法学作业(精品)

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1、法理学作业一、现代西方法理学的主要流派及其主要观点。 答：（1）自然法学的复兴 自然法学派当今世界范围内居主流地位的法学学派。代表人物为如格劳秀斯、洛克、孟德斯 鸠、卢梭、潘思、杰斐逊等。自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。 自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人国家立

2、法者意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。（2）新分析法学 新分析法学是20世纪60年代形成的现代西方法学派别之一。其首创人是英国牛津大学 法理学教授赫伯特哈特。新分析法学派以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础，反对法律概念 传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。新分析法学派认为法律是种规则，而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消旧的主要规则；或决定

3、主要规则的范围，或控制其实施。主张法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于“主要规则和次要规则的结合”，反对将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。（3）社会法学派 19 世纪末叶以来资产阶级法学中一个派别。该派具有下列的一个或两个特征：以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。 （4）经济法学派 （5）现实主义法学派。此外还有批判法学、后现代主义法学、综合法学等。二、西方两大法系的形成及主要影响答：大陆法系和英美法系是西方两大主要法系。

4、(1)、大陆法系的形成。 以古罗马法为历史渊源12、16世纪罗马法的复兴19世纪形成分为法国支系和德国支系。大陆法系又叫罗马法系或民法系,它是以古代罗马法、特别是以19世纪初拿破仑法典为传统产生和发展起来的许多国家法律的总称。这些国家是以法、德为代表的欧洲大陆国家、以及原来曾是法、西、荷、葡四国殖民地的欧洲以外的许多国家和地区。大陆法系的特征。1、在法律的历史渊源上，继承了罗马法成文法典的传统。 2、在法律形式上，主要是成文性的法典。3、在法官的作用上，强调严格依法审判。4、大陆法系一般采取法院系统的双轨制。5、在法律推理形式和方法上，采取演绎法 (2)、英美法系的形成。 11世纪诺曼人入侵建

5、立王室法院普通法16世纪出现衡平法18、19世纪完成了向资本主义的转变扩张成为主要法系。英美法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法律作为传统产生、发展的众多国家法律的总称。它的范围大致包括英国及曾是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。英美法系的特征。1、以盎格鲁撒克逊习惯法为基础。2、判例是英美法系的重要渊源。3、法官造法。4、没有公法与私法的划分。5、归纳法是法律推理与运行的主要方法 三、西方两大法系的区别及各自的利弊。答：目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法

6、律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有：第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式

7、对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 第四，司法组织与诉讼程序不同。在司法组织方面，大陆法系普通法院和行政法院并存，而英美法系不存在。在诉讼方面，大陆法系重实体而英美法系重程序。具体表现在陪审制的运用和诉讼模式方面

8、。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 第五、职业教育传统有别。大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有法学家法的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为师徒关系式的教育。 此外

9、，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。 二者都各自有其利弊： 1，在法官的权力上，英美法系法官可以“造法”，根据法律对法律进行解释，从而对案件进行审理，这就需要法官能够充分的理解法律的规定，而且需要法官具有较高的水平，可以更好的维护当事人的利益，但也有可能会导致权力的滥用；2，大陆法系的法官审理案件需要以成文的法律条文为基础，严格依照法律的规定，这在一定程度上就限制了法官的主观能动性，可能会对案件的审判造成不必要的影响。四、西方两大法系在近现代的发展变化。答：两大法系在法律渊源方面，在诉讼程序方面逐渐靠扰。 十九世纪以来西方国家法律领导地位的

10、转移。 （19世纪上半个世纪，法国占有领导地位。19世纪后期至20世纪初，领导地位转向德国。二次大战后，美国占有了领导地位。） 、欧盟法律与两大法系的关系。（欧盟法律与成员国的关系。大陆法系对欧盟法律的影响。英美法系对欧盟法律的影响。） 当今西方两大法律体系的发展变化 第一、 大陆法系制定法的判例创制补充 （ 1、使抽象的制定法内容更具体 。 2、克服制定法语言的模糊。 3、拓展制定法的适用范围。 4、弥补法律预见不足的情形。 5、部分领域的判例法的突出地位。 6、大陆法系国家判例创制补充的历史发展及趋势 。）第二 判例法的成文化发展倾向 1、对判例的体系化整理 （判例汇编。 对判例进行的抽象

11、化整理 。） 2、英美法系制定法地位的发展变化 3、英美法系中制定法的现实作用 ( 对判例法进行的立法编纂 对判例法进行改革。对新型社会关系的调整) 4、英美制定法的发展趋势 第三、西方两大法系的趋同 1、法律形式上的趋同 2、法律程序的趋同 3、实体法律的相互借鉴 4、西方两大法系趋同的原因（两大法系国家文化基础的共同性。 法律价值的共同性。 法律的共同来源。 法律技术的互补性。 国际之间的经济文化交流。 ） 5、西方两大法系趋同的发展与强化 五、中国特色社会主义法律体系存在的主要问题？答：1、有些起支撑作用的法律急需出台，法律的层次急需完备2、法律的质量急需提高3、科学有效的清理审查制度急

12、需建立4、立法的民主化急需加强5、法律的实效急需改进。六、进一步完善中国特色社会主义法律体系答：1、拾遗与补全并进进一步使法律内容更完整。2、清理与审查并用进一步使法律体系更协调。3、专业与民主并行进一步使法律质量更科学。4、借鉴与继承并取进一步使法律文化更融合。5、监督与宣传并重进一步使法律运行更实效。七、法的价值冲突形成的原因。 答：1、社会结构各领域中法需要的不平衡性。 2、社会主体法需要的不平衡性。 3、主体自身法需要的不平衡性：八、法的价值冲突选择的机制和原则。 答：1、选择的机制。 （1）、在立法层面，应当建立体现民主要求的、畅通的、灵活的立法反映机制。 （2）、在司法层面，应当在

13、完善司法体制和提高法官素质的前提下赋予法官适当的自由裁量选择权。2、选择的原则（1）结构性原则。（2）最佳适度原则。（3）合理代价原则。（4）动态性原则。九、法律原则、法律规则的概念和分类 答：（1）A、法律原则的概念 白莱克法律词典的解释是：法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理。 B、法律原则的分类。 1、按原则产生的基础不同可分为政策性原则和公理性原则。 2、按原则覆盖面不同可将原则分为基本法律原则和具体法律原则。 3、按原则内容不同可分为实体性原则和程序性原则 （2）A、法律规则的概念 法律规则是具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行

14、为准则。 B、法律规则的分类。 1、从法律规则的内容上看可以分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。 授权性规则“可以”“有权”“有什么什么权利”“什么权利不受侵犯”等。 义务性规则“必须”“应当”“有什么什么义务”“不准”“不得”“无权”“禁止”等。 职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则。 2、从法律规则形式特征上看，可将它分为客观性规则和裁量性规则。前者内容明确、肯定和具体。 3、从法律规则的功能上看，可将它分为调整性规则和构成性规则。前者多逻辑上来讲其指定的行为先于规则本身而后者依赖规则本身。 4、从法律规则的强制上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。前者规定主体必须作为或不

15、作为。而后者只具有指导性。十、法律原则和法律规则的区别和联系答：(1)区别。1、在对事及对人的覆盖面上，原则较宽，规则较窄。2、在变化的速率方面，原则有较强的稳定性，而规则变化较快。3 、在是否适用的确定性方面，原则较模糊，而规则较明确。4、冲突时的选择方法不同。规则冲突时要么有效要么无效，而原则则不一定。 (2)法律原则和法律规则的联系：法律原则是法律的基础性真理或原理，为法律规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理。法律原则为法律规则提供普遍价值根据。法律原则是法律规则的基础，对法律规则的制定具有指导意义。法律规则是对法律原则的具体化应用。 十一、结合法律实践，谈谈法律规则、法律原则在法律

16、运行中的地位和作用答：1、法律原则是法的精神和价值的集中而明确的体现，立法时首先确立法律原则以作为指导思想有利于法的追求和目的实现。2、司法和执法都是法的适用，其主体工作的大部分是严格适用法的规则，但这不意味司法和执法活动就单纯是执行法律规则的活动。因为尽管法律规则具有明确性高、针对性强的便于适用的特点，但惟其如此它面对纷繁复杂、变居不定的社会现象就很难时时处处做出公正的处分，法律原则的高度概括性和适度灵活性就可以弥补其不足。法律原则既能补充其他要素疏漏又能校正他们对社会正义反应的迟滞。十二、法律实效的判定标准有哪些，你怎么认为？答：法律实效的判定标准有两种：一种是概况性判定标准，其笼统而抽象

17、，属于原则性标准，但可适用于任一件法律；另一种是具体性判定标准，即针对某类性质的法律提出的更具体的标准。1、该法律是否被废止？2、是否有新的特别法代替该法律？3、是否与上位法冲突？如果没有上述情况，该法律有效并施行。判定标准很简单：是否被废止；上位法优于下位法，特别法优于一般法。十三、影响法律实效因素有哪些？怎么完善？答：A、影响法律实效因素 （一）影响法律实效的直接因素 1、立法因素。2、司法因素。3、执法因素。4、守法因素。（二）影响法律实效的间接因素。1、个体因素。2、体制因素。 3、法律监督因素。4、法律环境因素。 B、从以下多方面逐渐完善：负有执法、司法职责的个人的法律意识和法治观念

18、水平及其理想、道德、文化、纪律等综合素质水平要进一步提高；有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构要进一步健全、合理、有效；有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和自然环境要进一步优化；法律本身的因素，包括法律内容方面的因素和法律形式方面的因素。法律内容方面的因素包括两个方面。一方面，是指法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，符合社会文明的发展趋势。另一方面，是指法律规定的权利义务是否合理，法律内容是否符合社会实际发展水平。法律形式方面的因素主要指立法质量，它在法律实施中具有特殊重要的意义。明确、完整、和谐应当是立法质量的三个基本要求。（1）明确，指法律规范的语言清楚，概念

19、明确，法律规则指示清楚、公开，而且没有歧义。（2）完整，包括法律规范的逻辑结构完整和法律程序完整。（3）和谐，要求法律部门之间、法律渊源之间、法律制度之间以及实体法与程序法之间协调一致，相互配合，形成统一、有序、和谐的整体。和谐包括两个具体要求：第一，法律、法规之间应当协调、配合。第二，法律、法规之间没有互相矛盾、互相抵触，当两个以上法律条款指向同一事项时，不会出现如果执行甲条款，就会构成对乙条款或饼条款“违法”的两难局面。总之，影响法律实施的因素是多方面的。这些因素从不同的方面、在不同的程度上影响着法律的实施，认真研究这些因素，并在实践中有的放矢地切实解决存在的问题，就会改善法律实效，提高法

20、律效果和法律效益。十四、道德与法律的区别和联系?P115答：1、道德与法律的区别（1）在存在形式上，道德是从人们的观念和对社会的判断中生出，而且只存在于人们的观念中，很少把它写出来并向大家公布，而法律刚好相反，它是由国家专门的机关制定，并且必须写出来向大家公布，不然就不能算法律了。（2）在对行为的判断上，道德相对而言就比较模糊。我们很多行为从道德上很难判断是对是借，是好是坏。但对一个行为从法律上判断是违法还是合法就明确得多。（3）在判断标准上，道德是多元的，而法律是一元的。不同的人在道德上的标准可以是不同的。对同一件事，因为各人的道德标准不同，就会有很多评价结果，但同一件事，在法律上就只应该有

21、一个结论是正确的，不应该有多种结论。（4）在强制方式和上约束力，道德是依靠人们内心的信念、良心和社会的舆论来维护的。法律是靠国家强制力来保证实施的，如果有人违反了法律，国家的强制力就会迫使他承担相应的法律责任。（5）在对人的行为的要求上，道德高于法律。一个人不违法，只能说他是一个守法的人，但不能说他是一个道德高尚的人，守法是社会对一个人的最低要求，有道德才是社会对一个人的理想期望。2、道德与法律的联系（1）法律是传播道德的有效手段（2）道德是法律的评价标准和推动力量（3）道德和法律在某些情况下会相互转化。十五、政策与法律的区别和联系？P123答：区别：1、意志的属性不同。法律是国家意志的体现。

22、它是由国家机关按照法定职权和法定程序制定的。政策是政党意志的体现，不具有国家意志的属性。它是由政党的各级组织按照党章规定的程序制定的。2、内容和表现形式不同。法律的内容一般比较明确、具体，规范性较强；在形式上表现为宪法、法律、法规等特定的规范性法律文件。政策的内容一般比较原则、抽象，具有号召性和指导性；在形式上表现为纲领、宣言、决议、决定、声明、通知、报告、纪要等党内文件。3、调整的范围不同。法律和政策所调整的社会关系在范围上是交叉的。大多数社会关系既要由法律来调整，也要由政策来调整。但是，也有一些社会关系只由法律和政策的其中一种来调整。4、稳定的程度不同。法律的稳定性较强，它一旦制定出来，就

23、应在一定的时期内保持不变，而不能朝令夕改，随意变动。至于政策的稳定性问题，则应分情况而定。5、实施的方式不同。法律是由国家强制力来保证实施的，具有国家强制性。对于违法行为，有关的国家机关应依法追究法律责任，直至给予法律制裁。政策在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性。联系：政策与法律在本质上的一致性,集中表现在它们都是以统治阶级的政治权利为基础,服务于政治权利的要求,实现维护、巩固阶级统治的目的。这种一致性决定了它们的关系极为密切,二者相互影响、相互作用。具体而言:功能的共同性。政策和法律都是国家进行社会管理的工具和手段,共同调整、控制和规范社会关系。政策与法律在社会调控上具有同样性质的功

24、能。国家通过颁布法律对社会生活的各个方面进行规范,同样,国家也通过实施政策对社会生活进行调节和管理。政策和法律共同构成了社会管理的手段。内容的一致性。在我国,作为国家的基本政策的国家的大政方针,它往往体现在宪法和法律之中,具有明显的法律效力,是宪法和法律的核心内容,因此,国家政策往往成为法律的指导原则或法律本身。同样,中国共产党是我国的执政党,党的政策(除了党务方面)一般都通过一定的法律程序上升为国家和政府的政策,它不仅对我国法律的制定和执行具有指导作用,这些政策在实践中成熟之后大都上升为法律,因此,党的政策和国家政策之间具有一致性,政策与法律之间在内容上也具有一致性。适用的互补性。政策与法律

25、虽然在功能的性质上相同,但是二者的适用范围并不完全相同,只在自己所调整的社会关系的领域内发生作用。政策比法律调整的社会关系更加广泛,社会生活的各个方面都受政策的调整和规范,而法律则并不可能深入社会生活的各个方面,比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用政策调整,而不能用法律进行硬性约束。十六、如何正确看待法律和政策在社会调整中的不同作用？答：（一）政策对法律的指导作用1、从法的制定来看，政策是制定法律的依据。立法机关在制定法律时，必须始终坚持以党的政策为指导，体现政策的内容和精神。从这个意义说，法律就是政策的定型化、条文化。当然，强调立法活动要以党的政策为指导，是要求立法机关所制定的法律

26、在精神实质上与党的政策保持一致，特别是要符合党的总政策和基本政策的要求，并不意味着立法机关在制定法律时必须照搬党的各项具体政策。事实上，立法是对政策的再加工。2、从法的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用。在贯彻执行法律的过程中，必须准确地理解法律的内容和精神，而党的政策正是法律的基本精神所在，所以，法律实施活动必须以党的政策为指导。特别是在现有的法律规定存在着一定的漏洞或者已经不完全适应客观形势需要的情况下，就更需要紧密联系党的政策来把握法律的精神实质，以避免可能产生的各种偏差。 （二）法律对政策的制约作用。任何政党都必须在宪法和法律的范围内活动，这是现代法治国家的基本原则之一，政党

27、的活动主要表现为制定和实施政策，因此，要求党在宪法和法律范围内活动，自然就要求党的政策必须接受法律的制约。这表现在：1、从政策的制定来看，政策的出台必须符合宪法和法律的规定。法律的制定是以政策为依据的，但是，法律一旦制定出来，就对已有政策的修改和新政策的出台起着制约作用。相比较而言，党的政策尤其是党的具体政策比法律的灵活性要强，更能适应客观形势的变化发展。但是，不能由此认为，只要客观形势发生变化，党就可以自由地调整自己的政策，就可以不顾法律的规定而出台新的政策。2、从政策的实施十七、现代法治的基础？当代中国具备与否？怎么奠定这些基础？答：第一、现代法治的基础: 1、发达的市民社会是法治的社会基

28、础. 2、自由的市场经济是法治的经济基础. 3、崇尚法律的理念是法治的文化基础. 4、为维护规则而设置的政治与法律结构是法治的社会基础. 第二、当代中国已具备。第三、这些基础还需奠定：一、任何国家都无法宣称自己的法治达到了绝对完美的境界，充其量不过是一个开始或进入，其后的过程是一个逐渐完善与不断发展的过程。法治国家的基本内容是指依照“良法”来治理社会，它要求公民服从法律、尊重法律、平等地执行法律，用法律来调整各种重要的社会关系，确定权利与义务，以其达到一个有序、合理、良善的社会状态。法律至上的观念、法律职业的专业化、完备的适合市场经济发展、权力的合理分配等都是实现法治社会与法治国家所必须具备的

29、要件。 二、实现法治国家必须具备一定的基础和条件。1、政治基础和条件。（1）要有优良的政体；（2）要有适当的分权与制衡制度。（3）对法律的服从。2、市场经济基础。自由经济与市场经济有强大的生命力，它们代表着竞争、平等与个性，能够有效合理地配置资源，能够避免计划经济所带来的集权与效力低下，法治精神在这种条件下产生。3、文化基础。大致包括法律意识的培养、大学的法学教育与法律专业阶层的出现、法官的职业化、学术自由与学术的繁荣、国际参与程度等。它们相互促进，共同推动着法治的完善与发展。 三、以下几个因素的出现标志着法治国家的形成。1、市场经济的完善。市场经济的完善必然导致市民阶层的兴起与法治社会的出现

30、。市场经济是法治社会的经济基础，在一定程度上可以说，没有市场经济就不会出现法治社会。2、健全公平与公正的法律制度。法治需要健全的法律制度来支撑，法律制度是法治的必备要件。3、法律职业阶层的兴起。法律职业阶层不仅会培养全社会的法律意识，而且会保障法律得以公平与公正的执行。只有真正将法律作为一个专门的职业，法治社会才有实现的可能。4、法律至上理念的确立。首先，法律面前人人平等。其次，法律决定重要的社会生活。再次，严格依法办事。最后，人人自觉遵守法律。 十八、法律的局限性何在？怎么样弥补？答：（一）法律的局限性。法律的作用不是无限的，也并非在任何问题上都是适用的。法律对千变万化、不断变化的社会，其涵

31、盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。在法实施所需要的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。一、法律只是诸多社会调控手段的一种，是用以调整社会关系的重要方法，但不是唯一的方法。还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有政治、经济、行政、思想教育等各种手段来调控社会。法律有时也不是成本最低的方法。二、法律存在非自足性。法的作用规范不是无限的，也并非在任何问题上都是适应的。1、在不少社会关系和社会领域里，采取法律手段是不合适的。2、即使制定了很好的法律，也需要合适的人去正确的执行和利用。3、就法的局限性而言，也延伸出了“良法”与“恶法”之分。三、法

32、律存在滞后性。法律对于千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性也不可避免的存在一定的局限性。当法律的稳定性和保守性与社会生活的变革性产生矛盾与冲突时；立法的过程的缓慢复杂，以及对于法的“很少进行改革”和“犹豫不决”等等，都彰显了法的滞后性。四、法导致公平、正义的局限性。在个别情形中往往会牺牲个别正义；依个案而定的解决方法则往往会与社会最佳利益大相径庭。法律所追求的公平正义是与统治阶级价值取向一致的公平正义，不是被统治阶级追求的公平正义。既要反对法律虚无主义、法律无用论，又要反对法律万能论，反对教条主义、本本主义。也只有全面地认识法律功能的多样性、复杂性，才能推进社会主义法治事业，推进社会法

33、治化的全面进步。 （二）其它规范对法律局限性的补充 1、道德对法律局限性的补充作用 2、政策对法律局限性的补充作用 3、宗教对法律局限性的补充作用 诸如规范加强法律解释、判例形式的补充、法律程序的科学设置，提高执法队伍素质、造就职业法律工作者，以及其他道德、政策、行政等治国手段的辅佐等等。十九、法治政府的含义和内容答：要建设法治政府，首先必须了解法治政府的内涵。简单的说，法治政府就是按照法治的原则运作的政府，政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受法律规范和制约。关于法治，不同历史时期、不同国家、不同学者有不同的看法，但就法治的一些基本原则还是形成了共识。这些原则包括：（1）法律必须公开

34、，为公众知晓。（2）法律必须是普遍的，法律不能是针对一些人特别制定，必须是对所有的人同等适用。（3）法律必须是可预期的，法律的制定和实施都必须依据事先公开的、制度化的程序规则，法律不能溯及既往。（4）法律必须是明确的，必须能为公众所认知和理解，不能模糊不清。（5）法律必须没有内在矛盾，不仅同一法律内部不能自相矛盾，不同法律之间也不能互相矛盾。（6）法律必须合乎情理，切实可行，不能要求公民去做他做不到的事情。（7）法律应当保持相对的稳定，规则变更过快，公民便难以学习和遵守。（8）政府的权威置于法律之下。（9）尊重并维护司法权威。司法没有权威，法律便没有权威。（10）司法公正，这种公正不仅要求法律

35、适用上的公平，还要求拥有司法资源的公平。 法治作为一个与人治相对应的概念，最核心的思想就是通过法律遏制政府权力，政府必须受到法律的控制。这也就是法治政府与非法治政府的根本分别。非法治政府只要求人们守法，而自己不用守法；法治政府则不仅要求人们守法，更要求自己带头守法。法治政府最基本的特征就是把自身的权力自觉地限制在法律的范围内，以防止权力被滥用。二十、如何实现法治政府答：法治政府应是政府从决策到执行及监督的整个过程都纳入法制化轨道，权利与责任紧密相联，集阳光政府，有限政府，诚信政府，责任政府于一身，并用法律加以固定即为法制政府。关键是要推进政府法制建设，建立健全政府行政的法律依据和督促政府依法行

36、政的法律制度。要特别指出的是，作为权力主体和管理者，政府部门极易主观行事，而多年来又没有形成对政府行为的有效制度约束。因此，一方面，要健全行政监督的法律法规；另一方面，要调整对政府行为的约束与监督的立法角度，即从对政府及其工作人员的禁止性立法转变为允许性立法：政府及其工作人员只能做法律法规允许的事项，法律法规没有明确允许的一律视为不允许。与此同时，要把法律监督、行政监督和群众监督、社会舆论监督有机结合起来，严格约束政府行为。 建设责任政府、服务政府和法治政府是一项十分紧迫的改革，必须抓住时机，积极推进。但也要看到，这是一项复杂的系统工程，不可能一蹴而就，必须从实际出发，稳妥推进，重要的是坚持方

37、向，把握原则；重要的是不浅尝辄止，延搁拖沓。民法原理思考题一、试述传统民法的基本精神答：传统民法的基本精神是物权与债权问题物权和债权作为社会经济生活中最基本的财产权，构成了市场经济社会的最基本的财产权利。物权规范财产的归属和利用关系，债权则规范财产的流转关系。而在财产关系的运作过程中，物权是债权的起点和最终归属，债权则是人们获得和实现物权的桥梁与手段。二者关系如下：（一）物权与债权的区别：1）物权为支配权，债权为请求权。2）物权具有排他性，债权具有相容性；物权具有优先性，债权具有平等性；物权具有追及性，债权没有追及性，债权只能在特定当事人之间发生效力。3）物权为对世权或绝对权，债权为对人权或相

38、对权。4）物权的客体是物，债权的客体是行为。5）物权法定原则与契约自由原则。即从权利的发生上看，物权法采取物权法定原则，而在债权的发生上，既有法定之债也有约定之债，且多为约定之债。6）物权是静态财产权，债权是动态财产权。7）物权和债权在保护方法上也存在区别。在物权受到妨害的情况下，物权人可以行使物权请求权，请求他人返还原物、排除障碍、恢复原状或者消除危险，以保障物权人对其物的支配权。而在债权受到侵害时，一般只宜采取损害赔偿的方式。（二）物权与债权的联系：物权与债权虽有上述区别，但作为现代财产权的两大支柱，它们又存在着密切的联系。二者相辅相成，彼此协力，共同实现对经济生活的调整。1）物权与债权关

39、系的相对化。具体表现在以下方面：A、债权物权化。即债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、排他性等。其典型有二：一是租赁权的物权化使得“买卖不破租赁”；二是预告登记制度使得经预告登记的债权具有物权的效力。B、物权债权化。即物权逐渐具有了债权的某些特征，如意定性、相对性等，例如物权的证券化就使这些证券所代表的物权的绝对性淡化。2）债权法对物权关系的类推适用。如债权请求权尤其是债务不履行所生请求权原则上可类推适用于物权请求权。即当物权法没有规定时，有关消除危险、排除妨害、返还原物等物权请求权的行使，可以类推适用同为救济权的债务不履行请求权。3）物权与债权具有功能上的互补关系。表现为二者的互用、互换

40、、互动。由于物权法采取物权法定主义，对于那些法律没有规定的物权类型，常可以通过债权来满足社会经济生活的需要；对于那些违反物权法定主义规定创设的“物权”，虽不发生物权的效力，但可以转换为相应的债权，产生债权的效力；此外担保物权与债权的联系最为紧密，二者互相促进。二、简述民法规范的功能答：民法规范是规定和指导社会生活的法律条文，是调整市场经济的基本法律。它具有极其重要的作用：（一）民法是保障市场体制正常运行的有效法律形式。民法的主体制度使得商品生产者、经营者能够作为独立平等的主体进入市场;法律行为制度赋予当事人以广泛的行为自由和活动空间;物权制度控制着主体对各种物品的权利限度，同时也保护着主体对特

41、定物品的正当权利。民法的平等、公平、诚实信用等原则有助于协调商品交换者的利益冲突，引导他们开展正当竞争。民法不仅有效地稳定市场秩序，而且能够推动市场的培育和发展，为市场交换的高速运行提供方便。债权制度的确立，实现了让渡商品和实现商品价值在时间与空间上的分离，使商品交换在信用制度的担保下，跨越了时间、地域的限制，有力地推动了商品交换的进行。民法的代理制度，有助于避免事必躬亲;居间制度使得人们及时获得相关信息;行纪制度使凭借专业组织为自己谋利成为可能。时效制度则促使权利人及时行使权力，从而加快商品流通。简言之，民法为现代化市场提供一般规则与市场主体的基本行为规范，使他们可以遵循这些规则进行活动，并

42、使市场秩序获得保障。民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，是市场参与者在这些规则允许的范围内各显神通，开拓进取，创造最佳业绩，促进社会主义市场经济的发展。（二）民法可以为人权提供基本保障。人权是人按其本质属性享有和应当享有的权利。民法实质上是权利法。它首先给人的人格权、人身权、财产权等基本权利以规定和保护，为其他权利包括政治权利和经济、社会、文化权利的保护提供基础。（三）民法可以维护社会公平正义。民法体现着社会公平和社会正义。它调节着各种利益，保护人们合法地谋求自己的利益，不允许侵害社会和他人的弱肉强食，谋取非法利益。（四）民法可以促进民主政治。民法是私法，要求划分政治国家

43、和市民社会，划分政治生活和市民生活。在市民社会和市民生活中，实行私法自治原则，要求国家公权力不得随意介入、干涉，这有利于抑制公权力的不当扩张与膨胀。权力机关不法或不当侵害民事权利，也应当依法承担民事责任，这必将有利于实现社会主义民主政治。三、试析公平原则在民法中的体现与作用答：公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。民法调整的是平等关系，直接涉及到人民之间利益的协调和平衡，自然应当把公平作为一项基本原则。 （一）公平原则在民法中的体现。1、相邻关系中的民事责任；2、产品责任；3、违宪责任；4、紧急避险所致损害的民事责任；5、监护人责任，即监护人的民事责任被监护人给他人造成的损害是一种

44、侵害，其特被监护人致人以损害是由于监护人未尽到监护职责造成的，这说明监护人具有监护责任上的过错，理应当对由于自己的监护失职造成的损害负赔偿责任，此为过错责任。（二）公平原则在民法中的作用。公平作为平衡当事人利益关系的原则。作为道德情操，公平要求于利益不要自取太多而与人过少，于损害不要自取太少而与人过多，作为法律追求的最高价值目标，要求立法和司法都必须符合公平，正义的要求。作用主要包含以下三个方面：1、要求民法主体对利益和损害的分配在心理上应持公平态度，即于利益不要自取太多；在民事活动中应当机会均等，互利互惠，不应利用自己的优势地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，牟取不公平利益。2、

45、反对暴利；民法公平原则反对和禁止显失公平，如出现显失公平，就应当以公平原则来重新调整当事人之间的关系。3、裁判结果公平。民事案件的处理结果要符合公平、正义的要求。四、试析诚实信用原则在我国民事法律中的体现（一）诚信原则的含义：人们相互交往中的诚实行事，不诈不欺，待人如己，格守诺言，讲究信用等都是其具体体现。（二）诚实信用原则在我国法律中的体现民法通则第4条：民事活动应当遵循诚信信用原则。合同法第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第42条：关于缔约过失责任的规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故

46、意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。第60条（合同的履行）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第92条（合同终止后的义务）合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。担保法第3条：担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。保险法第4条：从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用原则。诚实信用原则还可能规定在其他法律中，如民事诉讼法等。 五、成立法人须具备哪些条件答：法人的概念 民法通则第36条给法

47、人下了一个这样的定义：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据我国民法通则第37条的规定，成立法人必须具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。六、什么是法人人格的否认答：法人人格否认的基本内涵是：当公司法人人格被不正当利用时，公司的独立人格掩盖了个人的非法的、不正当的行为，如果继续拘泥于公司的独立法人人格和股东的有限责任原则，那么就会导致有悖于公司法人制度的真正目的。因此，在公司的法人人格被滥用，公司债权人及社会公共利益受到侵害的特定情形下，将无视公司独立法人人格，否认股

48、东的有限责任，让躲在公司法人面纱后面的股东对公司的债权人直接承担责任。什么是法人人格否认 ? 法人人格否认制度主要是针对公司的，所以又称为公司法人人格否认制度。 法人人格否认的基本内涵是：当公司法人人格被不正当利用时，公司的独立人格掩盖了个人的非法的、不正当的行为，如果继续拘泥于公司的独立法人人格和股东的有限责任原则，那么就会导致有悖于公司法人制度的真正目的。因此，在公司的法人人格被滥用，公司债权人及社会公共利益受到侵害的特定情形下，将无视公司独立法人人格，否认股东的有限责任，让躲在公司法人面纱后面的股东对公司的债权人直接承担责任。 法人人格否认的另一个显著特点是其仅在具体的法律关系中对某法人

49、的独立人格予以否认。 世界各国通说认为：法人人格否认并不是对法人独立人格全面、永久的剥夺，而是指在特定的、具体的法律关系中对已经丧失独立人格特性的法人状态的一种揭示和确认，其效力范围局限于特定法律关系中，适用的结果通常是使法人的出资人在某些场合对法人债务承担无限责任，或者撇开法人的存在重新确定出资人应承担的公法义务，并不影响承认其在其他方面仍是作为独立自主的法人实体的存在。 显然，法人人格否认是一种典型的个案否定，不及于法人与其他当事人之间的法律关系。 对公司法人人格问题产生疑义的情形，常常是以公司名义设定了债务又无力清偿的时候。在此情形下，法院就要面对是由公司债权人承担不能实现债权所造成的损

50、失还是由滥用公司独立人格的股东负清偿责任的选择。 大多数情况下，公司独立人格一般原则的适用意味着上述债权人负担这一损失，但有时候会有一些理由使债权人认为，应由全体股东或部分股东对公司债务负责。如一公司虽然从程序上取得形式上的主体资格，然而该公司实际上只是一个用来欺骗交易相对人的伪装的法人外壳，完全背离了设立法人的社会目的，那么债权人就享有向司法机关否认该公司法人人格的请求权。七、试析民事法律行为的成立要件民事法律行为成立的要件，可分为实质要件和形式要件，民事法律行为应当具备的实质要件有：(1)行为人具有相应的民事行为能力； (2)意思表示真实；(3)不违反法律或社会公共利益。民事法律行为的形式

51、要件，是当法律规定某种民事法律行为应采取特定形式的，该项民事法律行为必须符合法律的规定方为有效。试析民事法律行为的成立要件法律行为以意思表示为不可缺少的构成要素。如果没有意思表示，法律行为就无从发生，因此，意思表示是法律行为的构成要件。一般来说，法律行为因意思表示而成立，或者说因意思表示一致而成立，但有的法律行为除意思表示外，还需要特别的要件才能够成立。主要有两种情形：要式行为。即法律要求采用一定的方式作出意思表示，法律行为才能成立。如我国担保法对抵押合同，继承法对遗嘱均有形式方面的特别要求。要物行为。即将标的物交付给对方，法律行为的效力才得到承认。如合同法第210条规定的自然人之间的借款合同

52、。八、无效民事行为与可撤销民事行为有何区别答：无效民事行为指当事人虽然进行了民事行为，但不能产生预期的效力。违反法律的禁止性规定、违反公序良俗。可撤销民事行为是指在法律行为有效成立后，一方当事人根据法律的规定，通过做出单方面的意思表示或者通过诉讼、仲裁的方式使已经生效的法律行为失去效力。无效民事行为和可撤销的民事行为，其共同之处在于，两者虽都欠缺民事法律行为的有效要件，却都具有法律行为的外观。无效民事行为与可撤销的民事行为的区别主要在于：(1)法律后果不同。可撤销的民事行为在其被撤销以前，其法律效力业已发生，未经撤销或已过除斥期间后，效力并不消灭。无效民事行为自始无效。(2)主张权利的人不同。

53、可撤销的民事法律行为的效力，取决于撤销权人是否行使撤销权，只有享有撤销权的当事人才有权主张其无效，人民法院或仲裁机构不能主动宣告其无效。对无效民事行为而言，任何人均可主张其无效。(3)行使权利的条件不同。可撤销的民事行为可以由当事人撤销，其效力追溯到行为开始时，即自行为开始之日起无效。无效民事行为，只要有无效的事由，其行为从成立之时起即当然无效。(4)其效力消灭的时间限制不同。可撤销的民事法律行为，只有一年的除斥期间。人民法院贯彻意见的规定却是“行为成立时起超过一年”，法院不予保护。对无效民事行为来说，向法院申请确定其无效只受诉讼时效的限制。无效民事行为与可撤销民事行为的区别： 民事行为是指能

54、够依照民法产生法律后果的一切行为，它包括表示行为和非表示行为，表示行为又分为合法行为和不合法行为，合法行为是民法通则中规定的民事法律行为，不合法行为则是无效的民事行为和可撤销的民事行为。 无效的民事行为，是指民事行为虽然已经成立，但由于欠缺法定的有效要件，在法律上自始不发生效力的行为。民法通则将这种行为称为“无效的民事行为”。可撤销的民事行为是指，法律行为虽已成立，但因欠缺法定的有效要件，可由享有撤销权的一方当事人请求将其撤销。一旦撤销，该行为自始无效。 区别:（1）引起的原因不同 （2）有权主张的人不同 （3）能否依职权宣告不同 （4）能否成为确定有效的民事行为不同 无效的民事行为从开始时就

55、没有法律效力，并且就象从没有发生过。而可撤消的民事行为是在撤消前是有法律效力的。九、试述我国民法通则中诉讼时效的种类答：我国诉讼时效制度的种类主要有：1、普通诉讼时效，2年；2、短期诉讼时效，时效期间不足2年的诉讼时效。我国民法通则规定，下列诉讼时效期间为一年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。3、长期诉讼时效，时效期间在2年至20年之间的诉讼时效；最长诉讼时效，从权利被“侵害之日起”超过二十年的，人民法院不予保护。最长时效适用于当事人“不知道或不应当知道”权利被侵害的情形。我国诉讼时效的种类 一、诉讼时

56、效的概念 关于诉讼时效的概念，学者们有下列表述： 第一，诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。 第二，诉讼时效是指权利人在时效期间内不行使权利，即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。 第三，诉讼时效是权利人(包括公民和法人)向法院请求保护其民事权利的法定期限。 二、我国诉讼时效的种类 1、一般诉讼时效（2年） 2、特殊诉讼时效（1）短时效（1年等）（2）长时效（4年） 3、最长时效（20年）十、试析除斥期间制度答：除斥期间，又称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的

57、法律后果。除斥期间的制度价值在于：一是促使表意人及时纠正意思表示的瑕疵。如依合同法规定，合同当事人一方因受欺诈、胁迫或者乘人之危而订立的合同及因重大误解而订立的合同，享有撤销权的当事人，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。二是促使民事行为当事人及时纠正行为标的的显失公平；三是促使民事行为当事人及时确定不确定的权利义务关系；四是促使民事行为人因不利于自己的事情发生时及时行使救济权。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事件，其目的都在于督促权利人及时行使权利及维护法律秩序。但二者又有不同，其主要区别在于：一是构成要件不同。诉

58、讼时效肱同时具备两个要件，即法定期间的经过和权得人不行使权利的事实状态；除斥期间只须一个要件，即法定期间经过。二是适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权。三是法律效力不同。诉讼时效届满以后，实体权利本身并不因此而消灭；而除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身。四是期间性质不同。诉讼时效期间是可变期间，适用中断中止和延长的规定；除斥期间是不变期间，不适用中断中止和延长的规定。十一、试析用益物权与担保物权制度答：用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。表现在：第一、用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提。第二、用益物权

59、是他物权、限制物权和有期限物权。第三、用益物权是不动产物权。第四、用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。主要包括地上权、土地承包经营权、典权、地役权。地上权，是因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利；土地承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利；典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换

60、价值为内容的权利。其特征在于：第一、担保物权以确保债务的履行为目的。第二、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。第三、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。第四、担保物权具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。所谓担保物权的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。十二、试述物权变动的公示公信原则答：（一）物权的公示。物权的公示原则是物权法的基本原则之一。物权的公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实，即物权的变动必须同一定的标志结合起来

61、，使第三人能够从外部加以识别。动产物权的公示方法，自古以来即为交付，即标的物占有的现实转移。不动产物权的公示方法是登记，指当事人向国家专门机关申请将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为。（二）物权的公信力。物权公示的效力包括对物权变动的效力，及对第三人的效力，也就是所说的物权公示的公信力。物权的公信力主要是指信赖以登记或占有为物权存在的表征，并有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不发生任何影响的效力。十三、试析善意取得制度答：（一）善意取得制度，又称即时取得，是世界各国尤其是大陆法系国家民法物权的一种重要制度。它是指无权处分他人财产的占有人在将财产转给第

62、三人时，如果受让人是善意的，则取得该财产的所有权。（二）善意取得的条件。1、受让人取得财产时须为善意。在民法上，“善意，主要指“不知情”，即行为人不知存在足以影响其法律效力的事实的主观状态。2、善意取得的客体既包括动产又包括不动产。但下列动产一般不适用善意取得制度：(1)法律禁止流通的动产。(2)盗窃物和遗失物。3、受让人须基于交易有偿取得该动产；4、让与人须为无权处分动产的占有人。（三）善意取得的效力。1.受让人与原所有人之间的效力。受让人与原所有人之间的效力表现为一种物权关系，即受让人取得动产所有权，而原所有人则丧失财产所有权。受让人取得财产所有权是基于法律关于善意取得的规定，而不是基于法

63、律行为的效力而产生的，故属原始取得。2.让与人与原所有人之间的效力。让与人与原所有人之间的效力表现为债权关系：一是债务不履行损害赔偿请求权；二是侵权损害赔偿请求权；三是不当得利返还请求权十四、债的担保方式有哪几种 答：债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保种类1、人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总担保。其形式主要有保证人、连带债务人以及并存的债务承担。2、物的担保，是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受清偿。其方式主要有抵押权、质权、留置权和

64、优先权。3、金钱担保，是在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。4、反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式由债务人或第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。十五、抵押权与质权有哪些异同答：抵押权是指抵押权人对抵押物的优先清偿权。是不用转移标的物的担保物权,所以必须要办理登记等手续,而适用抵押权的往往为不动产,以及相对价值大的物体；质权是指债权人将用作担保的动产或权利拍卖、变卖等优先受偿。则是要转移标的物的占有,所以不用办理登记等相关手续,转移占有相当有公示效力,而可以适用质权的物体范围也广泛一些；抵押权与质权都是担保物权。抵押权与质权的区别：第一，成立要件和保持要件不同。除签订抵押合同外，抵押权的成立原