创业中常见的法律服务(DOC)

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1、创业中常见的法律服务（项目）分析5 月 7 日上午，中关村创业大街迎来了一位特殊的参观者，那就 是李克强总理。总理对人才的关注非常高，并强调行业发展的根基在 人才发展,与创业者聊“大众创业、万众创新”.据介绍,期间李克强总 理强调说大家都在创业，但是不要忽略法律风险，鼓励创业者们请律 师,提早做好法律风险防范。更是趣言“要是你们没有请律师，出现 法律问题可不要赖我没告诉你!律师还能教你们怎么利用资本市场快 速发展!”创业者尽心经营自己的事业是本分,但经营过程中切不可离开法 律法规的视线。经济法律是维护每个创业者切身利益的准绳，所以顺 利的创业一定要知晓相关的法律知识。创业对法律的完善和发展起着

2、 非常重要的作用,而法律对创业所产生的影响和作用当然更是不言而 喻的。特别是如果企业经营者没有法律意识或者缺乏必要的法律知 识，不会运用法律武器去维护自己的合法权益，轻则是经济上的巨大 损失，重则身陷囚牢，使整个创业事业一败涂地，诚为可惜.个人认为，公司在创业阶段的法律需求应该包括对内管理和对外 经营两个方面.所谓对内管理是公司发起人的股权设置与激励;二是企 业内部员工制度的设立与管理；三是企业包括但不限于知识产权等无 形、有形资产的保护与再利用. 所谓对外经营主要是合同制度与流程 开发与管理。因此，企业在创始阶段需要的专业法律服务领域应该包括：人力 资源、知识产权、公司股权、合同管理四个方面

3、。一、人力资源企业如何适应劳动法律法规的新调整 ,企业人力资源管理如何防 范劳动关系中法律风险，是企业面临的一个重要和紧迫的现实问题。 任何违反法律法规的行为 ,都会给企业自身带来法律上的隐患和风 险。因此，企业劳动用工中的法律风险，值得企业高度关注。1。在制定企业规章制度上的法律风险 企业规章制度，是指用人单位依照法定程序制定的涉及到员工切 身利益并在本单位实施的书面的劳动规范，它既是企业内部的“法律 ，也是处理劳动争议的重要依据。 因此，用人单位应按照劳动合 同法关于规章制度制定程序的规定 ,对自己的规章制度进行清理， 以使规章制度符合法律规定，并进行公示、培训 ,才能在用工管理中 发挥应

4、有的作用.2. 在员工招聘中的法律风险 招聘是人力资源管理工作的第一个环节 .这个环节的疏忽，不仅 可能使企业承担更大的人力成本，而且可能给人力资源管理埋藏一系 列的定时炸弹 。有的企业在招聘员工时，未严格审查应聘者的健康 状况,招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者和未 严格审查应聘者是否与原用人单位签订了保密协议、竞业限制等法律 文件，这都存在着隐患。如，未严格审查应聘者的健康状况 ,导致身 体不健康的员工进入公司，根据劳动合同法第42 条的规定，劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的 ,用人单位不得解除 劳动合同。另外,即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严 格

5、限制。3。在劳动合同管理中的法律风险 第一，劳动合同订立中的法律风险 有的企业沿袭传统的用工习惯,存在不与劳动者签订书面劳动合 同、试用期过后再签正式劳动合同、未将劳动合同文本交付劳动者、 劳动合同文本未载明法定必备条款等情形 ,这些行为都违反了法律关 于订立劳动合同的规定，是企业面临的法律隐患。第二，劳动合同解除和终止时的法律风险劳动合同法对于劳动合同的解除做出了具体规定，加大了对 用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。如，从事接触职业病危害作 业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断 或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失 或者部分丧失劳动能力的；患

6、病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 的;女职工在孕期、产期、哺乳期等，企业不得按照该法第四十条、 第四十一条的规定解除劳动合同.4。接受劳务派遣用工中的法律风险 接受劳务派遣的企业在实践中，可能会面临的风险，主要是相关 劳动关系主体的确定,临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定、 劳务派遣单位与用工单位规章制度的协调、工资的支付、被派遣员工 侵害用工单位合法权益、被派遣员工的退回、劳务派遣单位与用工单 位承担连带赔偿责任等方面，因此，企业必须依法规范接受劳务派遣 用工的管理工作。5。其他人力资源管理中的法律风险 企业人力资源的管理，涉及企业众多领域，除上述法律风险外 , 以下企业人力资源管理

7、的法律风险，如果不依法处理，企业还是要承 担不利的法律后果。第一，订立无固定期限劳动合同 劳动合同法第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人 单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协 商一致，可以订立无固定期限劳动合同。同时，劳动合同法明确 规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责 任.该法第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无 固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动 者每月支付二倍的工资。第二,为劳动者提供专项培训劳动合同法对企业为劳动者提供专项培训问题，做了专门规 定.值得关注的是,劳动合同法对劳动者违反服务期约定

8、的违约金数额 予以了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用, 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所 应分摊的培训费用。第三，竞业限制与保密条款劳动合同法针对竞业限制与保密条款问题,作出了具体规定， 其主要内容如下:第一、用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保 守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二、对负有 保密义务的劳动者，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经 济补偿。第三、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级 技术人员和其他负有保密义务的人员。第四、竞业限制的范围、地域、 期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制期限一般不得超过

9、二年.二、知识产权1. 公司知识产权法律风险防范现状分析 第一，知识产权法律风险防范意识不够 作为公司最重要的无形财产，知识产权是增强公司竞争力,参与国 际竞争的关键性经济资源。而知识产权由于自身的独占性及可复制性 的特点，带给公司巨额经济利益,因此，知识产权在公司的管理与运 用过程中,轻易出现被人假冒、模仿与被抢注等法律风险。所以，各 大公司应当将公司知识产权保护从战略角度上进行 ,增强知识产权的 保护及法律风险管理能力，将专利、商标、商业秘密等公司知识产权 作为增强竞争力、开拓市场的重要手段。但是，我国公司管理者还没有树立科学合理的知识产权保护和法 律风险的防范意识。这表现为在公司的日常经

10、营活动中，存在重视生 产、轻视市场；重视经营权、轻视商标权等现象。因此在处理企业专 利技术以及商标、商业秘密等知识产权问题上，缺乏有效的保护与风 险应对措施。第二,公司知识产权流失严重 当前公司内部人员普遍存在流动性较大的特点，而公司大多缺乏 有效的知识产权保护与法律风险防范措施 .同时，公司在管理方面的 缺陷，以及科技人员对于知识产权保护以及法律风险防范意识薄弱， 促使许多科技人员就职流动过程中，把原公司关键技术以及商业秘密 作为去新公司的见面礼，这加重了公司知识产权的流失程度。此外， 公司在知识产权流失方面的淡薄与忽视，导致公司不重视以知识产权 为主的无形财产评估工作,这导致公司知识产权的

11、流失情况进一步加 重.第三，知识产权管理体系的不健全当前，大部分公司对于知识产权保护风险防范没有建立完善的、 系统的的管理体制。例如，在知识产权的交易合同管理中，公司对于 以知识产权等作为特殊标的对象的合同条款制定与审核方面 ,缺乏有 效的监督管理手段，导致公司知识产权审批程序不够健全，无法运用 知识产权的交易合同来作为保护知识产权以及防范法律风险预测的 有效手段；同时，在专利许可实施合同管理过程中，一些公司签约前， 没有对将要进行合作的对象以及实施效果进行整体知识产权的风险 评估，合同履行时，也没有定期进行抽查监督，以及时发现并采取适 当措施解决专利许可实施中所面临的问题。2。增强公司知识产

12、权保护及法律风险防范能力的有效举措 第一，提高公司管理者知识产权保护及风险防范意识 知识产权是提高公司竞争力的重要资产，国际上知名公司都非常 重视对知识产权保护及法律风险防范工作。因此，中国公司应当提高 知识产权与法律风险防范意识，认真分析导致知识产权风险形成 的因素，将知识产权与法律风险防范全面贯彻到公司的日常经营管理 活动中。因此,公司的管理者与员工都应该树立正确的知识产权保护 及法律风险防范意识，主动进行知识产权保护相关法律知识的学习， 并接受关于知识产权保护与法律风险防范等知识培训 .此外，公司领 导者应当把其作为公司常规性工作之一，并具体落实到所有部门及岗 位的业务和工作流程中。同时

13、，公司需前移知识产权保护与法律风险 反方工作重心，要坚持以事前防范工作为主和时候维权工作为辅的原 则.第二，完善知识产权法律风险防范体制 公司管理者应当努力改变之前重发明轻专利与重运用轻保护的 现状，自觉遵守相关知识产权保护的法律法规，加强对公司专利信息 检索的工作能力，避免由于侵犯他人的知识产权而导致的法律纠纷。 同时需要完善知识产权纠纷相关处理体制，建立商业秘密、专利等相 关规章制度。划分好知识产权的保密范围 ,同员工及经营当事人都要 签订好相关保密协议，并确定所有涉密人员知识产权使用权利及义 务，以有效的进行知识产权保护与法律风险防范工作.第三，提高知识产权保护与风险防范管理人才素质水平

14、 知识产权保护及风险管理方面的人才缺失，严重制约了公司的知 识产权保护与风险防范事业发展。知识产权保护与法律风险防范人才 应当是综合型、复合型人才,除了要具备相关法律知识与技能意外,还 需要具备科技、经营、管理、外语以及网络等相关知识技能 .而近年 来，我国所培养的知识产权保护与风险防范人才大多是为外企及跨国 公司服务，国内的公司在知识产权保护与风险防范方面的人才严重缺 失。所以，国内公司应高应当重视对公司内部知识产权保护与风险防 范人才的培养工作、选派知识面较广、综合素质较好并且具备相应理 工北京员工，参加知识产权管理局及高等院校所进行的知识产权相关 保护及法律等闲防范培训.三、公司股权1.

15、股权投资对象的法律风险及防范近年来，私募股权(PE )和风险投资(VC)越来越多，常以有限 合伙企业的形式设立，一些国有企业也投资其中 .公司法规定， 除法律另有规定外,公司不得成为所投资企业的债务承担连带责任的 出资人。同时，合伙企业法规定，除国有独资公司、国有企业、 上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外， 公司可以向合伙企业转投资。故国有企业或国有独资公司只能成为有 限合伙企业中的有限合伙人,否则将被认定无效。法律风险：国企不能成为普通合伙人;投资于不规范私募基金可 能涉及刑事犯罪。防范措施：国企应当严格按照法律规定进行投资 ;对投资对象应 作深入细致的尽职调查，如投

16、资对象承诺保底和高额回报的，应值得 警惕;国内已经发生了多起名为私募股权投资,实为“非法吸收公众存 款的刑事案件，导致股权投资人遭受重大损失。因此,股权投资人务 必注意被投资对象及投资目的的合法性。2.股权投资过程中的法律风险及防范 股权投资主要有三种方式：一是直接出资设立；二是股权受让； 三是参与增资扩股。第一，直接出资设立中的两大法律风险 ,即虚假出资和非货币出 资.虚假出资的法律风险:已出资股东也可能为其他股东的虚假出资 行为“买单”；出借资金协助他人进行虚假出资的，也要承担连带责 任。非货币财产出资的法律风险:出资财产的价值或权属存在瑕疵。 虚假出资风险防范措施：企业在对外投资时应加强

17、对其他股东的资信 调查；除自己足额出资外,还必须认真监督其他股东的出资情况。非货币财产出资防范措施:注意出资协议的约定，在出资协议中 写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术 成果,与之相关的各项财产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕 疵”，并约定投资方违反承诺的赔偿责任。第二，股权受让中的法律风险股权受让中的风险点和问题比较多，如转让的股权是否具有完 全、合法的处分权、是否已履行法定程序、获得相关授权或者批准等. 其中，容易被忽略的是标的公司的或有负债。“或有债务”不仅包括 已经约定的条件或允诺的责任，待条件成就时 ,就可能发生的或有债 务，如担保债务，而且包括具有偶发性

18、的，不可能在会计报表上有所 记载的或有债务，如产品质量债务等.法律风险：标的公司存在未知的或有债务，如标的公司对外偿债， 将影响受让股权的价值；“零对价股权存在风险.公司法解释三规定， 未尽出资义务的股东转让股权时,知道该未尽出资义务事由仍受让股 权的受让人应当与该股东承担连带责任。因此要注意“零对价受让 股权的风险。防范措施:有目的、有针对性地进行标的公司的或有债务进行询 问或调查;受让协议中列明出售方的保证清单.受让方通过保证清单确 保自己获得预期的收购对象,确保所承担的责任等不利因素限于合同 明确约定之部分，即锁定风险；协议预留部分股权受让款。在一定期 间内，如承担了或有债务，则用预留的

19、款项承担；通过司法救济请求 损害赔偿。受让方可以出让方违反缔约过失责任或瑕疵担保义务为由 提起诉讼，请求法院判令出让方赔偿其经济损失。3. 增资扩股中的法律风险 第一,董事、高管未尽勤勉义务。公司法解释三规定，增资过程中股东未尽出资义务的，违反勤勉 义务的董事、高管人员应当承担相应的责任.第二，恶意摊薄小股东利益.增资扩股时应当尊重小股东的意见和利益，按照法定程序进行。 在小股东反对的情况下，尽量通过借款等其他方式融资 ,有的国企高 管擅自放弃国企参与增资的权利，让与自己具有关联关系的企业或个 人进行增资，造成国资权益受损，可能构成犯罪。防范措施:务必注意有关增资扩股的法律规定，严格按照法律规

20、 定进行增资扩股的操作。4. 股权投资运营中的法律风险及防范 第一，参股而不控股的企业，其风险在于大股东一股独大 防范措施:应通过积极行使知情权、异议股东请求公司回购权、 股东代表诉讼等法定权利，维护自身合法权益。第二,对于控股的企业，其风险在于内部人控制.防范措施：应行使好选人用人权、监督权等股东权利 ,完善公司 内部治理结构和激励奖惩机制.第三,各持 50股权的企业，其风险在于公司僵局防范措施：应通过公司章程的约定，采用“金股”制度 （赋 予某一方在僵局时的决定权但不影响利润分配）、风险分类制度（参 照分级基金中的一部分股权承担固定收益;一部分承担风险收益）。5。股权投资退出的风险及防范股

21、权投资退出的路径主要包括股权转让、清算、改制、破产。 法律风险：不履行清算义务，股东要承担民事责任。 公司法解释（二）中对于股东不履行清算义务作了明确规定。因 负有清算义务的股东间系连带责任，故实际操作中，债权人倾向于把 所有的股东都作为被告，故即使国有企业仅持有 1%的股权，也可能 会先承担 100%的责任以及向其他股东追偿无着的风险。防范措施:公司解散后，股东应积极履行清算责任,保管好公司主 要财产、账册和重要文件等.四、合同管理合同是现代企业从事经营活动和对外经济交往的主要手段，合同 的签订与履行是企业取得经济效益的主要途径，现代企业的运营过程 实际上就是合同签订、履行过程。合同管理则是

22、对合同的审批、签订、履行、变更、终止、违约处 理等全过程进行计划、组织、控制、调节和监督检查等管理活动。来 自于合同管理过程中的法律风险既包括合同本身产生的法律风险，也 包括外部因素引起的法律风险，即内部法律风险和外部法律风险。合同风险是企业法律风险源头,大部份法律风险都是因为合同本 身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。因此。合同管理在 企业管理中占有非常重要的地位,充分认识其在生产经营过程中的重 要作用，防范合同管理过程中可能出现的法律风险，对企业健康发展、 创造更大经济效益具有十分重要的意义.1。合同管理中法律风险的具体表现 第一，合同签订过程中因合同主体不符合法律规定导致的合同无

23、 效我国民法通则和合同法规定，违背法律和行政法规的合 同属无效合同。与主体不符合法律规定方签订合同将导致合同无效 . 因主体不适格，导致合同无效后，合同所有条款中只有争议解决条款 对双方当事人有约束力，其它条款均无效，双方订立合同的目的不能 得以实现，造成人力物力的浪费，给企业带来经营风险。对有些特殊 行业，尤其是关系国计民生的行业，国家实行行业准入制度 ,不符合 一定标准的自然人和其他主体不允许进入市场。如发包人与没有资质 或者资质等级达不到要求的承包人签订建设工程施工合同，属无效合 同。第二,因合同签订不符合法定程序而导致的合同无效根据法律规定，招标、投标是订立合同的基本方式。而在招标、

24、投标中有很多不符合法定程序：应当招标的工程而未招标的 ;招标人 泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标 的；招标人与个别投标人恶意串通、内定投标人的；国家重点建设项 目及大型建设项目公开招标的，其议标单位少于三家的。这些情况很 可能导致合同无效,会带来合同无效的法律风险。第三，在合同履行过程中因相对方履约能力降低而给合同当事人 带来的法律风险履约能力即合同当事人履行合同的能力 ,履约能力既包括支付能 力也包括生产能力。合同当事人作为市场主体，内部的风险和外部的 风险都可能影响到其支付能力和生产能力。在签订合同之前对对方的 履约能力作全面的调查对风险防范有很大帮助，调查的内

25、容应当包括 对方的企业性质、注册资金、银行的信用等级、项目审批、资金来源、 生产能力、生产规模、技术力量和已有业绩等。一方面要在经济往来 过程中注意对方的履约能力，必要时可以自行也可以委托社会中介机 构进行调查。第四，合同履行过程中合同主体和合同内容变更带来的法律风险 合同在履行过程中可能会因为某种原因发生主体的变更，合同的 权利义务转让给第三人.合同主体发生变更后,第三方的信用程度和履 约能力对合同一方来说存在未知的风险。比如合同履行过程中的债权 转让，转让人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况可能并不 了解；此时受让人对债务人来说就是一个新的风险。某些合同在履行 的过程中，内容不可避免

26、会发生变化 .合同条款的制定者不可能穷尽 需要合同双方完成的每一项工作，已经约定的条款根据现实情况的变 化可能会发生变化，原来的合同条款可能已经没有履行的必要。此时 合同内容的变化对双方当事人来说就意味着风险的产生。第五，因诚信缺失导致的合同欺诈合同欺诈的表现方式五花八门,主要表现形式有伪造虚假证件、 对自己的真实身份和能力加以隐瞒、利用有些企业对新业务范围的信 息缺乏、抓住急于获得经济利益的心理诱使上当。企业遭受合同欺诈 后，应该利用合同法关干合同无效的相关规定积极维护自身的合 法权益,要求返还财产。对于合同标的额大，影响恶劣的,可以请求公 安、司法机关处理。第六,国家政策变动带来的合同法律

27、风险政策变动带来的合同风险属于企业的外部法律风险。在我国这样 一个经济转轨国家，政策调整和变动的风险始终是影响企业经营的重 要因素.国家政策变动包括金融政策变化、税收政策变化、产业政策 变化等。由于我国合同法尚未设立情势变更规定，因而防范由于政策 变动带来的合同风险显得尤为重要。2。防范合同管理中法律风险的措施 第一,在企业内部建立严格的合同评审机制，落实合同会签制度， 做好合同风险的事先防范这是防范合同管理中法律风险的制度保障。在合同评审体制中最 重要的就是合同会签制度,合同在签订之前，必须经过业务部门负责 人签署意见。相关业务部门应当从自身的职责及角度出发 ,对合同的 内容进行审核，将本部

28、门的意见签署在合同会签单上，明确是否同意 签订合同，合同内容还应该做什么样的修改。 合同评审属于合同风 险的事先防范，事先防范投入的成本远远低干事后救济，但起到的作 用却不可估量.事先防范的投入和事后防范的投入是成反比的，事先 防范的投入小，事后防范的投入就大；反之，事先防范的投入大 ,事 后救济的投入就小.企业重视发挥合同评审机制的作用,可以以小的投 入获得大的收益。第二，收集与本行业有关的合同文本，对合同文本进行整理，形 成符合本企业特点的示范文本企业的性质不同,使用的合同种类也不相同。企业的主导产业所 使用的合同是最重要的合同，是关系企业经济效益的重要合同，其他 合同从性质和合同金额上来

29、讲，都是为主导产业服务的。企业应当针 对自己的主要业务内容对这些经常使用的合同进行总结 ,一方面可以 借鉴行业内其他企业的通行做法,另一方面可以总结自身在长期的经 营管理过程中形成的合同实际履行的经验，并把经验书面化到合同 中，建立本企业经常使用的示范文本。除此之外，企业还应当根据国 家法律、行政法规、地方性法规和规章以及行业规范的更新变化，及 时调整示范文本.第三，提高企业全体员工的法律水平，进行有针对性的培训，提 高员工履约能力，防范合同履行过程中的法律风险签订一个好的合同只是开始，合同的履行才是真正重要的环节。 企业相关人员在合同履行过程中,应当注意保存自己一方已经履行合 同义务的证据，

30、同时注意保存对方违反合同的证据 ,尽量将这些过程 用书面形式记载下来.在合同履行过程中，有时合同内容可能会发一 些变化,尤其是对方当事人占主导和支配地位的合同，对方当事人往 往会利用优势地位在履行过程中让相对方承担合同义务之外的工作。 相对方在此种情况下应做好补充合同或者备忘录等书面记载，将书面 文件送交对方当事人签字或者盖章。如果对方拒绝签收或者在收到文 件后不签字盖章，经办人应保留曾经将此类文件送交给相对人的书面 证据。企业要针对本行业的特点对企业员工进行相应的法律培训，提 高他们的法律素养,使他们在履行合同的过程中能够收集保管好相关 证据资料，保证合同顺利履行，防止诉讼发生，为诉讼需要的

31、证据资 枓做好准备。第四，做好合同相对人的资信调查，建立信用等级评价，客户登 记制度第五，利用担保保证合同全面履行 企业在合同签订和履行过程中，为保证合同严格履行 ,可以依据 担保法的规定，依法设定担保的内容，明确合同三方的权利义务，用 好合同担保制度，降低合同风险。具体而言，企业要求其他企业为合 同履行提供担保,应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状 况,并在合同中明确担保责任条款 ,一旦相对方违约 ,可依法追究担保 责任，实现合同担保权利。企业如果是做担保人或为其他企业提供担 保,要依法审慎设定 ,必要时可要求被担保人提供反担保 ,以减小合同 担保风险.第六，利用保险制度转嫁合同风险 保险业有资金融通、经济补偿和辅助社会管理三大功能，企业可 以利用其经济补偿功能转嫁合同风险，实现三方共赢。第七，在企业内部建立完善的法律事务机构 ,建立和实行企业总 法律顾问制度企业法律风险防范制度的建立贯穿企业经营管理全过程，涉及企 业各岗位和人员。应针对企业实际状况和个性化特征，从定制、预知、 预警、预案及危机处理几个方面入手，搭建严密、简易可行的法律风 险控制体系。该制度既涉及公司战略结构、日常决策、经营授权等高 层事项,也涵盖对外合同、内部财务、岗位教育、员工管理、索赔处 理等细致问题。建立法律风险防范体系是一个复杂且耗时较长的过程, 需要企业与律师的共同努力与配合完成。