境外企业的违规处罚制度）；3）根据实际不断改进制度和管理措施；4）依靠制度约束，增强员工自觉保密素质。6、商业秘密保护教育与反商业间谍教育的关系。与境外企业不同的是，我国企业往往忽视反间教育，企业员工不知道什么是刺探情报，不知什么是真合作、什么是假合作，遇到商业间谍怎么办。就是说，反间谍教育与保密教育同样重要。要学习境外做法，开展反间谍教育，必要时请情报机关讲课，传授方法，进行防范咨询。7、人工防范与技术防范的关系。主要是对保密成本认识不清，不舍得花钱（密战上研究所所长的认识）。主要是：1）商用密码技术；2）计算机网络安全保密技术；3）防窃听技术；4）防复

34、制技术，包括纸质（暗记）和电子防复制技术；5）防盗监控报警技术。（三）在商业秘密契约管理上正确处理好5个关系1、保密义务与竞业禁止的关系。一方面是把保密义务与竞业禁止混为一谈，对一般员工实行竞业禁止。另一方面是把在岗跳槽和离职择业混为一谈，用竞业禁止来限制员工跳槽。再一方面是把在岗保密津贴与离岗竞业限制补贴混为一谈，使竞也禁止形同虚设。做法：1）正确设定保密义务。明确职工在职时和退职后，对经企业允许接触的商业秘密所负有的义务及其确切含义。2）合理设置特别保密义务。对处于重要涉密岗位的人员包括企业高层管理人员，有必要根据岗位的特殊性或者针对某项商业秘密重要程度，签订专项保密合同，约定特别保密义务

35、。如：专职劝诱禁止义务、兼职禁止义务、同业委托禁止义务等，但此类禁止应当以合理补偿为前提，否则就缺乏合理性。3）合理运用竞业禁止义务。对掌握重要商业秘密、对企业竞争关系重大的人员，必须实行竞业禁止。对掌握一般商业秘密的人员，根据企业竞争的具体情况，决定是否签订竞业禁止合同。对不涉及商业秘密的人员或者虽掌握商业秘密但退职后到同业公司任职对企业影响不大的人员，原则上不能实行竞业禁止。2、保密义务与保密权利的关系。职工的保密补偿问题，始终是困扰企业的难点问题。什么情况要补偿、如何补偿、补偿多少，都很伤脑筋。对相对困难的企业，于此问题更是无能为力。由此造成的侵权纠纷不在少数。1）关于一般保密合同。在职

36、工劳动合同予以约定较为合适，也可以与工会签订集体保密合同。关键是对约定条款的表述。2）关于专项保密合同。要与重要涉密人员签订。一是要申明保密范围或者特制保密内容；二是要规定特别禁止事项；三是要约定各禁止事项的补偿条件，或统一约定保密费金额和发放办法；四是要约定违约责任和赔偿金额。3）关于竞业禁止合同。与关系企业特别竞争利益的人员签订。一是竟业禁止时间；二是竞业禁止内容；三是竞业禁止补偿金及补偿办法；四是违约责任和违约金额（深圳一酒店大厨签订的跳槽违约金为100万）。3、劳动合同与保密合同的关系。有的企业把劳动合同搞成大杂烩，强加企业意愿，结果使合同违法，成为无效合同。如权利义务不对等，限制员工

37、休假，结婚、生育，性别歧视，任意设定特别禁止条款和罚款等。方法：不论是劳动合同还是保密合同，1）条款约定合法；2）体现双方意愿；3）权利义务要对应；4）特别规定要有特别需要。4、技术竞争与人才竞争的关系。企业存在的一个很重要的的问题，就是留不住人，主要原因是没有给人才提供相应的条件。人才战略主要要靠具体优惠措施来保证的。1）制定人才战略；2）创造人文环境；3）提供发展条件。5、经济合同与保密合同的关系。主要问题经济合同中的保密条款缺乏特指性，义务不明确，违约责任不确定。经济合同与保密合同属于从属关系，保密条款既可以在经济合同中写明，也可以单独签订。1）约定严谨：保密合同条款设置要全面，避免漏项

38、；2）叙述通行，不能产生歧义；3）目的明确，不能简化；4）义务要特约，不能笼统。（四）在商业秘密司法救济上要正确处理好6个关系1、商业秘密保护与司法救济的关系。企业往往是保护不力，被侵权才想起司法救济，结果因缺乏保密意愿和缺乏证据而使维权失败。从大量判例中可以总结出：1）商业秘密的确定结果必须明示，明示办法就是标志、告知、保密合同申明。2）保护措施必须有效。其有效性表现在：接触人员了解自己的义务，各种手段能够有效防止非允许人员接触。3）保护措施必须完全。商业秘密运行个环节都有防范扩散措施，不能出现断点。4）采取了必要的技术措施。其必要性体现在能够阻断一般性袭击或窃密。软件密码控制措施属于保密措

39、施。5）保密措施必须合理。既符合通常人们对秘密保护的理解和认知。2、善意第三人与恶意第三人的关系。法律规定的侵权行为有一种为“第三人明知或应知前款行为，仍披露、使用或允许他人使用”的行为。我们称之为恶意第三人。据此推论，就存在“不知者不为过”的善意第三人。企业对跳槽引发的侵权维权往往由于对“第三人”判断不清而丧失了追究侵权企业连带责任的机会。1）对待第三人尤其是伪装成善意的第三人的最直接办法，就是改变其“不知”的状态，使其从幕后显露出来。其方法就是发出有关通知或通牒，使其在获取商业秘密前，处于“明知”的地位。2）采取分化而治的策略。对跳槽人员，当知其去向时，采取向接受企业通报该人员所具有的保密

40、义务，必要时可以通报其掌握的商业秘密名称，使竞争对手从获取无望中打消接受念头。3）对侵权企业，可以采取对泄密职工免予起诉或免责的办法，获得侵权证据，制止侵权企业所有侵权行为。3、民事诉讼与刑事诉讼的关系。法律对民事侵权和刑事犯罪之间的界限不十分明确。刑法只是给了“造成严重损失”和“造成特别严重后果”判断语。对严重、特别严重目前还没有司法解释。这是企业往往无所适从。反不正当竞争法和刑法对规定侵犯商业秘密行为给予了同样的定义，四种侵权行为分别为：非法获取行为，非法使用行为，违约侵权行为，恶意第三人行为。1）从侵权性质分，具有第一种侵犯商业秘密行为的（盗窃、利诱、胁迫），可以按刑事犯罪认定。因为几种

41、行为本身就是犯罪。2）按侵权形式分，一般具有合同关系，属于违约责任的行为，原则上属民事纠纷，追究民事责任。3）按损害程度分，对严重损害和特别严重损害，法律在不同时期有不同的标准，这个标准是动态的，需要向法庭咨询。4）诉讼选择补充。刑事诉讼可以附带民事诉讼；民事诉讼期间如果发现侵权性质发生变化，可以申请法院将案卷移交检察院提起刑事诉讼。4、侵权事实与侵权证据的关系。人们常常遇到这样的两难问题：侵权事实十分清楚，企业知道谁泄密，谁在窃密，但就是苦于找不到侵权证据而不能起诉，或者因为证据不全，缺乏说服力而败诉。如何采集侵权证据，如何分析和判断这些证据真伪，不仅是一个技术问题，也是一个管理问题。1）建

42、立有关商业秘密保护证据档案资料库，确保自己的方面的证据齐全、合法。不能临时搬佛脚，东拼西凑。2）合理利用法律规定寻求司法援助，查找外部侵权证据。可以有多种渠道。对涉嫌犯罪的，可以通过报案进入立案侦查程序；对侵权事实明了但侵权证据不足的，可以申请证据保全措施；对大多证据存在，个别证据获取却有困难的，可以申请法庭调查。3）积极利用竞争情报系统调查取证。平时注意采集有关证据，包括同类技术利用、保护情况。5、过失泄密与故意泄密的关系。故意与过失判断不清，是企业维权限于复杂境地的主要原因。最关键的是对“明知不可为而为之”、“可以预见不能为而为之”的判断比较难。1）对单位故意侵权，可以提起刑事诉讼；2）对单位过失侵权，多属于民事纠纷，有合同关系的追究违约责任，没有合同关系的不能追究责任。3）对个人故意泄密的，可以依法追究其刑事责任或民事责任。4）过失泄密的则不能提起诉讼，只适用于企业纪律予以处罚。6、法理推导与事实推导的关系。一方面企业认为法理推导是法院的是，推导成立就是判例，于己无关。另一方面不清楚证据在事实推导中的作用。1）熟悉法律规定，学会合理运用法理推理提出诉讼请求。2）明确证据的作用，只用现实证据推导，防止因主观推导使诉讼陷入困境。16