试论正当防卫与防卫过当的界限

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1、试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。刑法第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。关键词 正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫

2、与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。这是一个仁者见仁，智者见智的问题。刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗

3、争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。 （二）法律条文 中华人民共和国刑法第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为。 （三）构成要件 1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵

4、害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。2. 必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。3. 必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。4. 必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。5. 不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫只能在某种限

5、度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。 （四）特征 1. 防卫性，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人

6、或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。 2. 损害性，正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的 ，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。 3. 强度受限性，强度受限性是指正当防卫不能超过必

7、要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。二、防卫过当的概念、构成要件，特征（一）概念 防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。（二）法律条文 根据中华人民共和国刑法第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。（三）构成要件 1. 防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事

8、责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。 2. 防卫过当的主观方面，关于防卫过当的罪过形式，世界上只有少数国家对其有明确的规定。各国规定情况又各不相同，基本上有两种立法体制。第一种是在刑法总论中明确规定了防卫过当的罪过形式。第二种是以分别规范的形式规定了防卫过当罪过形式。对于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论和司法实践存在一定距离。在司法实践中，一般把防卫过当作为故意犯罪处理，认为防卫过当是防卫人故意实施的，因此是故意放罪

9、。而理论界有众说纷纭，莫衷一是。我国刑法理论界对防卫过当的罪过形式，基本上有三种观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式（直接故意和间接故意），也可能是过当（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。 3. 任何犯罪行为都会侵犯一定的社会关系，都具有犯罪客体。防卫过当也不例外。防卫过当的犯罪客体是指防卫过当所侵犯的社会关系，我国刑法界基本上存在两种观点。一种观点认为防卫过当所构成的具体犯罪的客体就是防卫过当的客体。 4. 防卫过当的客观方面表现为防卫人实施正当防卫明显超出必要限度造成重大的损害。造成重大损害结果说明正当防卫明显超出必要限度，而正当防卫明显超出必要限度又必然造成重大的损害结果，两者之间有必

10、然的因果关系。（四）特征 1. 必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。 2. 对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。 总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段；当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。三、正当防卫与防卫过当的界限

11、（一）正当防卫与防卫过当关系 防卫过当一定是由于正当防卫所衍生的。“防卫过当是由正当防卫转变成的”， “防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫蕴涵量和质的内在因素，正当防卫量的积累最终会导致质的变化，因此，正当防卫行为必然有它合法、合理的限度，防卫行为的强度必然会受到一定的限制。正当防卫是不受刑法处罚的，因为它不是犯罪行为；而防卫过当是受刑法处罚的，因为它是违法行为，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。（二）明显超过

12、必要限度与重大损害1997年刑法刑法第20条第2款仅规定“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”， 明确正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面，1997刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”：“造成不应有的危害”改为“造重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的

13、人身和财产等合法权益。必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。这样在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两条件在形式上是并列的，而在实质上却是有机统一的。所谓“形式上的并列”是指从形式逻辑角度分析，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”必须同时具备才成立防卫过当，两者缺一不可。正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立

14、的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为“重大损害”来结合具体情况分析是否“超过必要限度”，从而认定是否属于防卫过当。重大损害性是防卫过当不可或缺的外在特征。没有造成重大损害的防卫行为，或者是不能纳入刑法评价范畴的无价值行为，或者是为立法者所鼓励的正当防卫行为。通过以上正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于必要限度，关于如何理解必要

15、限度，在刑法学界上有基本相适应说、客观需要说、相当说三种观点。1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。当防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。这种说法忽视正当防卫主观方面的动机与目的，新刑法作出了可以明显超过必要限度的规定，已经从立法上否定了基本相适应说，取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。2. 必需说。认为所谓正当防卫的

16、必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。它在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但对于判断必要限度的问题，未明确强调须以刚好制止不法侵害为必要，认为只要能够制止不法侵害的防卫行为都不过限，未对受保护的合法权益与损害的不法人的权益的衡量，容易导致防卫权的滥用。此说认为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。如果防卫的强度超过了应有的或必需的强度

17、，就属于防卫过当。 3. 相当说。是基本相适应说和必需说的折衷与调和。基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。相当说，应当说具有较大的合理性。所以为我国目前的刑法理论所赞同。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。它具体包括两个方面的内容:一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不

18、是显然不相适应。现实生活中的正当防卫案件都是比较复杂的，是防卫适当还是防卫过当，要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合.故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。 结论：古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，出于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除以后快。正当防卫作为一种重要

19、的法律制度，用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。将会鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。 参考资料金凯 试论正当防卫与防卫过当的界限 法学研究 1981姜振丰 关于正当防卫的几个问题的研究 刑法法律专题研究， 北京， 群众出版社 1998赵秉志刑法争议问题研究 郑州 河南出版社 1996高营发浅析正当防卫与防卫过当的界限 2009-04-15 10:44:53广西法院网高晓红 司占文论正当防卫与防卫过当的界限 正义网正当防卫与防卫过当 法律168网冯淑瑜浅析正当防卫和防卫过当的界限 2008-4-28 江门检察网