论刑法中的婚姻家庭犯罪分析研究 法学专业

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1、 目录中文摘要IAbstractII引言1第一章 关于婚姻家庭犯罪的概述2一、什么是家庭暴力2（一）法律之规定2（二）司法实践之解释2（三）法学理论研究之界定2二、家庭暴力的学说和规定3（一）关于国外家庭暴力的学说和规定3（二）关于国内家庭暴力的学说和规定3三、家庭暴力与刑事责任5（一）家庭暴力与刑罚5（二）家庭暴力与刑法的联系5第二章 婚姻家庭犯罪产生的根源7一、家庭暴力产生的原因7（一）传统思想的禁锢7（二）婚姻家庭压力7（三）社会干预和控制机制的不健全7（四）施暴者的个人缺陷8第三章 关于婚姻家庭犯罪在实践中的实际问题9一、家庭暴力犯罪案件中的突出问题9（一）家庭暴力的隐蔽性9（二）公权

2、介入的有限性9（三）现行法律、法规的模糊性9第四章 对办理婚姻家庭犯罪中家庭暴力犯罪案件的建议11一、立法建议11（一）法律原则的确立11（二）法律规则的完善12二、对婚姻家庭犯罪中家庭暴力犯罪案件在现有刑法体系上的建议14（一）适当增加罪名，细化定罪情节，明确量刑标准14（二）对刑法中现有的几种婚姻家庭犯罪中的家庭暴力犯罪的定罪标准严格区分、加以明确14（三）对因家庭暴力引起的几种婚姻家庭犯罪行为理清思绪，避免混淆14三、对婚姻家庭犯罪中家庭暴力犯罪案件在法律上的反思15（一）法律层面的反思15（二）社会层面的反思15结语17参考文献18 论刑法中的婚姻家庭犯罪 摘要 近些年来，以家庭暴力为

3、手段，严重侵害公民人身权利的婚姻家庭犯罪时有发生，南京虐童案、广东惠州的虐童致死案、浙江金华饿死女儿案一件件接连发生的婚姻家庭犯罪案件令人触目惊心。不但引起了社会震惊和愤怒，而且加大对婚姻家庭犯罪方面的司法干预力度，依法惩治和预防家庭暴力的发生，最大限度减少婚姻家庭犯罪的发生，化解家庭矛盾，已经成为全社会的共识。但是，目前我国缺乏专门的法律或者规范性文件，对办理婚姻家庭犯罪中最常见的几种家庭暴力犯罪案件的程序、实体以及政策作出针对性的规定，司法机关办理这类案件缺乏具体、详细的规范指引。本文通过对婚姻家庭犯罪的研究，认识家庭暴力产生的根源问题，借鉴国外关于处理婚姻家庭犯罪方面的先进指导思想和优秀

4、的立法经验，针对性的出台相关法律、法规，细化现行的法律规则，并结合我国具体国情，辅之以多元化的纠纷解决机制，从根本上预防家庭暴力，减少婚姻家庭犯罪，真正贯彻落实刑罚目的，发挥其应有的作用。关键词 婚姻家庭 家庭暴力 法治 多元化纠纷解决机制 Abstract In recent years, as a means of family violence, serious violations of civil rights in marriage and family when the crime occurred, Nanjing, child abuse, child abuse death

5、 case Huizhou, Guangdong, Zhejiang Jinhua daughter starve to death . a piece of a spate of cases of marriage Family shocking crimes. Not only aroused shock and anger, but also increase judicial intervention efforts to respect marriage and family crime, punish and prevent domestic violence, to minimi

6、ze the occurrence of marriage and family crime, resolve family conflicts, it has become the consensus of the whole society. However, Chinas current lack of specialized legal or normative documents, to apply for marriage and family crime the most common types of domestic violence crimes procedures, e

7、ntities and make specific policy provisions, the judicial handling of such cases the lack of specific details The specification guidelines. Through the research on marriage and family crime, understanding the root causes of the problem of domestic violence resulting draw on advanced foreign guidelin

8、es on dealing with marriage and family crime and outstanding legislative experience, targeted introduction of relevant laws and regulations, refining the existing legal rules , combined with Chinas specific national conditions, complemented by a wide range of dispute resolution mechanisms underlying

9、 the prevention of domestic violence, marriage and family to reduce crime, the real purpose of implementing the penalty, to play its due role.Keywords ：Marriage and Family Domestic violence Rule of Law Diversified Dispute Settlement Mechanism 引言婚姻家庭是社会的缩影，是社会的细胞，社会的基础。婚姻家庭是一个复杂的小社会，“家家有本难念的经”，处理好婚姻家

10、庭关系，经营一个良好的婚姻家庭，除了自身需要有一定的智慧外，更需要社会的帮助。在刑法的角度研究婚姻家庭方面的犯罪，往往具有一定的滞后性。并且一般婚姻家庭关系产生的矛盾及纠纷，并不是刑罚所重点规制的内容。但研究婚姻家庭，对全面认识、理解、预防这方面的犯罪是不可或缺的。然婚姻家庭犯罪是一类极其特殊的刑事犯罪，是刑法中一个错综复杂的犯罪体系。一个不同于一般的刑事犯罪，自然的犯罪产生的根源也是不一样的。正因其在刑法体系中具有的一定特殊性，故在现有的刑法体系中占有极其重要的地位。家庭暴力是所有婚姻家庭犯罪的共性问题，而所以婚姻家庭犯罪均由家庭暴力产生而变化升级，衍生出的一系列故意杀人、故意伤害、虐待、遗

11、弃、暴力干涉婚姻自由等犯罪问题。比较突出及常见的是虐待罪、遗弃罪以及婚内强奸行为。随着法治文明的不断加强，关注婚姻家庭，保护婚姻家庭关系中的弱势群体的权利不断被提上日程。在公平、正义和保障基本人权理念普及的今天，深入研究婚姻家庭犯罪显得尤为突出。可以预见,婚姻家庭犯罪在今后的刑法研究以及相关实践中将会占据越来越敏感、突出的地位。因此，本文通过对国内外立法现状和司法实操存在问题及案例，着重从家庭暴力的视角去研究和剖析婚姻家庭犯罪，从而找到影响婚姻家庭犯罪的根源问题，针对性的提出建议，从根本上预防或减少婚姻家庭犯罪。 第一章 关于婚姻家庭犯罪的概述一、什么是家庭暴力一般理解，家庭暴力指在婚姻家庭中

12、发出的家庭成员之间的暴力行为。研究犯罪与刑罚问题，这样理解家庭暴力显然定义是不够明确的。就在我国，理解家庭暴力的认识也并非一致，但还是集中在性暴力、精神暴力，尤其是冷暴力上，法律是否应该明确制裁？需要造成一定后果是否才能构成家庭暴力？（一）法律之规定最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（2001）之规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。经常性的、持续性的家庭暴力，构成虐待1 关于适用若干问题的解释（一）第一条。”（二）司法实践之解释最高人民法院司法应用涉及家庭暴力婚姻案件审理指南（2008）中阐述：

13、“家庭暴力，是指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或者胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方目的的行为2 涉及家庭暴力婚姻案件审理指南第二条第五款。”（三）法学理论研究之界定中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目提出的建议稿中的定义：“家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或者财产上的损害行为：包括：（一）对受害人实施或者威胁实施身体上的侵害，以及限制人身自由等控制行为；（二）对受害人实施或者威胁实施性暴力，实施凌辱、骚扰、贬低或者其他损害受害人身体完整，伤害受害人自主、自尊的性行为；（三）实施侮辱

14、、诽谤，严重侵害受害人的名誉、隐私、人格尊严的行为；（四）破坏或损害受害人的财产，对受害人实施任何剥夺、减少或妨碍其获得经济来源的行为；（五）非法进行胎儿性别鉴定，并强行堕毙胎儿的行为；（六）其他造成家庭成员间身体、精神、性或财产上损害的行为1 陈明霞，夏吟兰，家庭暴力防治法基础性构建研究M，北京：中国社会科学出版社，2005.。”二、家庭暴力的学说和规定（一）关于国外家庭暴力的学说和规定国外关于家庭暴力的学说和规定有很多种，主要以英国的1996家庭法法案、加拿大的家庭暴力受害者法案、日本的关于防止来自配偶的暴力以及保护被害人的法律、以及新西兰的家庭暴力法案为代表。这些国家的学说都对“家庭暴力

15、”作出过不同的解释，但综合各国的法律之规定，对家庭暴力可作如下的理解：以暴力为手段发生在家庭成员之间的侵害对方身体、性和精神的伤害行为以及对对财产的损害的违法犯罪行为。其内涵上，国外对“家庭暴力”不仅从一般意义上来解释，还从更深层次的方面来阐述婚姻家庭犯罪的行为内涵。这对我国研究婚姻家庭犯罪，完善相关法律的制定有着深深的启示意义。（二）关于国内家庭暴力的学说和规定在法律规定方面，除了刑法体系在侵犯公民人身权利、民主权利罪一节中对几种比较严重的家庭暴力引起的虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等以外，另主要有最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同

16、发布的关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见、涉及家庭暴力婚姻案件审理指南（2008）、中华人民共和国反家庭暴力法（建议稿）。在学说方面，国内关于家庭暴力的学说主要有救济措施说、刑事救济说、架构司法救济模式说。救济措施说认为，虽然现在我国的中华人民共和国反家庭暴力法还没有正式出台，但是在婚姻法第一次修正案中就已提出了家庭暴力的概念，制止家庭暴力，维护婚姻家庭中受害人的权益；针对家庭暴力以法律形式的出现，不仅解决了法律对家庭暴力行为的同时，也为婚姻家庭中受害者或者弱者提供了强力的维护其自身合法权益的武器；这不仅反映出对婚姻家庭中对弱者权利的全面保护，更有利于调动社会力量解保护其权利，这种救济措施具有

17、重要的社会意义，尤其在人类不断文明的今天2赵飞寒，对同居权与婚内强奸问题的法律思考J，辽宁行政学院学报，2008，10（10）.。刑事救济说是在婚姻家庭中女性遭受家庭暴力、婚内强奸、再度受害、被害逆变的基础上提出的刑事救济途径；加强对婚姻家庭中被害群体特别是妇女儿童的立法保护，完善家庭暴力方面的相关法律制定，通过各种途径建立受害妇女庇护场所或者救济中心，已经显得非常迫切1 邹海林，2007年商法学重大问题研究述评J，社会科学管理与评论，2008（1）.2。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同发布的关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见对预防和惩治家庭暴力犯罪，对指导司法实践具有很强的实

18、操意义。另外，推动中华人民共和国反家庭暴力法（建议稿）尽快出台，加强对婚姻家庭犯罪的有效干预，为受害家庭成员有提供充分、有力的法律武器，切实保护其在婚姻家庭中的合法权益。架构司法救济模式说首先分析了我国现行司法实践中的做法和法律救济途径，对散见于民、刑、婚姻法和其他一些权益保护法中关于我国家庭暴力的有关规定，我国法律对家庭暴力的救济途径大多只能通过提起自诉或者请求诉讼离婚；我国法律关于此类犯罪漏洞百出，不仅缺乏整体规范，而且防范措施、执法成效不明显等诸多方面也相当缺乏；及时救助家庭暴力受害者和预防家庭暴力的发生是架构家庭暴力司法救济模式的核心；保障性、惩罚性、社会服务性为一体的架构，才有利于制

19、止和预防家庭暴力，使婚姻家庭中的弱势群体的合法权益得到切实保护；另外，建立专门的家事法庭，采取自诉和强制诉讼相结合的诉讼模式架构和完善相关诉讼制度2 王婉琼，对“婚内强奸”的再思考J，西南农业大学学报（社会科学版），2009,7（5）.。家庭暴力侵犯的不仅是受害人的人身权利，伴随着对受害妇女的精神摧残，从而引发一系列的特殊的社会犯罪；有资料表明 ：我国五成以上的女性犯罪是因为不堪家庭暴力而走上犯罪道路的3 王利明，程啸，张俊岩，易军，2001年民商法学研究的回顾与展望J，法学家，2002（1）.。婚姻家庭关系是青少年犯罪一个及其重要的前期诱导因数。不管是哪一种学说，都是值得借鉴和学习的。博采众

20、长，只要对指导司法实践有利，都是可以加以引用的。针对我国家庭暴力的现状和反家庭暴力的法律干预现状，借鉴国外优秀立法经验的经验上，完善我国的家庭暴力法（建议稿）是非常重要的。三、家庭暴力与刑事责任（一）家庭暴力与刑罚家庭暴力的刑事责任之追究，在婚姻法中第45条明文规定；“对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任”。换句话说，严重的家庭暴力行为，是构成刑罚意义的前提，才能做到罪行法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。但是在我国现行的婚姻法、刑法或者其他实施的法律之中，亦没有规定“家庭暴力罪”的罪名，这对完善相关立法缺陷，正确指导司法实践显得尤为突出。目前，在

21、刑法体系中，与严重的家庭暴力相关并可以适用主要有故意杀人罪、故意伤害罪、遗弃罪、非法拘禁罪、虐待罪。当然，这些罪名是显然不能够囊括家庭暴力犯罪的，对家庭暴力的不同定义，是可以产生此罪与彼罪的。（二）家庭暴力与刑法的联系家庭暴力构成何种犯罪？不同的定义，将有不同行为类型的认识。如前述中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目提出的建议稿中家庭暴力故意造成家庭成员身体、精神、性伤害或者财产损害的，也是应该追究刑事责任的1 陈明霞，夏吟兰，家庭暴力防治法基础性构建研究M，北京：中国社会科学出版社，2005，81-82.。宽泛的行为界定，将会让家庭暴力犯罪产生更多的罪名。在目前的司法实践与

22、刑法体系中，规定的罪名很明显的比建议稿可能包含的罪名少，亦比国外家庭暴力所产生的犯罪罪名少。不管怎样，结合现行的刑法体系并结合司法实践，现实生活中有很多或者相当的一部分已经触犯刑罚的家庭暴力还是被当做民事纠纷来处理或者继续存在。不论是现有的刑法体系，还是即将出台的中华人民共和国反家庭暴力法，一定程度上都为婚姻家庭犯罪中受害者或弱者提供了强有力的法律武器，但真正的尽最大限度的减少婚姻家庭犯罪，减少家庭暴力，在根本上解决问题还是不够的。 第二章 婚姻家庭犯罪产生的根源一、家庭暴力产生的原因在婚姻家庭中，家庭暴力不但给受害人带来严重的危害，而且威胁到家庭的稳定。逐年上升的关于婚姻家庭犯罪方面的刑事案

23、件，均以家庭暴力而引起，以成为影响社会稳定的一个重要因数。家庭暴力产生的原因众多，但最直接的起因还是家庭琐事、经济问题以及性生活的不和谐而引起的。具体而言，造成家庭暴力的原因主要有一下几种：（一）传统思想的禁锢我国有着几千年来的封建传统思想，“男尊女卑”、“夫权至上”，男女地位不平等，这种性别意识和结构的深入到家庭成员的心里和活动中。虽然随着社会的不断文明、发展，当代社会根深蒂固的男权文化有了很大的改变，但其遗留的影响仍然存在，传统的男尊女卑、重男轻女的性别关系充斥在婚姻家庭关系中。“家丑不可外扬”，受害者在遭受家庭暴力时，往往忍气吞声，更有甚者为暴力行为寻找合理化的理由。实际上这是在纵容施暴

24、者，使其更加肆无忌惮。（二）婚姻家庭压力社会的发展，使得人们的生活和工作节奏不断的加快，面临的压力也越来愈大，一旦这种压力被带到家庭中，长期得不到发泄的压力极易成为家庭暴力的导火索。房、车、抚育孩子、赡养老人，沉重的家庭压力极易造成生活压抑，当受到来自外界的某一因数刺激时，家庭暴力可能就这样产生了。（三）社会干预和控制机制的不健全家庭私事，家庭暴力总是被这样认为。一般情况下，没有人或者很少有人去干预或者主动过问，就连家庭成员中的长辈也是如此，何况其他人呢？危害极大的家庭暴力自然慢慢的就成了相关部门不管不问的真空地带。社会的宽容态度，法律的滞后，艰难的执法力度，施暴者几乎感受不到法律的威慑。“刑

25、罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了确定的对应关系，它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象1 贝卡利亚论犯罪与刑法M，黄风译，中国法制出版社，2009，52.。”妇女权益保障法、老年人权益保障法、未成年人保护法等专门法律，在面对司法实践时，显得是那么的苍白无力。或者面对一般的家庭暴力，公权以治安管理处罚法介入时，也只能对施暴者采取拘留或罚款，然而实际生活中家庭财产是混同的，现实的经济因数不仅不能有效惩治施暴者，往往会给受害者乃至整个婚姻家庭带来二次伤害。另在司法实践的突出问题，本文将会在下文详述

26、。（四）施暴者的个人缺陷我是不怎么信奉“天生犯罪人论”。文化水平、品德修养及性格问题及很多后天的社会经济文化因数，会塑造出不同的人格。个人的品德修养及性格缺陷是产生家庭暴力的一个重要因数，这类人常缺少自尊自信，容易偏执，心胸狭隘、性格暴躁、生性多疑，扭曲的人格使其更容易滋生家庭暴力，但也只能对家庭成员进行发泄。第三章 关于婚姻家庭犯罪在实践中的实际问题一、家庭暴力犯罪案件中的突出问题（一）家庭暴力的隐蔽性当前，在司法实践中，不仅存在着很多实际问题，在法律的技术上也存在更多难题。司法机关在办理绝大部分家庭暴力犯罪案件中，都存在如下问题：家庭暴力犯罪发生在家庭内部，具有高度的隐蔽性，一般的家庭暴力

27、很难被外界所知晓；“打老婆”的现象社会多数人并不认为是违法行为，即便是有现代法治观念的女性及其近亲属，受传统男权文化的观念影响，很难摆脱“家丑不可外扬”的观念传统，也不敢或者不想报案。邻居、同事即使知道也不爱管，有时也是不敢管那闲事，即使长期的家庭暴力发生，司法机关也是难以及时地发现家庭暴力犯罪的事实。（二）公权介入的有限性家庭暴力及家庭暴力犯罪被当做一般的民事纠纷或者作为违反一般的治安管理行为进行处理，公权的介入时相当有限的。大部分司法人员往往将家庭暴力看作家庭内部矛盾或家务事，只要不出现社会反映强烈的人命案，公权就不愿介入，不予立案，甚至不闻不问。另外家庭暴力没有导致被害人重伤、死亡的，现

28、行刑法界定为自诉案件的范围，公诉机关是不会帮助受害者主动维护其正当权益的，但此时的被害人往往不知道如何正确的维护自己的合法权益，如何向法院提起自诉，导致刑事诉讼程序难以启动。（三）现行法律、法规的模糊性根据现行刑法体系之规定，暂时是没有规定“家庭暴力罪”的，对家庭暴力的定罪标准是模糊的、不够明确的。“情节恶劣”、“造成严重后果”，如在司法解释和刑法条文中均对虐待罪、遗弃罪缺乏定罪的标准，究竟哪些情节属于“造成严重后果”、“情节恶劣”，这将会导致犯罪的追责和定罪在实践中缺乏统一标准，而每个罪的法定刑又有一定的区别，相互混淆的模糊概念，使得以家庭暴力引发的故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪等，

29、不仅不利于区分此罪与彼罪，准确定罪处罚的同时，亦有损犯罪嫌疑人的正当权益。刑罚在保护被害人的同时，也是保护罪犯当事人的。正如德国刑法学家李斯特所谓“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。长处以往。不仅不利于刑事司法有效预防婚姻家庭犯罪中的家庭暴力和及时惩治这种暴力犯罪，更难以发挥其刑罚的真正目的。第四章 对办理婚姻家庭犯罪中家庭暴力犯罪案件的建议一、立法建议针对当前婚姻家庭犯罪中的暴力问题，不在赘述。最大限度的减少家庭暴力犯罪，减少家庭暴力的发生，不仅成为全社会的共识，更是为一个法律工作者应肩负的使命。（一）法律原则的确立首先，确立得弄明白在发现家庭暴力后司法机关该往哪个方面去介入、干

30、预、办理、解决家庭暴力犯罪案件？毕竟，婚姻家庭犯罪中的家庭暴力犯罪不同于其他的暴力性质的犯罪，婚姻家庭犯罪的案件涉及到公权干预与私权自治，涉及到被害人的利益与家庭利益的冲突，涉及到家庭成员之间的利益分配，具有一定的特殊性和复杂性。把握公权与私权的界限，做到被害人利益、家庭利益与严格适用法律的国家利益之间的平衡，达到法、理、情的统一，的确不是一件易事。因此，明确法律原则，对指导法律规则的具体适用，把握案件处理导向非常重要。发现家庭暴力，依法及时、有效干预原则。首先明确国家公权对私权的介入，公权力对待婚姻家庭中家庭暴力的基本立场，要求公、检、法、司四机关对家庭暴力的发生要依法、及时、有效的干预。从

31、根本上改变中国根深蒂固的男权文化，改变“清官难断家务事”的观念，树立起及时、有效干预家庭暴力的理念，该介入的依法介入，该立案的依法立案，该追究刑事责任的，绝不姑息，不论是办案机关还是办案人员，不得推诿亦或是置之不理。司法介入过程，保护和尊重被害人安全和隐私原则。公权介入私权的目的是为了更好的保护私权，国家为婚姻家庭中的受害者或弱者提供强大法律的武器是为了切实的保护他们在婚姻家庭中的正当权益。换句话说，就是为了保护他们的人身安全，采取行之有效是，制止家庭暴力并防止家庭暴力的再次发生，在使被害人免于身体上的现实伤害和可能发生的侵害。以及由此为受害人及其家庭成员隐私的曝光带来的精神的二次伤害，对于办

32、案过程涉及到的被害人隐私及其家庭成员之间的隐私，都是应该予以保护的。处罚尊重被害人意愿原则。刑事司法的目标不但要尽可能的做到法、理、情的统一更要做到定纷止争、息事宁人，真正解决家庭成员之间的问题，促进家庭和谐、维系家庭关系。毕竟，家庭暴力发生在家庭成员内部之间，此类犯罪案件往往涉及到被害人和家庭成员之间的亲情纠葛、经济负担等等现实的因素，司法机关不能“头痛医头”式地片面强调“严打”。基于被害人的真实意思表示，被害人希望调节、同意谅解的，就应该充分尊重被害人的真实意愿，在不违背法律、法规的前提下，司法机关依法采取强制措施、作出裁判时，是可以采纳被害人意见的。执行中特殊保护原则。对未成年人、老年人

33、、妇女、儿童等婚姻家庭中的弱者，历来都受到法律保护的倾斜，相比之下，在家庭暴力中更容易受到侵害，更缺乏自我保护能力。为他们提供更为全面的救济手段保护其合法权益显得尤为突出。（二）法律规则的完善法律原则固然重要，法律规则亦不可或缺。从立案开始到证据收集，再到强制措施，最后上升到刑罚，为婚假家庭犯罪中的受害者或弱者在法律上提供维权的可能。在司法实操中，在程序的启动上，降低立案门槛，法院减少不必要的实质审查，禁止法院“不收材料、不予答复、不出具法律文书”，针对法院“有案不立”进行追责，当然，此举方便立案并非鼓励打官司。目前，法院虽然对立案制度进行了全面的改革，但于自诉的婚姻家庭犯罪中突出的家庭暴力犯

34、罪而言，启动这类案件的刑事诉讼程序尚需进一步明确。如办理涉及家庭暴力的离婚案件时，涉及家庭暴力，可能导致施暴者承担刑事责任时，给予受害者必要的诉讼指导或者直接已送公安、检察机关。另视情况对受害妇女或弱势群体提供法律援助。诉讼程序的启动，面临着迫切的问题就算是保护被害人的人身安全，防止家庭暴力的再次发生，保障刑事诉讼程序顺利进行。针对家庭暴力中的施暴者采取适当的强制措施是非常重要的。对实施家庭暴力的犯罪嫌疑人该采取强制措施的，应当依法、及时进行区别对待，采取不同种类的强制措施。及时回访、打电话等方式了解被害人的人身安全状况，结合刑事诉讼法的相关规定，一旦发现被害人再次遭受家庭暴力侵害或面临家庭暴

35、力的威胁的，除依法及时干预、采取有效的强制措施。另外可视情况限制施暴者某些行为，责令其具结悔过等措施。如好酗酒者不得酗酒，好赌博者不得赌博。根据不同的情况对施暴者作出不同的预防性措施，在违法成本上，使其不敢再次实施家庭暴力。这样一来，对于修复家庭关系，节约司法资源都有很大的积极作用。“立案登记制改革只是解决了案件入门的问题，至于能不能打赢官司，还要看当事人提供的证据，看法院依据事实、法律作出的判决”。婚姻家庭犯罪中，不论是公诉，还是自诉，取证都是一个难题。当然，在此类案件中，谁输谁赢，对受害者来说都是伤害。官司输了，可能在未来的生活中，继续扮演着一个受害者的角色，再次面临的家庭暴力可就不仅是身

36、体上的伤害了。即便官司赢了，一个家可能就没了，对于本来就出于婚姻家庭关系中的受害者或者弱者来说，由此带来的伤害不亚于输了这场官司。这应该就是法律的硬伤，本文会在下文具体论述。作为公权的法律武器，还得介入私权，在法律层面上为婚姻家庭关系，为家庭暴力中的受害者提供救济的可能。证据是判定犯罪的依据和基础，是认定家庭暴力事实的根据。在婚姻家庭中，家庭暴力具有形式多样、隐蔽性高、案发周期长，受害者与施暴者共同生活、再发率高、出于相对弱势、举证能力有限，证据难以保全等特点。在收集证据应当全面充分，现场物证、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言等外，及时向其亲属、朋友、周围邻居及其村委会或居民

37、委员会、单位、医院等收集可能相关的证据。另外，产生家庭暴力的原因，当事人过错，以及家庭暴力历史情况的等等证据。当然，当事人能提供相关的视听资料、电子数据是最有力的证据。在自诉案件中，法院应当视情况对自诉人进行举证指导，或者法院依法调取相关证据。“清官难断家务事”，既便是公权暴力能有效的干预和制止家庭暴力的发生，也认定了施暴者有罪，需要对被告人剥夺自由或者财产财产。而实际生活中，家庭财产是混合的，施暴者往往是家庭成员经济来源的支柱。真正执行法律之时，可能就是完全毁灭一个家庭之时。然而这并不是刑罚所希望达到的效果。“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、

38、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的1 贝卡利亚论犯罪与刑法M，黄风译，中国法制出版社，2009，133.。” “尽量轻微的”更应该在婚姻家庭关系中得到特殊的体现。家庭暴力犯罪案件，面对大多数发生在家庭成员之间，在对施暴人处罚时，贯彻宽严相济的刑事政策，宽严并用，区别对待，充分运用非刑罚措施，开展犯罪行为矫治，从根本上治愈家庭暴力所带来的创伤。二、对婚姻家庭犯罪中家庭暴力犯罪案件在现有刑法体系上的建议在婚姻家庭犯罪中，家庭暴力的严重行为极易构成故意杀人、故意伤害、虐待、遗弃、非法拘禁、暴力干涉婚姻自由等犯罪。明确量刑标准，准确适用罪名，指导司法实践，针对家庭暴力

39、犯罪案件的定罪方面应该做到： （一）适当增加罪名，细化定罪情节，明确量刑标准“法无明文规定不处罚”，适当增加罪名，如“家庭暴力罪”，严格依照法律规定，梯次性细化家庭暴力等级，认定家庭暴力行为的程度是否已经构成犯罪、构成何种犯罪。对一家庭暴力行为同时触犯不同罪名的，在处罚时是否也应按照想象竞合犯处理，或另提高家庭暴力施暴者的违法成本等均应加以细化。如家庭暴力发生了，达到了刑罚的量刑标准，但又未达到现有的虐待罪、遗弃罪等罪的标准，该确定什么样的罪名及承担何种程度的刑事处罚？ （二）对刑法中现有的几种婚姻家庭犯罪中的家庭暴力犯罪的定罪标准严格区分、加以明确以虐待罪、遗弃罪为例。现行中华人民共和国刑法

40、第260条：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”针对“情节恶劣”何为情节恶劣？恶劣之程度？很多地方都是值得或是应该细化的。虐待时间的长短、虐待次数、虐待方式、虐待手段、虐待之造成后果、虐待的对象都是定罪处罚的量刑标准。如对家庭成员不予尽抚养、扶养义务，精神暴力伤害、逼迫、驱赶被害人，不提供生活来源，暴力手段虐待老人、儿童等。以上手段达到何种程构成遗弃？让施暴者受到应受的处罚。 （三）对因家庭暴力引起的几种婚姻家庭犯罪行为理清思绪，避免混淆在刑法上，相似的犯罪行为，不同是罪名，此罪与彼罪的关系是非常微妙的。不同的罪名最终将导致被告人承担不同的法定刑。不管是传统的刑法四

41、要件说，还是现在流行的三阶层说，都应当对相关犯罪从主、客观方面进行细致辨析。如家庭暴力施暴者以追求受害者身体和精神上的痛苦为故意内容的，并且长期、多次凭借“拳打脚踢”等方式实施家庭暴力，最后导致受害者身体导致重伤、死亡或者引起受害者自杀的，以虐待罪论。若施暴者实施家庭暴力时希望或者放任受害人身体重伤、死亡，暴力程度强，家暴手段残忍，又担心受害者立即死亡将承担“杀人偿命”，长期性的虐待行为应认定为故意杀人，而不在以虐待罪论处。三、对婚姻家庭犯罪中家庭暴力犯罪案件在法律上的反思（一）法律层面的反思针对家庭暴力形式多样、隐蔽性高、再发率高、危害严重等特点，单纯的依靠法律是不能再根本上解决问题的。就以

42、婚姻家庭压力为例，日常生活中的压力随处可见，婚姻家庭更是如此。来自领导、同事、朋友、工作、生活琐事以及自身因素等方面。当一个人不能正确对抗、面对压力时，人性中的弱点自然会暴露出来。如回到家里无缘无故地向妻子或者子女发火，处理不好婚姻家庭关系，家庭暴力极有可能发生。这种情况可不是公权能及时有效的介入的，长此以往，是我们不敢去想象的。再说我国现有那么多司法资源吗？另外，不管在哪个时代，性生活满意度都是衡量婚姻质量的重要因指标，性生活的频率、性行为的体味方式等。性生活长期的不和谐聚集爆发在平时的生活中，就易破坏夫妻感情，甚至升级为矛盾。如经常会有人听到某人抱怨“我的丈夫太自私，完全不顾及我的感受”。

43、此类型产生的家庭暴力往往是日积月累的在这个过程中，不但有紧张、暴力阶段，而且也有缓和甚至亲密阶段。在这个呈反复性特点的过程中，受害者受到伤害的次数可不仅仅是一两次的问题。家庭暴力的施暴者深深的良心谴责、悔恨，对受害者一次又一次信誓旦旦的保证，满怀希望的受害者会一贯错误认为施暴者会改变，这一简单的循环往复最终酿成什么结果？我们无法想象。（二）社会层面的反思法律毕竟不是万能的。法律作为调整社会矛盾的一种价值性工具有悖于法律真正价值的情况常常出现，一味的赋予法律过于繁重的负担不仅不利于日益复杂的社会矛盾的解决，构建多元化纠纷解决机制在婚姻家庭中显得尤为突出。现实生活里，在婚姻家庭关系中，关于家庭暴力

44、引发的诉讼中谁输谁赢，对受害者来说都是深深的伤害。官司输了，可能在未来的生活中，继续扮演着一个受害者的角色，再次面临的家庭暴力可就不仅是身体上的伤害了。即便官司赢了，一个家可能就没了，对于本来就出于婚姻家庭关系中的受害者或者弱者来说，由此带来的伤害不亚于输了这场官司。在依法治国，法治与德治相结合的社会背景下，全面深化多元纠纷解决机制改革与司法改革与时俱进。法院的努力改革，司法权力理论的大胆创新，将某些附属的权力通过诉调对接的方式让渡给非诉渠道，让替代性纠纷解决机制正义质量在司法推动下大幅提高。当然，诉调对接不存在法律上的超越司法权限问题，亦不会在事实上弱化司法权力问题。有道是：“一把钥匙开一把

45、锁”。很多社会问题应用社会内生的道德、习惯去调整、解决往往会受到事半功倍的效果。中国多元纠纷解决机制体系的真谛在于各就其位、各得其所、各取所长、各尽其能纠纷解决的资源配置。结语婚姻家庭，对于现在的我而言，是那么的熟悉又是那样的陌生。很多现实的问题，以现在的年龄阶段的和经历，我是无法深刻感知我和体会的。婚姻家庭犯罪，不管对于任何一个家庭成员来说，都是一次巨大的伤害。国家公权对私权的介入，是对私权的二次伤害，还是对婚姻家庭中受害者或者弱者的保护？孰是孰非，现也只能从法律的层面，理论上去研究。真正研究刑法意义上的婚姻家庭犯罪，研究婚姻家庭犯罪的共性-家庭暴力，理论研究总是滞后于实际生活的。“刑罚的威

46、慑力不再其严酷性而在于其不可避免性”，然而婚姻家庭犯罪中，施暴者对家庭暴力普遍缺乏这样的认识。人们只根据自己领教的恶果的反复作用来节制自己，让施暴者及时为自己的错误行为来买单，这样就能一劳永逸吗？预防犯罪？惩罚犯罪？我不知道该怎样回答这个问题，我也回答不了。每个人都是一个潜在的理性经济人，预防犯罪成本明显高于惩罚犯罪成本的时候，应该会更多的选择惩罚犯罪，反之亦然。婚姻家庭作为社会的细胞，对稳定社会基础有着不可替代的作用。试着想一想，人类发展到今天，对社会的细胞起到稳定作用的应该不是法律。法律作为社会发展的产物，作为一种价值性工具被广泛应用。家庭教育才能起到正本清源的时候。正如“教育通过感情的捷

47、径，把年轻的心灵引向道德；为了防止它们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假的和暂时的服从1 贝卡利亚论犯罪与刑法M，黄风译，中国法制出版社，2009，132.。”婚姻家庭犯罪是一种极其特殊的刑事犯罪，在面对处理、办理此类犯罪中，不管是将法律作为法治社会的产物，还是作为一种价值性工具，都应该给法律一个准确的定位。参考文献1马克昌刑法学M，高等教育出版社，2010年8月第二版。2张明楷刑法学M，法律出版社，2014年7月第四版。3朱东武、朱眉华家庭社会工作M，高等教育出版社，2011年12月第一版。4(意)切萨雷龙勃罗梭犯罪及其原因和矫治M，中

48、国人民公安大学出版社，2009。5(德)施奈德犯罪学M，中国人民公安大学出版社，1990年11月。6徐昕论私力救济M，中国政法大学出版社，2005。7贝卡利亚论犯罪与刑法M，黄风译，中国法制出版社，2009，52.8陈明霞，夏吟兰家庭暴力防治法基础性构建研究M，北京：中国社会科学出版社，2005，81-82。9苏彩霞遗弃罪之新诠释J，法律科学-西北政法学院学报，2001年1期。10张利娟论妨碍婚姻家庭犯罪的几个问题J，金卡工程，2010年10期。11杨华、潘新哲关于虐待罪问题的探讨J，理论探索，2004年2期。12冯准、狄小华婚内强奸行为的刑法分析J，天津法学，2012年4期。13冀祥德论婚内

49、强奸法律救济-从婚姻法修改价值取向之视角J，政法论坛-中国政法大学学报，2002年6期。14贾晓斌浅谈刑法中家庭的价值实现的制度构建J，商，2012年11期。15于娟对我国虐待罪立法完善的几点思考J，城市建设理论研究，2013年32期。16王晖、池中莲对家庭暴力案件适用虐待罪的反思J，克拉玛依学刊，2013年1期。17闫歌对遗弃罪客体的浅析J，商品与质量学术观察，2013年4期。18郭静遗弃罪研究D，厦门大学，2009年7月。19赵晓明论遗弃罪D，郑州大学，2014年6月。20张超遗弃罪立法的反思与重构D，烟台大学，2011年2月。21刘克河遗弃罪相关问题研究D，中国政法大学，2008年1月。22李曼迪论家庭暴力犯罪的刑法规制D，河北大学，2014年12月。23赵飞寒对同居权与婚内强奸问题的法律思考J，辽宁行政学院学报，2008，10（10）。24邹海林2007年商法学重大问题研究述评J，社会科学管理与评论，2008（1）。25王婉琼对“婚内强奸”的再思考J，西南农业大学学报（社会科学版），2009,7（5）。26王利明，程啸，张俊岩，易军2001年民商法学研究的回顾与展望J，法学家，2002（1）。