我国行政法法典化的障碍、模式及立法技术

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1、作者简介:刘太刚（1966-），男，黑龙江伊春人，法学博士，中国人民大学公共管理学院副教授，研究方向：行政法、宪法、非营利组织法。中图分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：10094997（2008）01002304中国行政法法典化的障碍、模式及立法技术刘太刚（中国人民大学 公共管理学院,北京100872）【摘要】我国行政法法典化所面临的主要障碍并不是技术障碍而是非技术障碍，行政法法典化的模式应当选择总法模式，行政法法典化的实现方式应当是分块合成，并以开放式的结构体系为将来接纳新的单项行政法律留有空间。全国人大应以总法模式的行政法典总揽我国行政领域的立法思路，尽早把行政法典列入立法规划，

2、同时加紧制定行政法总则，以立法形式确立适用于一般行政领域的法律原则。【关键词】行政法；法典化；行政法典；立法技术长期以来，统一的行政法典一直被许多人视为非分之想。行政权的不断扩张、行政事务的纷繁复杂以及国外鲜有行政法典的现实，使行政法法典化的思路一直难以被立法部门及行政法学界的主流所接受。但随着行政法学研究的深入及国内外行政法治的发展，克服行政法法典化的技术障碍已触手可及，在此背景下，中国行政法是否应和其他部门法一样，选择一条法典化的发展道路，这关系着中国行政法发展的宏观战略和未来形貌，值得探讨。一、行政法法典化的技术障碍迄今为止，认定行政法难以法典化的理由显然出自技术方面的考虑。“行政法之所

3、以不存在统一的法典，其原因有三：第一，行政法所调整的对象行政关系过于广泛，且多种多样，各种不同的行政关系又存在较大的差别，很难以统一的规范加以调整；第二，部分行政关系的稳定性低，变动性大，有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整，而不宜由统一法典进行规范；第三，行政法作为一个独立的法律部门产生较晚，规范各种行政关系的基本原则尚未完全形成，有些基本原则虽已形成，但尚不完全成熟，从而不具备将之编篡成统一法典的条件。”为了论述的方便，笔者将上述三点原因分别概括为行政关系广泛说、行政关系不稳定说、行政法不成熟说。首先，对于行政关系广泛说，笔者认为并不能服众。与其他部门法相比，很难说行政法的调整对象比民法

4、的调整对象更广泛。现代行政权的触角尽管已延伸至从摇篮到墓地的时空领域和社会领域，但其基础仍然是人与人之间的财产及人身关系，即民事关系。从这种意义上说，无论被涂上了权力色彩的行政关系如何扩张，其范围都难以超越作为其基础的民事关系。就渊源而言，总是先有涉及摇篮和墓地的民事关系，才会有针对摇篮和墓地的行政关系；总是先有涉及互联网上的“网财”的民事关系，才会有针对“网财”的行政关系。作为公法关系的行政关系与作为私法关系的民事关系之间的这种渊源关系，使行政关系广泛说失去了赖以立论的历史佐证。而且，行政活动的种类再多，也多不过民事活动，甚至不见得多于形形色色的犯罪活动。而不同的行政关系之间的差别，也很难说

5、比不同民事关系之间的差别更大，甚至不好说比不同性质的犯罪间的差别更大。更何况，行政关系的广泛性是近现代行政权扩张的结果，在奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的年代，西方国家行政关系的范围并不算广泛，但行政法的法典化仍然没有实现。因此，按照行政关系广泛说的逻辑，既解释不通民法和刑法何以能够法典化的现实，也解释不通在行政关系简单的年代行政法何以仍然没有实现法典化的现象，以行政关系广泛说为依据来反对行政法的法典化，恐怕难以自圆其说。其次，就行政关系不稳定说而言，其立论的依据，实际上是担心统一的行政法典会损害行政机关应对丰富多彩的社会事务的能力，但这种担心实际上并不必要。因为，统一的行政法典并不会将

6、所有的行政法规范一网打尽正如民法典也没有将所有的民事规范一网打尽一样，统一的行政法典既不会完全取代法律位阶较低的行政法规、规章和其他规范性文件，也不会取消行政机关的自由裁量权及行政立法权，甚至不会影响立法机关在行政法典之外制定单项行政法律的权力，因而不会损害行政机关的应急能力，也不会降低行政机关的回应性。最后，对于当今各国罕有行政法典的原因，应当承认，行政法不成熟说提出了一种非常有力的解释。正是由于行政法及行政法学的不成熟，才导致支持行政法法典化的主张无论在立法实践领域还是学术研究领域都难以占据主流地位。但另一方面，任何法律部门及法律学科都有一个由不成熟走向成熟的发展过程，而法典化则是其成熟与

7、否的重要标志。显然，行政法不成熟说有助于我们认识行政法在过去为何无法实现法典化，却不能用来否定行政法法典化的未来趋势。随着行政法及行政法学的渐趋成熟，行政法完全可以紧随民法、刑法等其他部门法的脚步，走上一条法典化的发展道路。值得注意的是，行政法法典化的技术障碍不仅在理论上可以克服，在实践中也同样可以跨越。抛开已成为历史的德国、前苏联等国在此方面的努力不谈，荷兰一般行政法的生效、一些国家和地区行政程序法典所呈现出的实体化的倾向（即，行政程序法中纳入实体性条款）、以及卷帙浩繁的美国联邦行政法典的编篡，都表明阻碍行政法法典化的技术障碍绝非坚不可摧。二、行政法法典化的非技术障碍如果说过去各国行政法难以

8、实现法典化的原因主要出自技术障碍的话，目前阻碍我国行政法法典化的深层原因则主要出自非技术障碍。这种非技术障碍主要表现为两方面：一是对行政法法典化的现实意义认识不足，二是行政领域的立法存在路径依存。（一）对行政法法典化的现实意义认识不足行政法法典化的意义不仅在于使行政法形式上更加美观，更重要的是，它具有如下现实意义：1减少行政法制中的法律冲突法典化最明显好处在于它能够减少和避免行政领域单项立法之间的法律冲突。在法典化之前，由于在行政领域存在着若干个单项法律，这些法律尽管都由全国人大或全国人大常委会制定，但由于其侧重点不同、参与起草的部门不同、审议的人员不同、制定的时间及背景不同，因而在同一事项上

9、的规定可能会有所不同。同时由于各个单项立法均属同一个法律位阶，互不隶属，且缺乏可以统辖这些单项立法的行政法律原则，这样在同一事项上的不同规定就演变成为法律冲突。而在法典化之后，行政领域的一些单项立法被并入行政法典之中，且行政法典确立了统一适用于行政一般领域的行政法原则，这既有利于避免或减少在同一事项上存在不同的法律规定，又有利于解决因这些不同的法律规定而产生的法律冲突。2弥补行政法制中的法律空白尽管我国的行政法制建设取得了长足进步，但行政法领域的法律空白依然存在，而且还会继续存在。由于行政领域的单项法律均各管一段，在这些单项法律间的空白地带行政权就处于无法可依的状态。在此无法可依的空白地带，无

10、论行政机关有所做为还是裹足不前，均会均会授人以柄，受到来自不同利益群体的责难。而统一的行政法典通过对行政法基本原则的确立，可以为行政机关在法律空白地带行使权力或约束权力提供法律依据，从而弥补行政法制中的法律空白，使政府摆脱进退失据的尴尬境地。3减少行政法制中的重复条款在目前单项行政法律中，存在着一些内容完全雷同或基本相近的条款。例如，无论行政处罚法、行政许可法，还是起草过程中的行政强制法，均有内容相近的关于行政公开的条款。这些内容重复的条款，不仅增加了行政法制中的条款数量，制造了行政法条款的虚假繁荣，而且还为起草、审议及学习掌握该条款增加了不小的工作量。制定统一的行政法典可以将这些内容雷同或相

11、近的条款合并集中，从而消除行政法制中的条款泡沫。4避免公法拖累私法尽管私法公法化是一股世界性的潮流，公法与私法之间仍然存在着一条大致清晰的分界线。但在我国，公法与私法的界限却常常为人所忽视，从而导致私法侵凌公法的现象，即在原本属于私法体系的法律文件中不适当地吸纳公法条款。而基于该公法条款而引发的争议，又拖累了该私法文件的审议通过，由此导致公法拖累私法的现象。有关行政垄断条款的争议对于反垄断法的影响，即是公法拖累私法的典型事例。这种具有中国特色的公法拖累私法的现象的出现，其原因固然非常复杂。但公法与私法之间的界线不被国人所尊重，也是其中重要的原因。而行政法典的出台，有助于国人明确公法与私法的界线

12、，从而有助于消除或减少公法拖累私法的现象。应当指出的是，对于行政法法典化的上述现实意义，无论学界还是立法部门在理解上并不存在困难，但由于对行政法法典化的现实意义认识不足，学界和立法部门对行政法的法典化表现得相当冷淡。（二）行政领域立法的路径依存：现行立法思路的制约经过十几年立法实践的探索，我国的立法机关及行政法学界已形成了针对不同的行政行为分块立法、最终制定一个行政程序法的立法思路。这种既定的行政领域的立法思路产生了某种程度的路径依存，从而使迥异其趣的行政法法典化的思路易于受到排斥。其实，行政法的法典化并不意味着我国行政领域的立法思路要完全推倒重来、另起炉灶，也不会使我国行政领域十几年的立法成

13、果前功尽弃。相反，分块立法的思路以及已经出台的行政领域的单项法律都可以为行政法法典化的思路所吸纳或兼容。对此，本文在后面做较详细的探讨。三、行政法法典化的模式选择我国行政法的法典化有五种模式可供选择：（一）总则模式行政法总则该模式要求以单项法律中华人民共和国行政法总则为行政领域的基本法律，以此作为行政法实现法典化的标志。该项基本法律的主要内容是确立行政领域的一般法律原则，包括基本人权原则、比例原则、信赖保护原则、公平公正原则、行政公开原则、行政效能原则、行政法治原则、禁止恣意原则、权利救济原则等。总则模式的优点在于简单易行，具体表现为：(1)立法难度低，容易制定;(2)与既有行政法制成果基本不

14、存在冲突，容易衔接;(3)对长期以来形成的行政领域的立法思路冲击较小，符合学界及立法部门的思维定式。总则模式的缺点在于，它使行政法法典化的效果打了折扣。具体表现为：(1)法典容量较小，对行政关系的调整密度较低，法条的刚性较弱，规范力度不足;(2)难以弥补当前行政领域的立法思路的缺陷，在促进我国行政法律体系的科学化方面效果较弱。（二）通则模式行政法通则即效仿中华人民共和国民法通则，制定中华人民共和国行政法通则，以此作为行政法法典化的标志。该行政法通则的基本内容除了总则模式中所确立的一般法律原则外，还包括约束特定类别的行政活动（包括行政行为和非行政行为）的基本规范。通则模式的优点及缺点均在于其比上

15、不足比下有余，即在立法难度上比总则模式要大，比总法模式及全法模式（见下文）要小；在法典化效果上则比总则模式要好，比总法模式及全法模式要差。显然，与民法通则一样，行政法通则也属于过渡立法。（三）程序法模式行政程序法程序法模式即通过制定包含行政实体规范的行政程序法来作为行政法法典化的标志。从内容上看，程序法模式实际上是行政法总则加行政程序法。台湾的行政程序法即属此模式。程序法模式的优点在于：(1)突出了对行政权的程序制约，符合近几十年世界行政法制的发展趋势，在国际上可资借鉴;(2)立法难度不大，容易制定;(3)符合我国十几年来行政法学界的主流思路，学术准备较充分。程序法模式的缺点在于：(1)以偏概

16、全，名实不符。行政程序法只是行政法的一个分支，以行政程序法典作为行政法典在逻辑上站不住脚;(2)将实体规范降至程序规范的点缀，不符合部门法法典化的规律。宪法、民法、刑法等部门法的法典均以实体法规范为主体，行政法尽管有其特殊性，但将实体规范降到程序规范的配角地位仍有待商榷;(3)与在我国行政领域采取的实体规范与程序规范合体的立法技术相冲突，难以与行政领域既有的单项法律相衔接。无论是已经生效的行政处罚法、行政许可法，还是即将出台的行政强制法，均采取实体规范与程序规范合体的立法技术。未来的行政程序法典如何处理行政处罚程序、行政许可程序及行政强制程序，颇为犯难。（四）总法模式一般行政法总法模式是指行政

17、法典既包括行政领域的一般法律原则（总则部分），也包括针对若干种不同的行政活动（不限于行政行为）的较为具体的实体规范和程序规范（分则部分）。对于总法模式，按照其分则部分是否包含行政组织法和公务员法又分为大总法模式和小总法模式。显然，总法模式实际上借鉴了刑法典的结构模式。大总法模式的内容基本如下：第一编：总则（一般法律原则）第二编：行政组织法第三编：公务员法第四编：行政立法及抽象行政行为法第五编：行政处罚法第六编：行政许可法第七编：行政强制法第八编：行政法（如行政指导法）小总法模式的结构内容不包含行政组织法和公务员法。总法模式的优点在于：(1)内容完整，法典化的效应能够充分释放;(2)规范均衡，围

18、绕实体规范展开程序规范，符合我国行政领域立法的一贯作法;(3)沿袭了我国十几年来在行政领域分块立法的思路，使立法进度可疾可缓，并提高了对立法难度的掌控;(4)体系开放。随着行政、立法经验的积累和学术研究的深入，可将适当的单项行政法律纳入其中;(5)国际上无此先例，体现了中国行政法治的创新精神。总法模式的缺点在于：(1)国际上无先例，易受责难;(2)难于采用一次成型的立法技术;(3)篇幅较大，有法典编篡之嫌。（五）全法模式行政法律全集该模式要求把所有的法律层面的行政法规范纳入一个统一的行政法典之中。按全法模式制定的行政法典，实际上是一个行政法律全集。全法模式的优点在于，法典化的效应最为明显。而其

19、缺点则在于技术上难度更大，且卷帙浩繁，超出了部门法法典化的常规。纵观行政法法典化的上述五种模式，各有利弊。但权衡之下，笔者认为我国应采用第四种模式总法模式来实现行政法的法典化。这种法典化模式在法典化效应和立法难度上处于一个最佳平衡点，也最能反映我国在行政法制建设方面的中国特色和改革创新精神。下面，本文主要针对总法模式探讨我国行政法法典化的技术问题。四、行政法法典化的技术问题我国行政法法典化还必须解决一些技术问题，主要包括：（一）实现方式：一次成型还是分块合成？就绝大多数国家的法典化而言，一次成型即通过一个法律文件实现某一部门法的法典化显然是一种常规方式。我国的宪法、刑法的法典化就是采用这种方式

20、实现的。但对于民法的法典化而言，一方面由于我国在民法不同领域的立法准备及学术积淀不均衡，另一方面我国对不同民事领域的法典化的迫切程度也有所不同，因此民法的法典化就不是采用一次成型的方式来实现，而是采用分块合成的方式即把不同时期制定的若干个民事法律（如合同法、物权法等）合成为一部完整的民法典。我国民法典的这种立法技术对于行政法典的制定很有借鉴意义。只要我国选择总法模式来实现行政法的法典化，分块合成的方式自然成为不二之选，这也意味着未来行政法典的各编会单独起草、单独表决。（二）结构体系：开放式还是封闭式？到目前为止，所有国家的部门法的法典均采用封闭式结构，即法典制定之时其容量已基本确定，即便我国采

21、取分块合成的方式所制定的民法典，其所包含的块数（即物权法、债权法、人身权法）也已相对固定。但由于行政权所存在的扩张趋势及行政法学的学理研究尚不够成熟，行政法典在制定之初其容量并不确定，即行政法典的最终编数起初并不确定，而是采取成熟一编纳入一编的开放式结构。这样，我国的行政法典就不必等待作为其组成部分的各编法律完全出齐之后才开始合成，相反，只要作为单项法律的行政法总则获得立法机关通过之后，就可以与已经生效的行政处罚法、行政许可法及即将完成立法程序的行政强制法一起合成为我国的行政法典。这种开放式的结构就为后来纳入新的单项行政法律预留了空间，使新的单项行政法律可以依次作为新的一编加入到行政法典中。这

22、既不影响行政法典既有内容的排列顺序，又不影响行政法典按编接纳新的单项行政法律。（三）二级标题：设在编上还是章上？按照我国立法的常规，一项法律的二级标题通常为该法的各章标题。倘若行政法典采用总法模式，行政法典的二级标题显然就是构成行政法典的各个单项法律的名称，如行政许可法、行政处罚法等。由于这些单项法律均由各章构成，各章的标题就成为行政法典三级标题。显然，行政法典的二级标题应设在编上，而不是设在章上。这样，我国行政法典就可以很方便采用分块立法的方式进行合成。（四）行政法典之外：是否还有单项行政法律？由于总法模式的行政法典采用分块立法的技术路径，这自然会产生一个问题，即是否所有的单项同行政法律都要

23、纳入行政法典？如若不然，什么样的单项法律才能纳入行政法典？显然，并非所有的单项行政法律都会纳入行政法典。按照总法模式，只有少数单项行政法律才会纳入行政法典。决定一项行政法律是否能够被纳入行政法典的标准，在于该项法律是属于一般行政法还是部门行政法，具体说来，在于该法是规范一般行政部门的行政活动还是个别行政部门的行政活动前者即纳入行政法典，而后者则保留在行政法典之外。举例来说，行政处罚法应纳入行政法典，而治安管理处罚法则保留在行政法典之外；行政征收法应纳入行政法典，而税收征管法则保留在行政法典之外。这样，行政法典的篇幅虽然不小，但即便是大总法模式也不会超出十几个单项行政法律的集合。与国外发达国家的

24、民法典、刑法典相比，其条款数并不会超出太多。因而就其篇幅而言，按总法模式制定的行政法典并没有超出部门法法典化的常规。五、结语：两点建议综上，笔者认为，目前我国行政法法典化所面临的主要障碍并不是技术障碍而是非技术障碍，行政法法典化的模式应当选择总法模式，行政法法典化的实现方式应当是分块合成，并以开放式的结构体系为将来接纳新的单项行政法律留有空间。为此，以下两点值得立法机关考虑：（一）以总法模式的行政法典总揽我国行政领域的立法思路，把行政法的法典化作为全国人大今后的一个政策目标，并尽早把行政法典列入全国人大的立法规划。（二）加紧制定行政法总则，即以立法的形式确立适用于一般行政领域的法律原则。注释：

25、参阅姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第15页。作为经济法分支的反垄断法带有明显的私法公法化的色彩，但就其所调整的市场主体的市场竞争关系而言，仍属于典型的私法关系。但反垄断法的一些专家学者要求将行政垄断也纳入反垄断法的体系之中。实际上，行政垄断条款所调整的关系已不再是市场主体之间的竟争关系，而是政府与市场主体（包括有垄断地位和没有垄断地位的市场主体）之间的行政管理关系。形成行政垄断的基础在于政府对特定的少数市场主体的授权（许可）和对不特定的多数市场主体的禁止（不许可），因而反行政垄断就必须调整政府与少数获得授权的市场主体之间的关系或调整政府与多数受到

26、禁止的市场主体之间的关系，而无论前者还是后者，都不是市场竞争主体之间的竞争关系，而是政府与市场竞争主体之间的行政关系。而我国反垄断法草案中的行政垄断条款与已经生效的行政许可法的一些条款似曾相识，也同样印证了这一点。一个显而易见的事实是，各方在行政垄断条款方面的争执，已严重拖累了反垄断法的出台。无独有偶，有关公共利益条款的争议对物权法的影响，也多少有些类似。（责任编辑罗梁波）收稿日期:2007-12-15作者简介:1.陈潭（1969），湖南常宁人，政治学博士，中南大学公共政策与地方治理研究中心主任、教授、博士生导师；2.张晓亮（1983），山西左权人，中南大学公共政策与地方治理研究中心硕士研究生。中图分类号：D035，D601文献标识码：A文章编号：10094997（2008）01002705