司法考试法理学重点

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1、第二十二章,第二节 法对自由的确认和保障,一、自由需要法律的确认和保障,第一，自由需要排除人们之间的相互强制与侵害； 1966年美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州（Miranda v.Arizona）一案的判决。宪法第5条修正案规定：无论何人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。根据这一条款，甭管是在警察局、法庭还是在国会听证会上，任何人都有权保持沉默、拒绝提供可能被用来控告自己的证据。宪法第6条修正案则规定：犯罪嫌疑人在法庭受审时有权请律师帮助为其辩护。 第二，自由需要法律排除主体自身对自由的滥用； 第二，自由实现的条件需要法律确认和保障。,二、法律确认和保障自由的一般方式,第一，以权利义务

2、方式设定自由的范围以及实现方式； 第二，将责任与自由联结 第三，设置国家权力及正当程序以提供救济,三、法律确认和保障自由的原则,第一，每个人自由并存 第二，消极自由之保障（非干预）原则 第三，公益干预原则 第四，积极自由之保障（有限干预）原则,以赛亚柏林,我用这两个词眼来表示同一种意思)的政治意义，称为“消极的”(negative)自由；这种“消极的自由”，和针对以下这个问题所提出的解答有关，亦即：“在什么样的限度以内，某一个主体(一个人或一群人)，可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉?” 第二种意义的自由，我称之为“积极的”(Positive)自由，

3、则和以下这个问题的答案有关：“什么东西、或什么人，有权控制、或干涉，从而决定某人应该去做这件事、成为这种人，而不应该去做另一件事、成为另一种人？”,“消极”自由的观念,正常的说法是，在没有其他人或群体干涉我的行动程度之内，我是自由的。在这个意义下，政治自由只是指一个人能够不受别人阻扰而径自行动的范围。我本来是可以去做某些事情的，但是别人却防止我去做这个限度以内，我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内，那么，我就可以说是被强制(coerced)，或是被奴役(enslaved)了 强制意指：某些人故意在我本可以自由行动的范围内，对我横加干涉。惟有在某人使你无法达到某一个目的的情

4、况下，你才可以说你缺乏政治自由1。仅仅是没有能力达成某一个目的，并不代表缺乏政治自由,“消极”自由的观念,卢梭就曾经说过：“事物的本性不会使我们疯狂，唯有不良的企图，才会使我们如此。” 我是否受到压迫，其判别的准则是：别人是否直接或间接、有意或无意地，使我的希望不得实现。在此一意义下，若我是自由的，意思就是我不受别人干涉。不受别人干涉的范围愈大，我所享有的自由也愈广。 英国古典政治哲学家在使用“自由”这个字的时候，他们所指的，也就是上述这个意思,“消极”自由的观念,英国的洛克与穆勒、以及法国的康斯坦和托克维尔等自由主义思想家认为：个人自由应该有一个无论如何都不可侵犯的最小范围，如果这些范围被逾

5、越，个人将会发觉自己处身的范围，狭窄到自己的天赋能力甚至无法作最起码的发挥，而惟有这些天赋得到最起码的发挥，他才可能追求、甚至才能“构想”，人类认为是善的、对的、神圣的目的,“消极”自由的观念,个人的私生活、与公众的权威之间，划定一道界限。这一道界限应当划在何处，极费争论，简直是一个讨价还价的问题。 人类毕竟是互相依赖的；没有任何人的活动是完全“私人”而永不干扰到别人的活动。“梭子鱼的自由，就是鲸鱼的末日”，于是，某一部分人的自由，必须受到约束，另一部分的人，才能享有自由。 有人还说过：“一个牛津大学院长的自由，和一个埃及农夫的自由，完全是两码子的事儿。”,“消极”自由的观念,对那些吃不饱、穿

6、不暖、生了病、不识字的人，说要给他们政治权利，而且不让政府来干涉他们，等于在嘲弄他们的落魄；因为他们必须先获得医疗上的帮助，必须先接受教育，然后才能够了解他们所能享有的自由，再进一步去运用这种自由。事实上，对于无力运用自由的人，自由又算是什么呢?如果不先提供人们运用自由的必要环境，自由又是什么价值?,“消极”自由的观念,不过，为了使某些人获得自由，有时候其他人的自由，必须削减，这一点仍然没错。问题是：在什么原则下，我们才能如此削减某些人的自由?如果自由是神圣而不可侵犯的价值，那么，我们将找不到任何这样的原则。无论如何，在实际上，这些互相冲突的规则或原则中，有些必须让步：这种让步并不一定都基于某

7、些可以明确陈述的道理，更不是都能概化成规则、或普遍的公理。无论如何，我们仍然必须找到一个实际的妥协办法。,积极自由的概念,“自由”这个字的积极意义，是源自个人想要成为自己的主人的期望。我希望我的生活与选择，能够由我本身来决定，而不取决任何外界的力量。 以做自己主人为要旨的自由，和不让别人妨碍我的选择为要旨的自由，表面上来看，似乎没有什么重大的逻辑差距，只不过是同一件事的“消极”与“积极”描述方式而已。但是，在历史上，“积极”与“消极”的自由观，却朝着不同的方向发展，而且不一定依照逻辑常理，终至演变成直接的冲突。,积极自由的概念,“积极的”自由观念，认为自由即是“自主”(self-mastery

8、)，实已暗示了自我分裂交战之意，在历史上、学理上、以及实践上，已经轻易地助成了人格的剖分为二；其一是先验的、支配的控制者，另一则是需要加以纪律、加以约束的一堆经验界的欲望与激情。,积极自由的概念,自主(self-mastery).柏拉图学派(P1atonists)、或黑格尔学派所想探讨的：我会不会是自然的奴隶?我会不会是我自己那种“不受约束”的激情的奴隶？这些难道不也同样是“奴隶”?进而言之，有些人是政治上的、或法律上的奴隶，有些人则是道德或精神上的奴隶？人类不是曾经有从精神的奴役中得到解放，或者从自然的奴役中，得到解放的经验吗？同时，在这个解放过程中，人类不是曾经一面知觉到那个在主宰事物的“

9、自我”(self)，另一面，又知觉到在他们内心里，有某些东西也被驯服了吗？,积极自由的概念,人类就把这个“自我”看成理智、看成“更高层次的本性”，看成那个计算、并争取终能使它满足之物的自我，看成“真实的”、“理想的”、或“自主的”自我，或看成“表现得最好时候”的自我，接着，人们就把上面这种自我，对比于非理性的冲动、不受控制的欲望、我之“较低层次的本性”、立即乐趣的追逐、以及“经验界的”(empirica1)、“被他人或别种律则支配的”(het-eronomous)自我，从而认为：这个自我被欲望与激情所左右，如果要上达到“真实”本性的充分高度，就必须受到严格的纪律。,积极自由的概念,：那个真实的

10、自我，还可以被看成某种比个人(一般意义下的个人)更广泛的东西，它可以看成个人只是其中一个因素、或一个层面的社会整体，例如：一个部落、种族、教会、国家，以及由现在活着的人、加上已逝者、和末到人世者，所构成的“伟大社会”等。这个“整体”于是被看成“真正的”（true）自我，它将集体的、“有机的”（organic）、独一无二的意志，强加在顽抗的“成员”身上，从而获得它自己的“更高层次”的自由。,积极自由的概念,有人指出其中的危险。但是，这一类语言之所以能显得有理，是因为我们承认：以某种目标的名义，例如正义、或大众健康的名义，来对人们施以强制，是可能的，而且有时是有理由的；因为群众若是在民智已开的阶段

11、。他们自己也会去追求这些目标，如今他们没有去追求，只是因为他们盲目、无知或腐化。如此一来，我很容易认为，我是为了他们自己、为了他们的利益，而强制他们。于是，我就是在宣称：我比他们自己，更明白他们真正需要的是什么。其中隐含的意思，充其量只是：如果他们和我一样理性、容智，并且也和我一样，了解他们自己的利益，他们就不会抵制我。但是，我却可以利用这一点去作更多的要求。,积极自由的概念,我希望能成为我自己王国中的主人，但是我的边境绵长而不安全；因此为了减少、或消除易受攻击的地方，我把我的国度缩小。我起初欲求幸福、权力、知识、或某些特定的东西。但是我却无法随心所欲。于是，我选择了避免失败和枉费，来面对这一

12、情境，因此，我决定不要去争取我没有把握得到的东西。我决心不去欲求自己得不到的东西。,积极自由的概念,如果我不再眷恋财物，不再介意我是不是入狱，如果我已经扼杀我内心的自然情感，那么，也就无法强迫我屈从他的意志了，因为我们所剩下的，已经不是经验界的恐惧或欲望所能左右的东西。如此一来，我就好像是作了一种战略性的撤退，退入了一个内在碉堡退入了我的理性、我的灵魂、我的“物自身”(numeral self)，而退人这些之后，不论人们怎么做，外界的盲目力量、以及人类的邪恶意图，都已无由触及。我已经退隐到我的内心之中了在那儿，也惟有在那儿，我才是安全的。,柏林评价卢梭,卢梭所指的自由，并不是个人在某一特定范围

13、内，不受别人干涉的“消极”自由；他所指的自由乃是：每一个绝对有资格成为社会一分子的人，都有资格享有公共权力(public power)，而不只是某些人才有资格享有这种权力；而所谓公共权力，则是一种有权利去干涉每一位公民的全部生活之权力。 十九世纪上半 叶的自由主义者，很正确地看出，这种意义下的“积极”自由，很容易会摧毁许多他们认为神圣不可侵犯的“消极”自由。他们指 出：全民的主权，可以很轻易地摧毁个人的主权。,反思,“自由”二字的任何诠释，不论多么特殊，都必定包含最低限度的、我所谓的“消极”自由。我必须拥有一个领域，我在其中不会遭受挫折，实际上，也没有任何一个社会，将它成员的自由全部施以压制；

14、,反思之二,在大多数的情况下，大多数人类必然愿意为了其他的目标，如安全、地位、繁荣、权力、美德、来世的报酬，或正义、平等、博爱、以及其他许多似乎完全、或部分与“最大程度的个人自由”互相冲突的价值，而牺牲自由主义者的那种要求；同时，也必然不会以获取这种自由，为他们实现自我的先决条件。,反思之三,通常，为自由而战的人，都是为了争取由他们自己或由他们的代表来治理的权力必要的时候，只要让他们参与，或让他们以为他仍是在参与立法、及参与管理他们的集体生活的程序，他们也愿意只享有极少的自由，而被人用一种斯巴达式的严厉方式来治理。而进行革命的人所宣称的自由，也往往只是意味着由某一些特定主义的信仰者、某一种特定的阶级、或其他一些或新或旧的社会群体，来取得权力和权威而已。他们胜利，必然会使那些败退下来的人遭受挫折、有时还会使许许多多的人遭受压制、奴役、或放逐。但是，这一类的革命分子，经常觉得有必要做如下的辩解，亦即：他们的理想，就是每一个人的理想；他们认为，那些拒斥这种理想的人，虽然迷失方向，或者因为某种道德上、或性灵上的无知，而误认目标，但即使是这些人的“真实自我”，也是在追求这种理想；因此，他们可谓是自由的斗士，或“真正”自由的代表者。,