(精品)[美]科宾论合同（上）

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1、本书简介【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711本书是美国著名合同法学者、前耶鲁大学法学教授、前美国法学会合同法特别顾问科宾在20世纪50年代完成的合同法经典巨著科宾论合同（共八卷）的节选本。作者以他特有的深邃的思想、透彻的分析力和渊博的学识对美国合同法所作的精辟、独到的论述，至今仍具有无与伦比的学术魅力。科宾论合同已成为美国各大学法学院的学生们研习合同法的必读文献之一。本书入选外国法律文库，得到多位中外资深法学家的郑重推荐。本书中译本分上下两册，上册主要讨论合同的成立、生

2、效和合同解释等问题。【责任编辑】杜晓光/王玉玲字库未存字注释：原字为女右加燕外国法律文库之一科宾论合同【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711Arthur Linton CorbinCORBIN ON CONTRACTSWest Publishing Co., 1952根据美国西方出版公司1952年版译出本书的翻译与出版得到美国福特基金会资助，外国法律文库编委会谨致谢忱。TheEditorialCommitteeoftheForeignLaw Libraryexpresse

3、s thanks totheFordFoundationforitsgenerousfunding.【责任编辑】杜晓光/王玉玲字库未存字注释：原字为女右加燕外国法律文库编委会【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711主编：江平委员（以姓氏拼音为序）：冯大同高鸿钧郭寿康贺卫方江平沈宗灵王惠王卫国吴焕宁谢怀信春鹰徐国栋余叔通张乃根张文显赵秀文司库：李显冬张越文库顾问格扎维埃布郎儒万（Xavier BlancJouvan）法国巴黎第一大学教授，比较立法学会秘书长保罗安德烈克雷波（P

4、aulAndr Crpeau）加拿大麦吉尔大学法学院教授，国际比较法学会主席威特莫尔格雷（Whitmore Gray）美国密歇根大学法学院教授海因克茨（Hein Ktz）德国汉堡大学教授，马普外国法与国际私法研究所所长【责任编辑】杜晓光/王玉玲字库未存字注释：原字为女右加燕原字为木右加式原字为o上加.外国法律文库序【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【编者】江平【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711【页号】外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。中国法学界15名从事外国法

5、与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及有关情况作些说明。我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50年代末以后的20多年间，我国法制建设历尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视

6、野，那就是翻译为中文的外国法律著作数量太少。说来难以置信，自1949年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了，而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？ 页近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同行谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会也决定对该项目提供赞

7、助。1991年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业的一些知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以学术著作为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；（三）以西方作品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4位外国著名法学家作为顾问，以更好地保证选题上的权威性。 在译校者的确定上，除语言修养外，还要求

8、他们是相关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为50种，当然，若条件许可，它完全应当成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠实地追随原文。外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加了编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华以及勤勉的工作精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对于文库的翻译与出版提供了宝贵的资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对

9、于外国法律文库一类的翻译丛书来说，这样的俗套却决非客套完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在 页于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓馨香而祝之矣！是为序。 页【责任编辑】杜晓光/王玉玲字库未存字注释：原字为女右加燕前言【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711本卷

10、书在编写时，收进了作者关于这个题目的八卷版大型专著的大部分内容的节录，同时删去了大量需要精简的篇幅。被删去的部分包括一些整章，如关于损害赔偿、恢复原状和强制实际履行等补救方法的各章，以及关于非法交易的第8部分（除了其中简短的导言一章外）， 被删去的整节一般都在脚注中指明。更为严重的是几乎所有的判例引证连同它们的案件事实都被删除了，虽然这同样是无法避免的。读者如果对书中的尝试性“工作规则”以及作者发表的观点有疑问，可以查阅八卷版。为了便于这种查阅，本书各节的编号与八卷版保持一致。而且，脚注的号码保持不变，即使那些在本书中未予印出的脚注也保留了它们在正文中的原样。用这种方法，还可以使读者能够使用八

11、卷版中明细的索引表，从中能查到节次编号和脚注号码。读者应当意识到（正如本书作者所意识到的），不加批判地接受他人的结论是危险的。对当事人提出忠告和说服法庭的能力，只有通过自己对事实和判决以及司法推理的独立的分析和比较才能获得。A.L.科宾一九五二年于耶鲁大学【责任编辑】杜晓光/王玉玲字库未存字注释：原字为女右加燕目录【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711合同法绪论第一章初步定义 （4）第一部分合同的成立论题一要约与承诺第二章要约；承诺权的发生和持续期间（52）第三章承诺和要

12、约拒绝 （114）第四章表示的不明确和错误 （185）论题二对价第五章对允诺强制执行的理由；用于交换的行为、不行为和允诺 （208）第六章对价债的相互性按需供货约定选择权的效果 （283）第七章对价先在义务的效果 （313）论题三无相互同意或对价的不要式合同第八章作为强制执行根据的对允诺之信赖 （354）第九章既往对价 （384）论题四要式合同第十章盖印合同保结 （430）论题五选择权合同第十一章各种选择权当事人之间的法律关系 （456）第二部分防止诈欺法第十二章防止诈欺法的历史和法律效用 （473）第十三章防止诈欺法口头变更或撤销；合同部分地在该法范围之内 （497）第十四章防止诈欺法提出抗

13、辩的方式；恢复原状和补正的补救方法 （499）第十五章防止诈欺法他人债务担保和保证 （504）第十六章他人债务主要目的规则赔偿合同 （515）第十七章防止诈欺法土地权益 （530）第十八章土地权益口头合同部分履行的效果 （549）第十九章防止诈欺法不在一年内履行的合同 （565）第二十章以婚姻为对价的合同 （574）第二十一章防止诈欺法货物买卖合同 （578）第二十二章防止诈欺法书面备忘录的性质和内容 （595）第二十三章备忘录书面形式的种类签署口头证据 （612）第三部分解释口头证据错误第二十四章解释目的和方法 （619）第二十五章解释被称作推断的过程 （669）第二十六章口头证据规则 （6

14、72）第二十七章错误发生错误的标的物种类 （676）第二十八章错误疏忽的效果双方和单方的错误 （694）第二十九章错误普通法和衡平法的补救 （707）【责任编辑】杜晓光/王玉玲字库未存字注释：原字为女右加燕合同法（绪论）（第一章初步定义）（之一）【分类】科宾论合同（上册）【作者】A.L.科宾【译者】王卫国/徐国栋/夏登峻【出处】科宾论合同（一卷版）上册【出版社】中国大百科全书出版社【出版日期】199711【页号】126节次1.合同法的主要目的是实现由允诺产生的合理预期2.合法之债的定义3.“合同”一语的定义4.有别于合同的互易和赠与5.要式合同与不要式合同6.可撤销的合同7.无效合同8.不能强

15、制执行的合同9.协议的定义10.作为缔约表示的“合约”11.要约的定义12.同时的同意表示13.什么是允诺14.允诺与保证15.意思表示，希望，或者要求16.虚幻允诺17.默示许诺之诉18.明示合同和默示合同19.合同与准合同的区别20.明示允诺之诉和默示允诺之诉21.区别于双务合同的单务合同 4页第1节合同法的主要目的是实现由允诺产生的合理预期法律和政府的根本目的是实现人类的幸福和美满，这一目的是由人类需求在实际可能的最高程度上得以满足的过程产生的。众所周知，在存在彼此冲突的人类利益和愿望的情况下，这一目的可以通过建立在合理范围内一致行动的司法和行政系统而得以最大限度地实现。当然，这种一致性

16、不可能是绝对的和尽善尽美的，那些在调和利益和分配需求满足的过程中充当社会代理人的法官和其他官员们，都不过是凡人，他们也免不了人所共有的一切人性弱点。呈现在这些法官和其他官员面前的案件是千差万别的，这种多样性随着我们的现代文明的发展而有增无减。在法律体系中有一个被称为合同法的部门，其为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期。无疑地，这不是激发人们创立合同法的唯一目的，但是可以相信它是主要的基本目的，并且可以相信，对许多现行规则的理解以及对它们的有效性的认定，都要求具有对这一基本目的的强烈意识。法律并非致力于实现所有由允诺产生的预期，其所要实现的，必须是合理的预期。迄今存在的一切法律制度中

17、，没有一个承认所有的允诺都能够强制执行。合理的预期必须是大多数人愿意抱有的预期，而能够强制执行的允诺必须是大多数人愿意履行的允诺。这样，就势必导致法律的复杂性，导致构建各种各样的规则以决定在何种情况下一个允诺被认为是能够强制执行的，以及在何种情况下其履行应予免除。不要以为凭一个预期必须“合理”的提法便解决了合同问题。合理这个用语，在性质上同正义或道德一样地不是绝对的。跟它们同样，它是关于人们的习惯和常规的表达那是一些复 5页杂的、因时因地而异的、前后不一和相互矛盾的习惯和常规。尽管如此，这个用语是有用的，它给予司法研究工作以指导，并且产生出切实可行的效果。合理谨慎的人，合理的注意和勤勉，合理的

18、预期，都是不可放弃的术语，至少在我们能找到比它们更好的其他术语之前还是如此。即使受约人和第三人的预期是合理的，也并不是所有允诺都能够强制执行。法律是一种人类制度，其管理机构是人的机构。这意味着不完美和不确定以及差异性和矛盾性的存在。有时候，一个允诺不能通过某一种习惯的补救方法来强制执行，尽管另一种补救方法尚可援用。因此，在有些案件中，损害赔偿的判决垂手可得，而强制实际履行却不可企及；而在另一些案件中，强制实际履行的请求得到允准，而损害赔偿的补救却遭到否决。一个允诺可能因为仅仅是时效的经过而成为不能强制执行（其依据是某种时效法规）；另一方面，可能存在这样一种情况，即受约人仍然期待履行毕竟还是合理

19、的。说实话，法律的实施还不能对富人的允诺和穷人的允诺，对雇主的允诺和雇员的允诺，做到一视同仁。有时候，富人因为有能力聘请精明能干的律师而得以逃避强制执行。但是，更为常见的是，穷人能逃脱强制执行而富人则不能。法官和陪审团常常变通执行法律以有利于穷人而不利于富人；在我们国家，决定法律之状况的，正是那些相对来说比较穷的人们。至于雇主与雇员之间，实际的情况是，合同实质上对后者没有强制执行力。人们曾经为所谓“集体谈判”的制度展开斗争，但是，从雇主的立场看来，集体谈判经常使人感到不过是一种梦幻。上面所说的，并不意味着非正义现象泛滥或者法律荡然无存。对所有的人来说，正义都是相对的，而不是绝对的。尽管“正义”

20、是绝对和永恒的说法由来已久，这种说法始终是错误的。“纵然天崩，亦伸正义（Fiat justitia ruat coelum）”这句格言之所以给人深 6页刻印象，还在于它的拉丁语形式和它的不可理解。一旦发生天崩，正义女神就会揭开她的蒙眼布并使她手中的天平倾斜。第2节合法之债的定义按照通常的说法，尽管存在着相互同意的表示，合同尚不能成立，除非还存在合法之债。这个用语常常是以十分形象的语言来界说的。债是“法律上的绳结或纽带”。它是一种法锁（vinculum juris）。要避免使用这样的形象语言的确是很难的；而单是为了写作目的，避免这样的用语也是不可取的。当然，债既非绳索，亦非锁链。在英国法制史上，

21、“债（obligation）”这个术语曾以多种意义被使用。有时，它表示一种正式文件，例如盖印契约。有时，它又是指由某些事实所产生的一组完整的权利义务关系，这些事实通常为彼此同意的表示。一般的倾向是缩小它的使用范围，所以它现在已经成为与“法律义务”几乎完全同义的术语。法律义务是一个应当仅仅被用作与法律权利一语相关联的用语。如果存在一项合法权利，它就是相对于一个对义务承担者享有权利之人的义务。如果存在一项合法权利，它就是相对于一个对权利享有者负有义务之人的权利。这两个相互关联的术语表明了这两个人之间的法律关系，这种关系是由某些特定的事实构成的，而这些事实具有这样一种性质，即在过去曾引起有组织的社会

22、针对义务承担者采取有利于权利享有者的补救措施。这就是所谓法锁，以及权利享有者对义务承担者拥有的所谓“拘束”所包含的意义。以往的司法和立法的历史使我们能够看到这些特定的事实，从而预告某甲能够在某乙未按他的允诺行事的情况下获得对乙胜诉的判决。法律关系不过是根据社会行为既往的一致性所观察到的现存生活事实，这些事实使我们能够预测将来发生在两人或数人间的 7页同样行为。第3节“合同”一语的定义对这一术语，人们已经采用了许许多多不同的方法加以定义。这类定义可以见诸几乎所有的法律著作和数以千计的司法意见。（注：请比较以下定义。“能够被给出的关于合同的最为普及的描述也就是最为准确的描述；这就是，合同是法律应予

23、强制执行的一个允诺或者一组允诺。合同的特别标志是一种不是对物而是对他人之未来行为的权利的创设。”“每一个在法律上能够强制执行的协议和允诺都是合同。”Walds Pollock, Contracts (3d Ed.)p.1,2.合同是“一种法律上能够强制执行的协议，由两人或数人订立，依据它，一方之一人或数人有权要求他方之一人或数人为行为或不行为。”Anson, Contracts (2d Am. Ed., Huffcut)p.11.“只有行为才是合同，而行为所生的合同关系完全是不同的东西。”Holland, Jurisprudence (10th Ed.) p. 251. 另见边沁（Bentha

24、m）的分类，Works, , 191. ）这些定义不相一致的情况偶尔造成一点小小的混乱，不过，其危害并不像人们所能想象的那样大。定义的多样性有时确实导致了混乱的分析，含糊的论断，以及不必要的误解和讼争。当然，这对社会总是有害处的，它有时候造成不公正的判决和法律的不稳定。有一种非常普遍的错误假设，即认为法律术语（例如合同）一定有一个绝对正确和永远正确的定义。而事实是，所有这样的术语都有许多用法，每一个人都可以随意地从中选择。只有在满足我们的需要和方便的范围内，一种用法才优先于另一种用法而被采用。对其通行用法的研究可以表明，“合同（contract）”一语一向被用于指代有着多种组合方式的三种不同事

25、物：（1 ）当事人各方表示同意的一系列有效行为，或者这些行为的某一部分；（2 ）当事人制作的有形文件，其本身构成一种发生效力的事实，并且构成他们实施了其他表意行为的最后证据；（3）由当事人的有效 8页行为所产生的法律关系，它们总是包含着一方的权利与他方的义务的关系。一个非常通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。这个定义具有简明的优点，而它的实用价值丝毫不逊于迄今为止所提出的任何一个合同定义。它把重心放在有效行为之一即同意表示上。这只限于具有允诺性质的表示。通过进一步将它限定为由法律强制执行的允诺，法律效用和法律效果的因素被引入了定义。像这样的定义并没有告诉我们关于何种事实会

26、有效地产生出合法的权利和义务，它仅仅是给我们提供了一种在我们已经通过其他方法查明这些事实具有法律效用之后，对这种发生效力的事实加以描述的方式。一项合同交易并非总是像上面的定义所表现的那样简单。合同当事人双方都可以作出相互的允诺，而其中每一方都可以作出不止一个的允诺。经当事人由此组合起来而构成的一宗单个交易的若干允诺之表示通常被说成是一个单独的合同，不过这常常产生出关于“可分性（divisibility）”的难题。在这种情况下，合同被解释为一组允诺。（注：美国法学会合同法重述第1 条的定义如下：“合同是一个允诺或者一组允诺，法律因它们被违反而提供补救，法律以某种方式将它们的履行确认为一种义务。”

27、应当看到，没有一个定义可能是独一无二的“正确”定义。这是一个用法和便利的问题。用法是各种各样的；但便利要求在一个如同合同法重述这样的文件中，用法要前后一贯。如果假定我们在这里为了重述合同法的便利而采用的“合同”一语可以在同一限定意义上使用于其他文件例如美国宪法，那将是一个十分有害的错误。在宪法使用的“合同”中包括了已完全履行的协议，而合同法重述则不然。）在另一种十分通行的定义中，“允诺（promise ）”一语没有被使用。换言之，合同被说成是法律上能够强制执行的协议。这种定义把重心放在合同当事人双方的表示上，采用“协议”一 9页词来表明这种双方表示，而“允诺”一词则仅指立约人单方面的表示。不过

28、，这种定义也包含了法律关系的因素，而且，同前一种定义一样，它没有试图告诉我们这里的协议应当由什么样的表示构成，以及应当伴随一些什么样的其他事实以便使法律强制力能够随后发生。把合同定义为“协议”似乎排除了后面将要分析阐释的“单务”合同。确实存在着若干种合同，它们依一方当事人的单方行为成立，既不需要他方当事人的同意，也不需要他方提供对价。“协议”一词尚不足明确地描述这样的合同。统一商法典第1201条（1950年草案）宣称：“合同指受本法及其他任何可适用的法律影响的，由当事人的协议所产生的全部法律上之债。”这个定义使人注意到由协议行为所生的法律关系的总和，但是它也包含了那些由允诺或者由要约和承诺构成

29、的有效行为，因为这一定义局限于那些由这种有效行为“所产生”的债。在研究合同法的论文中，以及在诉讼案件的判决中，首要的问题不是定义问题；如果一项解决方案看来像是从定义中引申出来的，那么经过探究总是可以从中发现一个以关于社会政策的见解为基础的“未经表达的大前提”人们在其商业交易和其他社会交往中通行的常规。所以，确定“合同”是否已经成立以及由此产生的法律关系是什么，乃是整篇文章的主题，而不是引论一章的主题。我们所要探悉的，是事物的复杂性和差异性，而不是简单性和一致性。在庞大的今日社会中，交易生活正在不断地淘汰那些旧日的形式和方式；关于社会政策和一般福利的见解受到了那些争夺需求客体的较大份额的大型集团

30、之间的冲突的影响。新的等级划分不断为人们所要求，而老的一代则必定不断地减少和被取代。为了这些人们的表达和交流，规则必须用可以定义的语言来表述；但是，这些定义不过是仅仅在帮助我们将思想传达给他人的范围内才有效用的“工作定义”，而这些规则不过 10页是一旦失去作用就变得混乱和有害的暂时性的“工作规则”。第4节有别于合同的互易和赠与实际上，所有被普遍接受的合同定义都将那些可以被恰当地称作互易（barter）的交易排除在外。一宗相互当面一次结清的动产或不动产交易并不产生任何合同义务。如果甲有苹果待售而乙有金钱，甲可以向乙出售苹果以获取金钱。乙可以通过出让金钱的占有而接受苹果。这样的交易就是互易。被交换

31、商品的特性是无关紧要的。这样的交易产生出新的法律关系。这些新关系基于双方当事人的自愿行为而发生，但是这里并没有产生出一方当事人可据以迫使他方当事人随后实施给付的特别权利。如果合同被定义为要约和承诺的有效行为所构成，则互易的交易应该是合同。如果“合同”一语被用来指代当事人为证明其相互同意而制作的正式文件，那么在许多互易的交易中，当事人都拟订了这种可以被恰当地称作合同的文件。书面形式的卖据就常常是这种意义上的合同。然而，就一次结清的不动产或动产交易来说，其中并不存在当事人作出的，在法律上能够强制执行和能够被违反的允诺。这种一次结清的交易，尽管并不包含各方当事人的任何能够强制执行的允诺，仍产生出许多

32、的法律关系。但是，这些关系应该被说成是（而且在习惯上也确实被说成是）财产所有权关系，而不是合同关系。这是因为，它们并不仅仅是双方当事人之间的关系，而且是当事人的每一方同受到法律约束的所有其他人之间的关系。双方当事人被认为已取得对物权（ rightinrem），这个术语很有用， 尽管它可能使一些人误以为这种权利是一种对物（res）的物质关系。 这里所产生的法律关系并不是甲方与乙方之间的特有关系，它们涉及到所有具有平等地位的人格者，同时，其存在 11页完全不依赖于所涉第三人的自愿行为或同意。如果在以苹果换金钱的互易完成之后，甲强行夺取已经卖给乙的苹果并据为己有，则甲并未违反任何允诺，而是犯了同丙在

33、实施同一行为时所犯的同样罪行，因而他应当受到同样的刑事处罚。乙不能对甲提起违约诉讼，尽管他可以就甲的不法强占货物提起侵权诉讼。以上关于互易的论述，对于已实施的赠与（gift）来说，在大多数方面也是同样正确的。在甲以其拥有的不动产或动产对乙实施赠与，而乙予以接受的情况下，存在着要约和承诺，也存在着相互的同意，但是并不存在合同上的权利和义务。如同在互易的情形下，所包含的权利仅仅是财产所有权，或者说，对物权。由此所生的义务，仅仅是既约束未参与其中的人们又约束甲的普遍性义务。已实施的赠与产生出新的法律关系，而这些关系乃是依据于要约和承诺的自愿行为，但是这里并不存在允诺，也不存在合同上的权利或者义务。合

34、同，作为本书中使用的术语，在两方面不同于赠与、互易或其他财产让与行为。第一，在合同中，产生法律效果的事实之一是允诺的作出，而其他种种情况则可以不经任何允诺而发生。第二，它们在法律效果上有所不同。一个合同总是产生出特定的对人权（right inpersonam），即受约人对立约人提出请求的权利，以及与此相对应的，立约人向受约人为约定之给付的特定义务。由赠与、互易或其他任何直接而简单的让与行为所产生的法律关系，都不含有其双方当事人之间的任何特定的权利和义务，这种法律关系乃是对物关系，就是说，它们是同受到法律约束的所有其他人格者的多元关系。但是，应当看到，不动产和动产的让与行为可能伴随着合同上的允诺

35、来作为同一交易的一部分。在这种情况下，便同时存在着合同和让与行为。因此，如果甲要出售他的苹果、汽车或者土地，而乙无现款购买，则以物换钱的互易就不能进行，但是，甲 12页可能愿意实施将其财物让与乙的行为，以换取乙的将来付款的允诺。如果乙对此表示同意，作出他的付款允诺，并接受该财物的让与，则乙在进入一个新的同所有其他一般社会成员之间的对物关系的同时，还处于对乙的特定对人义务的约束之下，而乙对于其他任何人都不负有同样的义务。甲对乙的相应权利是合同权利，乙对于让与标的物的权利则属于财产所有权。此外，这样一种情况也确实十分普遍：一个人在出让不动产或动产时，随同提交有关产权或质量的保证书或者作出其他的允诺

36、。在这种情况下，既存在合同也存在让与行为，而且受让人既获得财产所有权，又获得合同上的权利。第5节要式合同与不要式合同合同通常可按数种方式进行分类，对这些分类我们有必要在这里作一些讨论。对普遍使用的描述性术语应予留意并予定义。第一组这样的分类是用要式合同（formal contract ）和不要式合同（informalcontract ）的术语来表述的； 第二组这样的分类称作单务合同（unilateral contract）和双务合同（bilateral contract）； 第三组分类则叫做无效合同（voidcontract ）、 可撤销的合同（voidablecontract）和不能强制执行

37、的合同（unenforceable contract）。要式合同是指这样一种合同：其法律效果依赖于它的作成形式，或表示方式，而不依赖于交换中付给的充分对价，也不依赖于信赖它的受约人的任何地位变化。另一方面，不要式合同是指其法律效用不依赖于它的作成形式或者表示方式的合同，大多数这类的合同，其法律效力都依赖于为换取允诺而付给的充分对价，而其余的此类合同则基于种种原因而无需任何为交换而付给的对价便具有能够强制执行的效力（所有的这些原因都要在后面的关于对价和关于允诺之强制执行的其他理由的章节中给予很详细的讨 13页论）。不要式合同也十分经常地被称作“简单（simple）”合同，而某些种类的要式合同一向

38、被说成是“盖印证书（specialties）”。采用盖印、保结和流通票据形式的合同，通常被归入性质上属于要式合同的一类。对于盖印合同，后面将以专章详加讨论。适用于流通票据的法律不仅性质特殊而且纷繁庞杂，故通常被作为一个独立的专题，少于整整一大卷的篇幅，不能够充分地加以阐述。然而，在这本书中，要求予以注意的是许多关于流通票据区别于其他诸种合同的实例。保结通常是（倘若并非始终是）关于负债的正式承认，这种承认可能是在法官面前作出的，也可能是在被授权提取这种承认的官员面前作出的，或者是采用一种文件的形式，由法院书记官填写，作为未决诉讼之案卷记录的一部分。 （注：关于刑事案件中的保结， 有一个例子是出自

39、判例State of Maine v. Chandler, 8 A. 553, 79 Me. 172（1887）.该案的法官指出：“这是一项依据合同而记录在案，并由具保人按一定条件具保的债，由于对它的违反，该保结金即予没收，同时，法院制作一份具有判决性质的绝对债务记录，和一份在此基础上使债务人有机会请求使该没收恢复原状的告知令状。”）在一些司法管辖区，这个术语可能还有其他用途。在英国法的早期历史上，保结所起的作用似乎比它在现今美国所起的作用要重要得多。提取保结的权力是由某些成文法规授予的，其中之一，便是著名的商人法（Statute of Merchants）。在一些作为大宗商品买卖地的城市，市

40、长被授权提取这种保结。如此提取的保结常常被称作商人保约（StatuteMerchant ）或者市场保约（Statute Staple）。在法律效果上，它最后确定了负债事实存在，并且使债权人能够非常容易地获得法律补救以便收取欠款。（注：关于保结，美国法学会合同法重述第9 条指出：“保结是保结人在法庭上就他必须于指定条件未成就时为一定支付而表示的认知。”“保结主要用于保证（1）具保人于未来某日的出庭，或者（2）诉讼的提起，或者（3）保释金的支付。”） 14页第6节可撤销的合同在可撤销的合同的情形下，使合同无效的权力和使合同有效的权力通常是同时存在的。在某种程度上，这种协议是具有法律效用的，（注：“

41、现已决定，总起说来，凡是契约为可撤销（如，未成年人盖印并交付契据，成年人受胁迫），而且此可撤销状态持续到提出答辩时的案件或者类似案件，债务人不得主张否认契据之抗辩（non est factum），因为直到诉讼提起之时它仍是他的有效契约。” WhelpdalesCase (1605) 5 Coke, 119a; Walds Pollock, Contracts (3d Ed. )p. 7;Windscheid, Pandekten, I, 70, 82.）但是在法律效用的状态上存在着差异。在甲以诈欺手段诱使乙与之达成协议的情况下，即使当事人双方令其全部生效，也很难说乙是处于合法义务的约束之下。当

42、甲依据乙的允诺提起诉讼时，乙只需要提出答辩并证明诈欺的事实；而如果甲自己的控诉已经表明诈欺的存在和事后追认的欠缺，乙便直接获得成功的抗辩。乙在答辩中无需证明他在诉讼提起前或者提交答辩前曾作出过撤销的行为。据此，在一宗卖方提出的向买方追讨不动产价金的诉讼中，被告辩称该协议系受原告方诈欺性陈述的诱引而订立。他在答辩中并未证明在诉讼提起以前或者在答辩提交以前他曾作出过撤销行为。该合同是全部待履行的，即尚未发生让与、支付或者占有之让渡。法院认定此答辩为有效抗辩。该协议未曾产生被告支付价金的义务，因而他的不支付行为并不构成违约。法院指出：“在一个生效合同的案件中，受诈欺的一方当事人只要主张其否定合同的权

43、利，即可拒绝履行该合同规定的任何债务，并可对由此引起的诉讼提出抗辩；而且，除非他的沉默或宕延致使他方当事人受损害，他可以在他的对手第一次以诉讼提出其请求时，第 15页一次主张他的权利。”（注：新泽西州Roberts v. james, 85A.244, 83 N. J. L. 492, Ann. Cas. 1914B, 859 (1912).英国Aarons Reefs v. Twiss, (1896) A. C. 273. ）如果已经对买方作出财产转让，或者他已经取得对土地的占有，那么为了使合同无效，他必须返还原物或者放弃占有。同样的区分亦存在于因当事人未成年而认为合同可撤销的场合。在协议对

44、双方全部生效的情况下，未成年的当事人不受任何强制性义务的约束。当其被对方以违约起诉时，该未成年人只需提出他的未成年作为抗辩，他没有必要在提出答辩以前作出任何撤销的行为。在这里，同样地，根据普遍存在的未成年人法，如果说未成年人曾经接受过一部分给付并于起诉时仍保留着给付之物，他必须交出该物，对该物的继续保留在他变为成年人后立即被视为追认。在这些案例中没有一个协议是完全丧失法律效用的。对于拥有撤销权一方，基于该合同的法律上义务可以发生也可以不发生，但是对于协议的他方当事人，该合同是当然地全部有效，除非他也拥有撤销权。（注：双方当事人可能都是未成年人。）在这类情况下，协议在事实上产生的任何法律关系均可

45、由当事人一方加以撤销；而且，通过确认权的行使，可以使协议对当事人双方完全有效。既存在着使协议生效的权力，也存在着使协议无效的权力，因而大多数通常被说成是可撤销的这类合同，也可以同样准确地被称作可生效的合同。（注：美国法学会合同法重述第13条的定义如下：“可撤销的合同是指这样的合同，其一方以上的当事人，有权通过明确表示撤销之选择而阻止法律关系由该合同产生，或者通过对该合同的认可而使之成为有效并能够强制执行。”） 16页第7节无效合同在绝大多数情况下，使用“无效（void）”一词所要表达的意思是：完全无法律效果。有时候它可能与“可撤销（voidable）”一词相混淆；而其中所包含的错误，几乎可以肯

46、定地说是关于事实的法律效用的错误，而绝不仅仅是术语学上的错误。人们在宣称一项协议或者允诺为“无效”的时候，一般都认为它没有任何法律效用，在许多情况下他们没有意识到实际上已经有一些法律关系由此而发生。在“无效合同”一语中，存在着一种自相矛盾。这是因为“合同”一语总是被定义为包含着某种可强制执行性的成分。可是在“无效协议”一语中，却没有这种缺点。这是因为“协议”一语通常被用来仅仅指代当事人的表示，即他们的要约和承诺，而丝毫不涉及任何由此产生的法律关系。“无效允诺”也是这样，因为允诺一词在使用中所包含的意义仅仅是许诺的表示而丝毫不涉及法律强制力或者其他效果的有无。很多允诺在作成以后既不构成为合同也不

47、能基于任何承诺表示或者信赖行为而发生强制力。不产生任何一种法律关系的允诺可以被恰当地称为无效允诺。同样地，有许多相互同意的表示并没有给当事人之间的现存法律关系带来任何变化，它们可以被恰当地称作无效协议。大多数被认为“非法”的合约不是完全没有法律效果，但是，双方当事人为实施一项他们都明知为严重犯罪的行为而达成的协议应无任何法律效用，因而它是“无效”的，尽管该犯罪行为本身在付诸实施的情况下确实会引起十分重要的法律后果。如果双方当事人的旨在成为要约行为和承诺行为的表示在意义上存在重大差异，而且依据现有事实尚不足成立对任何一方的反悔禁止（estoppel），则既无合同也无协议。此时，不仅 17页合同无

48、效的说法是不确切的，而且存在无效协议的说法也同样地不确切。在这种情况下，双方当事人各自的表示，即要约和承诺，并不是完全没有法律效果。它们中的任何一个都可以成为法律上有效的要约，由此而产生出他方当事人的承诺权。这种交易不过是要约和反要约而已。在双方当事人的交易事实上已构成相互一致的协议，但是在法律上无效的情况下，以及在因为欠缺相互同意的表示而无合同存在的情况下，当事人仍不妨另以本身在法律上有效的行为从事该项交易。一方当事人可以实施不动产的转让，即使没有任何合同规定他有实施此项转让的义务。有可能协议归于无效，而转让行为却并非无效。当一方当事人向他方提供劳务时，他们双方可能都错误地以为已经达成协议并

49、缔结合同。在这种情况下，提供劳务是一个法律上有效的行为，尽管没有合同并且存在着对协议的误解。第8节不能强制执行的合同如果一个合同被定义为法律上不能强制执行的允诺或者协议，那么不能强制执行的合同这一术语似乎跟无效合同一语同样地自相矛盾。不过，法律为合同的强制执行提供了各种各样的补救方法。其中有些在性质上属于非司法的方法，而其他一些则可以被称作司法补救方法。对一个允诺，除了有通常的直接强制执行方法，还有种种间接的强制执行方法。对某些协议不能够适用那些最常用的直接强制执行方法，但是它们还不能被确切地称作是无效的或者可撤销的。它们对当事人的法律关系有着某种效果，它们可以通过种种间接的和非司法的补救方法

50、加以强制执行。这一类协议通常被归在一起，放在不能强制执行的合同这一 18页名目之下。（注：美国法学会合同法重述第14条的定义如下：“不能强制执行的合同是指法律不以诉讼程序加以强制执行，但是承认其即使未经当事人认可仍能够以某种间接或附带的方式产生履行义务的合同。”）这个术语已经发挥了某些有益的功用，因而不应在这里被放弃；但是应当看到，被称为不能强制执行的合同的，有各种各样的协议，它们所产生的法律关系存在许多差异。一个完全有效的合同可能因罹于诉讼时效而变为不能强制执行按照诉讼时效法的规定，直接司法补救方法之一种或数种不得适用，除非请求是在特定的时效期间内提出的。（注：在詹姆斯一世第21年颁布的第一

51、部诉讼时效法规定，金钱债务诉讼在6 年时效届满后不得主张。在形式上，这一规定不适用于其他法律令状，它也很少适用于按衡平法提交的诉状。确定对合同诉讼的时效限制是否适用于准合同诉讼常常是一个争讼中的疑难问题。）但是，法定时效期间的届满并不使这样的合同归于无效。如果受约人持有为担保允诺的履行而提供的动产抵押或者不动产抵押，则诉讼时效非禁止使用直接司法补救的规定并不能阻止他使用这种附加担保作为强制执行的手段。（注：Weems v. Carter,30F. 2d 202 (C. C. A. 4th, 1929).）而且， 原始合同虽因罹于时效而得不到直接补救，仍可有效地产生立约人以新的可直接强制执行的义

52、务约束自己的意愿，而无须他方的任何同意行为，也无须任何新的对价。如果一个合同还具有产生这种确认权的效力，那么说它已经归于无效便是不恰当的。也不能在这样的合同因罹于时效而得不到直接强制执行时便不恰当地把它说成是可撤销的合同，因为立约人并无任何撤销权。它既不能消灭他方当事人的权利，也不能给自己创立新的权利或特权。根据通常被称作防止诈欺法的法规，一个合同也可能是不能强制执行的。如果欠缺足以满足该法规要求的书面备忘录，只要被告决意利用该法规，普通法上的直接司法补救方法便不能对原 19页告适用。但是，口头协议并不是没有法律效用。各方当事人都有使合同能够对自己直接强制执行的合法权力，为此他只需要签署一份适

53、当的书面备忘录，但是他不能够为他的一己私利而采用这种方法使合同成为能够强制执行。在后面的关于防止诈欺法的章节中，可以见到关于依该法而无可直接强制执行的口头合同的法律效用问题的讨论。(13)第9节协议的定义协议（agreement）一语的含义是什么？ 怎样将它与合同和债一类概念相区别？如同其他法律术语，它也是从多种意义上被使用。毫无疑问，它经常被用作合同一语的确切同义词。但是，缩小它的外延使之仅限于表示相互的同意，即不超出要约和承诺的术语范围，似乎是可取的。当人们说存在一个协议时，这句话一般意味着两个以上的人已经表明他们取得了协商一致。当然，这些协商一致的表示可以涉及生活中的任何话题。两个人可以

54、一致认为拿破仑是一个伟大的将军，或者史密斯是最佳的总统人选，或者天气令人惬意。然而，在合同法上，协议一语通常用于指两人以上就这样一类话题所作的表示，即，它们在过去已经激发了有组织社会的正式行为。在合同法上，我们使用协议一语指双方当事人之间的，通常以合同为结果的交易。(14)协议是由相互的表示构成的，而不是由协调一致的意愿或内心状态所构成。人们有理由说，意愿和内心状态本身不过是神经系统某一部分的化学反应或者放电现象，也许有一天我们能够如同观察化学反应一样地观察内心状态。可是，在这里，我们基于司法目的所要考察的，乃是当事人的行为。我们考察这种行为，并且把它看作是内心状态的表达。正是借助于双方当事人

55、的行为，借助于他们的形体表现，我们才能确定所谓协议的存在。这 20页就是“意思契合”这个术语所包含的意义。这就是相互同意一语所喻示的含义。如果通读这本论著，我们将一次又一次地看到一个人可能以他未曾打算、预见或理解的方式受到合同的“拘束（bound）”。 一个人以言词或行动所作出的表示，其法律效果（所产生的法律关系）可能跟他事先设想的状况不大相同。由“协议”所产生的法律效果取决于以往的立法和司法的历史，对这些历史人们难免是知之甚少。它们可能也取决于当事人未知的周围因素，以及任何人在达成协议时都无法得知的，后来发生的情况。法官们经常宣布他们“不能替当事人订合同”，这个说法是相当正确的；但是，更为重

56、要的是要认识到，法官必须确定正义的要求，而据此赋予协议表示的法律效果很少是真正地为缔约当事人一方或双方所设想或者预期的。上面所说的并不意味着法官对人们的实际意愿和期望或者缔约当事人一方或双方认为他们所要得到的法律效果采取漠不关心的态度。但是，在合同法领域，如同在其他所有的法律领域，达到“正义”的途径，既不是赋予当事人以无限的自由和权力，也不是使他们中任何一方所期待和希望的每一个结果都得到强制地实现，或者只要不是当事人双方期待和希望的结果便一概地不允许其强制地实现。统一商法典第1201条（1950年草案）指出：“协议指事实上的合约，它见诸当事人的言语，或交易过程，或商业惯例，或履约过程，或者由其

57、他情况推而知之。”“答应（agree ）”一词常常为订约者甚至法规起草者在与“允诺”一词相同的意义上所使用。因此，一个人可以说“我答应付一百元”，或者“我答应接受一匹马来了结这笔债务”。这种用法太普遍，以致不能将它除去。在“答应”或“应允”一词被使用的场合，其上下文可能显示这个词在当事人的心目中指的是 21页不同于相互同意表示的其他某种事物。第10节作为缔约表示的“合约”的确，“合约（bargain ）”常常被用作协议和合同的实质上的同义词。但是，在本书中，它的使用是同一定的等价物交换相联系的。据信这是与流行的用法相一致的。按照这种用法，合约是协议的一种。有很多不是合约的协议，还有很多不包含合约的合同，（注：关于既不包含等价物又无“合约”的合同的实例，见本书第10章“盖印合同”和第8、9章，“无相互同意和对价的非正式合同”等。在合同法重述中，可作为例证的条文有第8990，95110条。可能存在着这样的合约，即虽有允诺的交换却没有交换被允诺给付的意思，见本书第38章“射幸契约”和合同法重述第291293条。大多数双务合同都包括了既交换被允诺给付又交换允诺的合约。见合同法重述第266条及其以下条文。 大多数单务合同包含了一个允诺与一个非允诺给付相交换的合约。 ）但是合约始终是基于交换的协议。(16)一项达成一致的交换可以是用允诺换取允