煜恒公司合同法培训讲座2013711

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1、公司合同法专题培训讲稿作者： ，时间：2013-7-12公司合同法专题培训讲稿 培训内容：合同法基本知识，签订、履行合同的实务操作和风险防范 今天借这个机会，准备和大家共同交流的话题主要有两个方面的内容，一是关于合同法的基本知识，包括日常中经常容易出错、混淆，同时又是非常重要的一些概念、术语；二是对于在合同订立、履行、管理方面的实务操作和操作中的风险防范。这中间我会结合公司以前订立的合同存在的问题和一些现实案例来讲解。最后咱们留半个小时时间共同讨论以下日常工作中在遇到一些法律问题的困惑和解决办法。 我们知道，现今法律正日益逐步完善，企业依法管理、规范经营也要求越来越高，特别是随着企业一步步发展

2、，做大做强之后，再靠以前的简单操作，甚至君子协议之类的方式就行不通了。随着交易的增多，和日益复杂的交易环境，又特别是在我国诚信体制还不健全的环境下，合同对于企业的经营和发展就显得越来越重要，可以说，企业的方方面面都离不开合同，不管是内部还是外部，不管是买进还是卖出，都离不开订立合同。既然合同对于企业如此重要，那么订立好、履行好、管理好合同就是一项非常重要的工作。可以这样讲，合同的工作做好了，企业的纠纷就少了，企业的运行就顺畅了，企业的经济效益就会提高，企业的发展也就实现了。 首先，我们进行第一部分的内容，关于合同法的一些重要的基本知识。 1、我国现行的合同法是1999年10月1日开始施行的，可

3、以说是我国的一部基本大法，共有428个条款，共对买卖合同等15种合同作了规定。在合同法施行之前，我国对于合同方面的法律共有三个，一个是经济合同法，第二个是技术合同法，第三个是涉外经济合同法。现行的合同法将以前的三个合同法融合在一起，以前的三个合同法在现行合同法生效后就废止了，退出了历史舞台。今年是在二月份还是三月份，我在审查公司的一个合同时，居然发现在合同中对一个违约条款是这样约定的：违约责任依照“经济合同法”的规定确定。经济合同法废止接近10年了，尽然还在约定依照“经济合同法”的规定。这是一个基本东西，应该清楚，合同对外代表一个公司的形象，不要犯低级错误。 2、谈谈无效合同。合同有效无效非常

4、重要，不仅关系到合同是否能履行，履行后能否达到订立合同的目的，还关系到我们的行为是否违法。 合同法第52条规定了5种合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。这里我想特别说明的是第五种，违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题，这是合同无效的最普遍的形式。合同法实际是放宽了对合同无效的限定，从合同法的该条规定可以看到，合同只有在违反了法律、行政法规的强制性规定，才是无效的。哪些是法律、行政法规？法律即全国人大及人大常委会颁布的，行

5、政法规即国务院颁布的。在我国法律体系中，除了法律、行政法规外，还有各部委规章的规章、地方性法规、地方规章等。也就是说，合同内容违反了部门规章，地方性法规、规章等，不会被认定为无效。 有很多时候别人咨询我签订合同的问题的时候，很多都问到，我签的这个合同是不是有效，不要成个无效合同就麻烦了。这样的意识还是很好的，我们确实应该尽量避免签订无效合同。 合同法第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因

6、此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。如果是因为违反了合同法52条前4款的情况而导致合同无效的，那确实麻烦了，相关财产会被收归国有或返还。如果合同因违反法律、行政法规的强制性规定，那要区别对待了，有可能对你没有影响，但却会产生一些潜在的风险，有可能你就会承担很大的赔偿责任。 案例：一公司准备在厂区内修建生产用房，找到一个包工头，请他承建，说又不想办产权证之类，也不用要他挂靠，节约了管理费，所以降低费用承包给他，双方签订了100万元工程款的“施工合同”。施工中包工头偷工减料，房子建了大半的时候，垮塌了，并导致一个工人死亡。发包方已花费了材料款70万元，发包方起诉到法院要求包工头赔偿，法院

7、审理认为合同违反建筑法和合同法认定合同无效，但由于双方都有过错，所以判决包工头承担70%的责任，发包方自己承担30%的责任。而死亡工人的赔偿诉讼，法院判决发包方和包工头承担连带赔偿责任，赔偿约20万元。这样的一个无效合同，实际双方都是受伤的，如果发包方找有资质的建筑公司，签订有效的合同，他也就不会有这些损失了。提出无效合同的话题，是希望大家在订立合同中，要谨慎，擦亮眼睛，避免签订无效合同，不要签订了无效合同还是我方的过错，因此承担大的法律责任。 3、表见代理。 合同法第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

8、 案例：某手机公司，在某报刊登广告，一直是其推广部的人员经办，在某报刊登过多次广告，合同是经办人签字后再拿回公司盖章，后来某手机公司由于宣传方式改变，没有再进行报刊广告，但后来却收到法院的传票，某报起诉其支付广告费5万元。看某报举示的合同，原来是其公司推广部的经办人和某报签的合同，某报也进行了广告刊登，并有报纸为证。某手机公司说合同未盖章，也没有授权该经办人签该合同，但某报理由是，以前你刊登的广告都是该人经办，而且这次合同的内容和以前也是一样，因此有理由相信他是代表你公司签订的该合同。后法院认定属于表见代理，支持了某报的主张。某手机公司承担了责任后，起诉该经办人承担擅自签订合同的责任，最后该经

9、办人承担了相应责任。提出表见代理是需要我们的公司和经办人员注意两个方面的问题：一是公司在授权方面，要有具体的授权范围和期限；二是经办人员在履行职务或处理授权事务的过程中千万要注意不要被对方随意利用了你的表见代理权，否则不但公司要承担责任，你自己也会最终承担责任。 4、几个概念和名词的法律含义与区别 （1）订金和定金的含义、区别 要进行某种交易，在签订正式合同之前，签订什么“意向协议”、什么“预购合同”交点订金，或直接在合同中约定定金，是常有的事。比如我们打算购买商品房，看房满意后，售楼小姐往往会让你交点定金，说将房子给你留到。这就是通常的情况。但两个定金却又很大的学问。订金，是预付款性质，合同

10、签订后可直接冲抵货款，合同不能签订时退回。定金，是担保法规定的五种担保方式之一。五种担保方式为：保证、抵押、质押、留置、定金。合同法中规定的定金就是这个。它才适用定金罚则。合同法第115条规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。两个定金在实际运用中要注意分情况使用。在主要需要约束对方的合同或意向性协议中，最好就使用定金，可以约束对方，对方不履行将不退回定金。如果主要约束的是我方，那么就最好使用订金，我方如果要改变主意，就返还

11、订金就行，而不会双倍返还。案例、 （2）罚款、罚金、违约金的法律含义和区分 日常合同中大量可见约定什么罚款，罚金，不知道他们的具体法律含义，乱用 罚款 不是一个合同法用语，而是行政处罚的一种方式，只有享有行政处罚权的机关，才可行使行政处罚权，如交通违法行为，交警队作出的罚款处罚。 罚金 是刑事处罚方式，法院在刑事判决中经常用，比如，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元等情况。 违约金 才是合同法对违约责任承担的一种方式。实际中应很好的运用，约定明确的违约金。 合同法114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定

12、的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 违约金没有具体标准，现在只有商品房买卖中司法解释对违约金的上限做了明确规定，不高于损失的30%。其他均没有明确的规定。 案例：某公司被判与余款同额的违约金，30万元。一顾问单位给一总包公司做一学校的塑胶操场，完工后，对方不按合同约定支付尾款30万元，合同约定的违约金是工程款150万元的30%，对方提出违约金过高，法院最后适当减少，判对方承担与尾款同额的违约金。我方实际就损失一点利息。 注意：违约金和定金不能同时适用。合同法第116条规定：当事人即约定违约

13、金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第二部分，关于实务操作和风险防范。 我在担任其他搅拌站法律顾问遇到过一些问题，有些业务人员法律意识淡薄，不签订合同或订单就供货，或者合同约定不明，比如付款方式、时间不明确、履行期限不明确、无合同签订时间、无违约责任的约定、对方未盖章、未约定管辖机构或管辖地、合同内容表述不清、有歧义等等。这些合同在履行中很容易出现争议，而且一旦诉讼，对公司就很不利。如何签订规范的、对权利义务约定明确的合同，如何防范合同订立和履行当中的风险，下面就来谈谈。 一、先谈谈在合同订立阶段的操作和风险防范。 1、签订合同前对合作对方的审查（调查）：了解合作

14、对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。 （1）对合同主体资格的审查，要清楚合同相对方是独立的法人还是分支机构还是公司的一个部门，不能与没有授权的部门签订合同。还有就是审查经办人是法定代表人还是委托代理人。审查合同主体资格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，因为从实际案例中我们发现有的企业由于连续两年不参加年检已经被工商部门吊销营业执照。 （2）了解合作方的基本情况后，要求其提供并保留营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址

15、、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。 （3）审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，比如建筑施工合同，就需要建筑单位有相应资质。没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同，那么合同就可能无效，可能会给我方带来损失。 （4）调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。重大合同订立时必须对对方进行调查，在工商登记机关查询其登记档案，是否年检，进行第一项和第四项的工作。 2、在拟定合同条款时，各主要条款要完备，清晰

16、明确 除即时清洁的交易，都应当订立书面合同。合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形第表现所载内容的形式。这里我要特别说一下的是， 经常使用传真、电子邮件等方式完成交易，这就特别需要注意保存好往来的传真、电子邮件等，最好不要用业务员自己的电子邮箱发送资料，避免人员流动带来的证据流失。最好统一用公司的邮箱。对电子邮件等要及时清理，对重要的可能要进行诉讼的材料，要进行证据保全，请公证处作证据保全的公证，是最好的办法。同时还要注意收集进出口的相关单据、交接货的依据等。当然，对于这种交易，最有效的防范是尽量先款后货或控制货款数量金

17、额等。当然这是合同履行中需要特别注意的，在这里顺便提出来。 回到我们谈的合同条款的订立，一定要做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。我在审查公司的合同时，发现很多都存在语句不通，表达有歧义等情况。同样，这一点在合同履行过程中给出的任何书面的东西也要做到。比如一公司的对账单这样写的：2007年6月双方经对账，甲共欠乙货款10万元，至2007年10月，还欠款一万元。 合同内容要注意通俗易懂，要让合同当事人之外的第三方看得懂，看得明白。为什么这样说，合同不仅仅是合同当事人之间的问题，在发生争议时还关系到法官，律师等第三方，争议双方必然是对合同约定有各自的理解，特别是在是否违约方面，往往是你

18、说我违约，我说你违约，要法官如何来判断，还得依据合同的约定，如果合同内容第三方看不明白，那如何来判定。 各种重要条款具体来说（以买卖合同）： （1）规格数量条款：要对各型号产品的具体规格及数量做出明确约定，避免出现差错。比如酒类买卖中，如果只约定购买“一千箱啤酒”，就有可能出现“一箱12支”或“一箱24支”这样两种相差巨大的结果。 （2）质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。 （4）交付方式条款（送货条款）：交付时间和方式（送货还是自提）要明确，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困

19、难。 （5）付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处： A、甲方垫资到五层后付款；应更正为“甲方单独垫资至五层后即应当支付到垫资期限付款。” B：付款方式为预付款或着先款后货；应更正为“ ”。 （6）违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。注意合理利用定金、违约金，约定违约金应当明确具体数额或按合同价款的比例。不要约定：一方违约，应支付另一方违约金。或违约责任按合同法规定。等于没约定。 （7）争议处理条款 A、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约

20、定要明确。约定管辖的法院应依照中华人民共和国民事诉讼法第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。 B、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。最好不要约定仲裁，虽然仲裁一裁终决，节省时间，但费用高，无上诉机会。 （8） 生效条款合同可附生效条件，比如，乙方交纳保证金后生效，或满足什么条件生效。如果生效条件不具备，合同只是成立了，未生效。但通常的约定是“合同在双方签字盖章后生效”，注意“签字盖章”和“签字、盖章”的区别。

21、(9) 落款 应有名称、（代理人、经办人等）、开户行、帐号等 3、签订合同时注意事项 （1）对方应加盖其单位的公章。或者对方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意： a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。 b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。目前搅拌站很多都是以项目部名义签订合同，从现行法律，项目部不是独立民事主体，无权签订合同，但现实中项目部是独立核算，人财物独立，具备独立承担民事主体资格，但立法滞后，这就存在法律漏洞，发生纠纷只能起诉公司，如果合同约定不明，在合同履行地起诉，对方肯定会提起管辖异议，这就

22、拖延时间。 （2）加盖的公章应清晰可辨。 （3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 (4）合同有几页的应当加盖骑缝章。 4、签订合同以后 （1）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 （2）原件及时归档保管，以免丢失。 5、担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保，在合同条款中约定担保条款或单独签订担保合同。关于担保合同应注意以下几个问题 （1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。 （2）哪些财产可以用于提供担保？依照担保法第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；

23、二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。（土地使用权，城市房地产，乡（镇）、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产）（3）哪些人不可以做为保证担保的保证人？ 国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，

24、企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。 （4）定金条款： 二、合同的履行过程中操作和风险防范。 合同的履行过程会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。因此需要我们在履行过程中除了自身做到按约履行外，还应当在合同履行时注意保留好相关的证据资料 1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行结算，并让对

25、方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权益。否则，一旦因对方赖帐起诉到法院，由于只有送货单，对方又否认送货单上的收货人是其公司员工，在没有其他相关证据证明的情况下，则有可能会败诉。 2、出具收据和接收收据时的注意事项：在实践中，经常是在供货后先开出发票给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时，就可能会输掉官司。在混凝土公司催要货款时，有些施工单位以安排付款计划为由，在付款之前要求混凝土公司把开好数额、盖好财务章的

26、发票交给施工单位，然后等施工单位的付款通知。这种结款的方式在很多行业都存在，它的风险非常大。举一个例子：某施工单位在债权人前来追款时，收取了债权人的发票之后，当时并未支付欠款。此后债权人再次催款时，该施工单位声称早已经全额支付了欠款。债权人无奈提起诉讼，施工单位在法庭上拿出那张发票进行抗辩，称这张发票完全能够证明自己已经全额支付了欠款。因为发票本身就是在付款时，收款人开给付款人的凭证，所以，施工单位的这种辩解很有力。债权人提出申请对施工单位的财务账目进行审计，以此来查明对方的银行账户上根本未曾支出过这笔欠款。而施工单位提出，没有必要作财务审计，因为这笔款不是从银行转账的，而是以现金方式支付的，

27、现金的来源是施工单位向几名员工个人借的，有借条为证。在这种情况下，法院采纳了施工单位的抗辩意见，债权人自然是败诉了。如果当初不把那张发票交给对方，就不会有这样的事情发生。所以，根源还在于自己的法律意识不强。发票管理办法规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”实践中，债权人应当坚持一手交钱一手交发票。我在给顾问单位讲课时，也有人提到，能不能有一个变通的做法。我认为应当坚持一手交钱一手交发票。其他任何变通的方法都不是从根本上解决问题的保险的办法。 3、风险防范手段及出现纠纷时的处理方法： （1）遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我

28、方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。 A、中止履行的条件：合同法第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。 B、解除合同的条件：合同法第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主

29、要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。应本着友好协商的态度来处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。 （2）签订还款协议注意事项：在协议中已应当写明对方承认的欠款数额；还款的具体时间；回避双方还有争议的其他事项；约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；协议还应加盖欠款单位的公章。 （3）寻求司法救济时应注意诉讼时效 我国民法通则对诉讼时效作了明确规定

30、：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。但要特别注意的是在租赁合同中延付或者拒付租金的诉讼时效为一年。如果过了诉讼时效才来主张合同权益，就会丧失胜诉权，致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。第四个问题：诉讼时效问题。 诉讼时效期间是指向人民法院请求保护民事权利的期限。超过法律规定的诉讼时效期间，法律将不予保护。提起诉讼必须在诉讼时效期间内提出。法律规定的一般情况下的诉讼时效为两年，几种特殊情况下的诉讼时效为一年（第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。同

31、时诉讼时效还有中止、中断的情况。 2008年月，某混凝土公司与某建筑公司签订混凝土买卖合同，截止到2009年底供货完毕，总计供货金额万余元。供货后混凝土公司曾经多次催款，对方总以各种借口拖欠。 因建筑公司长时间不付款，2012年混凝土公司提起诉讼。在诉讼中，建筑公司否认在2009年底供货完毕后混凝土公司曾经多次找其追款的事实，并提出混凝土公司的起诉已经超过两年的诉讼时效，应驳回其诉讼请求。 按法律规定，诉讼时效期间是自知道或应当知道自己的权利被侵害之日起两年；诉讼时效期间因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，诉讼时效期间重新计算。因为自2009年底至2012年起诉已经有三年多的时

32、间，混凝土公司虽多次追款，但是每次找对方追款都是口头与对方联系，没有书面的材料可以证实，诉讼中建筑公司对混凝土公司曾联系追款之事又矢口否认，所以，法院认定混凝土公司的起诉超过了法律规定的诉讼时效期间，判决驳回了混凝土公司的诉讼请求。混凝土公司的万余元的货款因此白白损失。一定要增强法律意识，在诉讼时效期间内及时起诉，不要因超过两年的诉讼时效期间而丧失胜诉的权利。在追款时要注意保存有关的文字资料，比如对方提出暂时不能付款，但承诺在一定时期内给付，就应当让对方出具签字盖章的还款计划或承诺书等文字资料。这样因发生纠纷而提起诉讼时就能有证据证明时效曾中断，两年的诉讼时效期间从中断之日重新计算。记住：超过

33、诉讼时效期间，有理也打不赢官司。进行诉讼时应当注意的问题第一个问题：买方以混凝土质量不合格进行抗辩的问题在混凝土买卖纠纷案件中，不论混凝土是否存在质量问题，很多建筑公司在诉讼当中都以混凝土有质量问题为由进行抗辩。有的建筑公司提质量问题是为了拖延时间，有的则是为了把水搅浑，以便乱中取胜，以质量问题为筹码，在调解时讨价还价。只要你不起诉，任凭它拖欠货款，那么他就从不提有质量问题，只要你起诉了，他就以质量有问题进行抗辩。今年我们办的一起案件中，被告是一个郊区的建筑公司，这个建筑公司更过分，甚至在竣工验收已经合格、工程已经交付使用之后，还提混凝土有质量问题。 某混凝土公司在为一家供热厂工程供应混凝土时

34、，在地下室顶板浇筑后的第二天即出现了严重的质量问题：地下室顶板出现大面积的、不规则的裂缝。最严重的地方能够漏水甚至透光。混凝土公司到现场后发现：施工现场管理混乱，民工根本没有经过专业训练，施工单位根本不按照规定对浇筑的混凝土进行振捣和养护；同时，该顶板面积很大且比较薄，容易出现裂缝；再加上浇筑的当天是十几年来少有的高温天气，在这样的天气情况下，如果不按照规定对浇筑的混凝土进行振捣和养护就进一步加大了出现裂缝的可能性。基于这些情况，混凝土公司认为自己没有责任。 由于施工单位坚持认为出现裂缝的责任在混凝土公司一方，所以拒绝付款。于是，混凝土公司起诉。在诉讼中，法院委托鉴定单位对产生裂缝的原因进行了

35、鉴定。鉴定结果是：（）一次性浇筑面积较大，顶板较薄，易出现裂缝；（）混凝土中没有使用具有补偿收缩作用的，也是造成裂缝的重要原因；（）在较高的气温下施工，混凝土收缩较快；（）施工现场管理不善也是导致混凝土产生大面积、大量裂缝的原因之一。由此可见，根据该鉴定结论，产生裂缝的原因有四种，这种鉴定结果含糊其词。 该鉴定结论中认为混凝土中没有使用具有补偿收缩作用的是造成裂缝的重要原因，但是，该混凝土公司的同一批次的混凝土，浇筑在其他工程上的就没有出现任何质量问题，这又如何解释？应当说这样的鉴定结果很不科学，也难以让人信服，没有客观的认定造成混凝土裂缝的责任。该鉴定结论中所认定的产生裂缝的四种原因中只有一

36、种是混凝土公司的责任，所以，退一步说，即使混凝土公司有责任，也应当是次要责任。那么，在这种情况下，法院又是如何认定质量责任的呢？该案的承办法官的头脑中有一个根深蒂固观念：质量责任就是生产者和销售者的责任，购买者和使用者没有质量责任。承办法官已经在当庭调解时明确了自己的观点，在这种情况下，混凝土公司一方为了尽量的减少损失，不愿冒风险，委曲求全地接受了调解，承担了大部分质量责任。这个案例说明，之所以会出现上述那样的鉴定结论，之所以该案件的承办法官会有那样的错误观点，不排除与鉴定人员和法官头脑中传统的观念和思维模式有关。中华人民共和国产品质量法第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，

37、受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。该法第十四条规定：生产者应当对其生产的产品质量负责。中华人民共和国消费者权益保护法第三十五条规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。以上这些相关的法律规定中，都规定了生产者或者销售者要承担产品的质量责任。所以，很多人都认为，不

38、论是工业生产领域还是个人消费领域，一旦出现产品质量问题，一定是生产者和销售者的责任。一般的商品都仅仅是由生产者和销售者负完全的质量责任，而对于混凝土这种特殊的商品则不然。混凝土这种商品的一个显著的特点就是出厂时是按照规范生产的合格的产品，但是在凝固之后不一定达到相应的强度要求。在交付货物之后，买方必须要按规范施工，同时，买方在浇注之后还必须按照规范进行合理的养护，否则，即使出厂时是合格的产品，如果买方不按规范施工及养护，混凝土凝固后就有可能会出现不合格现象。所以，混凝土的这种特性这种质量特性就决定了在混凝土货物交付、所有权转移之后，买方负有一定的质量义务。 根据混凝土的质量特性可见，一旦混凝土

39、出现质量问题，并不一定是生产者和销售者的责任。对于商品混凝土出现的质量问题，不仅卖方有可能负有相应的质量责任，买方也有可能负有一定的质量责任。同时，如果工程设计的不合理，也有可能出现强度不达标的问题，那么设计单位也要承担一定的质量责任。 在实践中，有很多施工企业也认为只要混凝土出现质量问题，就一定是混凝土公司的责任；有的鉴定单位也带有这种思维习惯；甚至有些法官也是这样认为。究其原因，一方面是因为混凝土这种商品有它自身的特殊性，而这种特殊性并不是每个人都非常清楚的；另一方面，混凝土的质量问题是一个专业性很强的问题；除了这两点原因之外，我们习惯于称之为商品混凝土，也给很多人造成了误解。从政治经济学

40、的角度来看，商品的定义是用来交换的劳动产品，而混凝土这种劳动产品在交换时实际上并不是一个成品，而是一个半成品，在所有权转移后，还需要混凝土的使用方也就是买方继续尽一定的质量义务，才能达到最终的设计强度。既然如此，那么我们称之为商品混凝土就会给人造成一种误解认为这种产品是一种定型的成品，它的一切质量责任都应当由生产者和销售者承担。所以，我们还是应当称之为预拌混凝土更为科学，而且这样还能减少误解和麻烦。 目前很多搅拌站对此文本中对质量问题的约定比较简单，只对混凝土到货时的表观检验及小时之内出现质量问题如何处理作出了约定，但是，实践中大部分的质量问题都是强度不达标或者裂缝等问题，强度问题不是在小时之

41、内出现的，而是需要在天拆模板之后才能发现，这个文本中对此未涉及。另外对执行的是哪一个混凝土的质量标准也未约定。这也是在修改这个文本时应当完善的。 对施工企业在诉讼当中以有质量问题为由提出的抗辩，混凝土公司要敢于据理力争，同时在履行合同过程中要及时提取试块，注意对试验报告、合格证等质量技术资料的保存。第二个问题：关于申请执行的有关问题。执行难问题长期以来一直是困扰申请人的一个难题，有很多混凝土公司不到万不得已不打官司，但是，到了万不得已打了官司却又执行不回钱来。某混凝土公司与在西安的一家很有影响的大型建筑公司签订混凝土买卖合同，供货后该建筑公司长时间拖欠货款，因为混凝土公司不想失去这个客户，所以

42、就一直没有采取法律手段，直到9年快超过诉讼时效期间时才起诉。在法庭上，对方为了不承担违约金，提出要调解，并且还让混凝土公司放弃违约金，混凝土公司为了尽量不得罪这样的大客户，再次迁就其无理要求，同意其调解意见，只给付货款万元。法院调解书生效后，该建筑公司却不履行调解书。10年月，混凝土公司申请强制执行。进入执行阶段后，该建筑公司又想尽一切办法拖延还款时间。法院准备强制执行才发现，这个有影响的大型建筑公司早已是训练有素：查封其办公楼时，发现该楼早已被别的法院查封了；查封其车辆时，发现除了很多车辆已经被查封之外，其余车辆都是个人户名，无法查封；想查封其账号时，先是不知道其账号，好不容易找到一个账号，

43、帐上又没钱；没办法，眼睁睁的看着这个建筑公司正常经营，就是执行不了。区区万元的货款，对这家建筑公司根本算不了什么，可是已进入执行阶段一年多的时间，万元的货款却还未执行回来一半。应当说法院也想了办法，尽了力，但是，结果却很不理想。由此可见执行之难！同样是这种类型纠纷的另一个案件，因为律师担任该混凝土公司常年法律顾问，在合同履行过程中，律师就提醒混凝土公司注意搜集保存一些对方的资料，把对方每次用不同的账号付款的支票全都复印保存下来。在案件进入执行阶段后，混凝土公司将这些支票的复印件交给了执行法官，提供了重要的执行线索，法官按照这些帐号很快就将万货款全部执行完毕。在这个案件中，执行工作就显得一点也不

44、难。执行难一方面是被执行人的原因，被执行人没有履行能力或虽有履行能力但想方设法逃避债务，给法院执行设置障碍；再有就是申请人自身的自我保护意识不够，缺乏及时搜集掌握对方有价值的信息的主动性和自觉性。执行难的另一个原因是法院执行力度不够。关于这个问题，既有客观方面的原因，也有主观方面的原因。客观方面的原因是申请执行的案件太多，而法院的执行庭办案人员比较少。为什么说也有主观方面的原因呢？大家都应当知道，和兴搅拌站，很多西安的债权人，为了尽快追回欠款，签订假的债权转让协议，把北京的两家公司之间因合同产生的债权转移给与他们毫无关系的承德的一家公司，然后由承德的那家公司在鹰手营子矿区法院起诉北京的债务人。

45、这种做法据说效率非常高，当然成本也不低。北京的不少企业想尽快追回货款，都采用了这种方法并且也确实追回了货款。月日的法制晚报刊登了两个整版，“标题分别是北京律师报料承德营子法庭专盯北京债务人承德鹰手法庭进京讨债过亿元”、“借助空壳公司导演债权转让和当地法院的法官勾结到异地查封账户事后收取一定比例的佣金律师讨债有邪招北京案件河北断”。月日的法制晚报又刊登了追踪报道“鹰手审京案被全面叫停”。鹰手营子矿区法院的做法是违规的，被叫停了，但是，有些问题值得思考。为什么那么多企业都通过签订假的债权转让协议，将本应由北京法院管辖的案件转为有承德鹰手营子矿区法院管辖呢？为什么同样的案件，承德的鹰手营子矿区法院效率那么高呢？所以说，执行难的问题有法院执行力度方面的问题，更有主观方面的问题。11