从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善

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1、中文提要：本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理

2、人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。 关键词：代理，商事代理，国际商事代理，区别论，等同论代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来

3、的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。现今的的国际贸贸易中，大大量的商商事行为为都是依依靠代理理完成的的。商事事行为可可由本人人实施，也也可通过过代理人人实施。商商事代理理人制度度可以扩扩张商事事主体的的商事能能力，扩扩大其经经营活动动的半径径，对促促进专业业化分工工、节约约交易成成本具有有重要作作用，对对商事法法律制度度有重大大意义。现现今的商商事代理理业务范范围极广广，种类类繁多。就就其范围围而言，既既发生于于国内贸贸易之中中，更活活跃于国国际贸易易领域；既以有有形商品品为客体体，又可可以无形形商品为为对象。可

4、可以说是是商品经经济世界界内，无无所不在在。就其其种类而而言，依依是否享享有独占占权，可可分为独独家代理理与非独独家代理理；依是是否享有有订约权权，可分分为缔约约代理与与媒介代代理；依依权利来来源，可可分为一一级代理理与次级级代理；依业务务内容，可可分为销销售代理理、采购购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。 这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。代理制制度在两两大法系系中的社社会功能能是相似似的，即即通过代代理行为为建立被被代理人人与第三三人之间间的法律律关系，从从而扩大大当事人人意思自自治的空空间、促促进社会会分工的的细化、

5、加加速市场场经济流流转、拓拓宽投资资和贸易易活动的的范围。 然而，由由于两大大法系的的文化背景景、法律律传统以以及思维维方式等等方面的的不同，其其代理制制度于存存在共性性的同时时，也存存在着相相异的特特性。在在我国面面临着经经济、科科技各方方面与世世界接轨轨的今天天，对两两大法系系的代理理制度进进行研究究探讨、取取其所长长，对发发展我国国的商事事代理制制度有着着深远的的意义。一、两两大法系系代理理理论与立立法状况况（一） 大陆法法系代理理法的立立法理论论：区别别论大陆法法系代理理法的立立法理论论基础是是区别论论（thhe ttheoory of sepparaatioon）。所所谓区别别论，是

6、是指把委委任合同同（maandaate）与与代理权权限（aauthhoriity）严严格区别别开来。其其中委任任合同即即作为内内部关系系的被代代理人与与代理人人之间的的合同，代代理权限限即作为为外部关关系的代代理人与与第三人人缔约的的权力。区区别论的的核心是是，尽管管被代理理人在委委任合同同中对代代理人的的权限予予以限制制，但是是该限制制原则上上并不产产生对第第三人的的拘束力力。大陆法法系在初初期并未未区分代代理权限限与委任任合同。但但德国学学者拉邦邦德（LLabaand）代代理权授授予及其其基础关关系的区区别一一文于118866年发表表后，以以德国为为代表的的大陆法法系开始始区分代代理权限限

7、与委任任合同及及其他基基础关系系。 例例如，在在大陆法法系的荷荷兰，被被代理人人和代理理人之间间的内部部关系与与外部关关系被严严格区分分开来。内内部关系系在协议议代理的的场合，通通常表现现为合同同关系。如如委任合合同（cconttracct oof mmanddatee）、商商事代理理合同或或者雇佣佣合同等等。内部部关系的的主要内内容涉及及被代理理人和代代理人之之间的权权利义务务关系。内内部关系系通常受受合同法法或者劳劳动法调调整，而而不属于于代理法法调整范范围。相相反，代代理法主主要调整整代理人人所拥有有的拘束束被代理理人的权权力。根据代代理人以以被代理理人的名名义，还还是以自自己的名名义与

8、第第三人订订立合同同，大陆陆法系将将代理分分为直接接代理和和间接代代理。如如果代理理人以代代表的身身份，以以被代理理人的名名义与第第三人签签约，则则为直接接代理。直直接代理理人通称称为商业业代理人人。如果果代理人人以自己己的名义义与第三三人签约约，但实实际上是是为了被被代理人人的利益益，则为为间接代代理。间间接代理理人又称称行纪人人。在直接接代理的的情况下下，代理理人对第第三人不不承担个个人责任任，此项项责任由由被代理理人承担担。但在在间接代代理的情情况下，由由于代理理人是以以自己的的名义同同第三人人签订合合同的；尽管该该合同的的签订完完全是为为了被代代理人的的利益，代代理人对对此也应应承担个

9、个人责任任，而被被代理人人并不承承担责任任，除非非代理人人将合同同项下的的权利和和义务转转让给被被代理人人。在国国际商事事实践中中，直接接代理人人往往是是小本经经营的商商人，他他们从不不以自己己的名义义对外签签约，他他们服务务于一个个或一个个以上的的被代理理人，代代理往往往是他们们唯一的的职业。 直接代代理人通通过他们们的劳动动，为被被代理人人逐步积积累起具具有相当当价值的的财富商业业信誉。许许多国家家的经验验表明。个个人一旦旦有了商商业信誉誉，往往往就会终终止代理理活动，从从而借助助于代理理人已经经建立起起来的信信誉自己己经营，以以节省向向代理人人支付的的佣金这这项开支支。而间间接代理理人一

10、般般资雄厚厚，他们们不同于于直接代代理人，把把自己的的命运束束缚在一一个或几几个委托托人的身身上。间间接代理理人以自自己的名名义从事事大规模模的商业业活动和和与第三三人订立立合同，并并且除承承揽代理理业务外外还经营营其它业业务 .间接代代理入与与被代理理人订立立代理合合同时，可可以就合合同的各各项条件件，包括括合同期期限、合合同终止止时是否否提前通通知及通通知期限限等，作作出约定定。区别论论是概念念法学家家拉邦德德为代表表的法学学家抽象象创造出出来的。大大陆法系系国家为为了解决决抽象的的理论与与法律和和商事实实践相结结合的问问题，在在民法典典中详细细列举商商业实践践中发展展起来的的各种不不同的

11、代代理形式式，并尽尽可能准准确地界界定每类类代理形形式中代代理权限限的范围围。每类类代理形形式的特特点取决决于被代代理人与与代理人人之间的的内部关关系。相相比较之之下，英英美法上上将等同同论作为为代理的的一般理理论基础础，有着着强大的的包容性性，避免免了与各各种复杂杂的代理理形式相相协调的的困难。（二） 英美法法系代理理法的立立法理论论：等同同论与大陆陆法系不不同，英英美法系系不区分分代理与与委任合合同，其其立法基基础是被被代理人人与代理理人的等等同论（tthe theeoryy off iddenttityy）。所所谓等同同论，是是指代理理人的行行为等同同于被代代理人的的行为，即即“通过过他

12、人实实施的行行为视同同自己亲亲自实施施的行为为”（qqui faccit perr allterrum faccit perr see）。 因为作作为我的的代理人人（allterr eggo），他他已经得得到了相相应授权权，并在在代理权权限范围围内实施施法律行行为。英美法法系的观观点与大大陆法系系的区别别论泾渭渭分明。据据施米托托夫考证证，等同同论与拉拉邦德理理论问世世之前出出台的大大陆法系系民法典典的主流流观点“代代理是委委任的法法律效果果”是相相同的，两两者都源源于教会会法。然然而，由由于大陆陆法系接接受了拉拉邦德的的理论，使使等同论论的发展展受到很很大阻碍碍；这一一理论便便在没有有明显阻

13、阻碍的英英美法系系为人们们所接受受，并发发展起来来，避免免了对不不同代理理形式进进行繁琐琐的肢解解和分割割。因此此，代理理的一般般概念可可以作为为实践中中出现的的各类代代理关系系的理论论基础，甚甚至成为为合伙法法的理论论基础。英美法法系所关关心的并并不是代代理人究究竟以代代表的身身份还是是以本人的名义与与第三人人签约的的形式。它它的分类类所涉及及的是商商事交易易的实质质内容，即即由谁来来承担代代理人与与第三人人所签订订合同的责责任。 在国际际商事交交易实践践上，从从第三人人的角度度看。根根据代理理人在交交易中是是否披露露本人的的姓名和和身份，英英美法上上的本人人可以分分为以下下三种情情况：1、

14、显显名代理理。即代理理人在交交易中既既公开被被代理人人的存在在，又公公开被代代理人的的姓名，在在合同中中注明代代表被代代理人签签订本合合同和被被代理人人姓名。2、隐隐名代理理。即代理理人在交交易中公公开被代代理人的的存在，但但不公开开被代理理人的姓姓名，在在合同中中注明代代表被代代理人签签订合同同。3、不不公开被被代理人人身份的的代理。即代理理人在交交易中不不公开被被代理人人的存在在，以自自己的名名义作为为合同当当事人的的一方，对对外签订订合同。在上述述三种分分类中，前前两种情情况类似似于大陆陆法系的的直接代代理，第第三种情情况类似似于间接接代理。应该指指出，第第三种情情况下被被代理人人的法律

15、律地位与与前两种种情况下下有很大大的不同同。未公公开身份份的被代代理人原原则上与与第三人人没有直直接的法法律关系系，他们们之间的的商事联联系建立立在两个个连续性性的合同同基础上上，即第第三人与与代理人人之间的的合同和和代理人人与本人人之间的的合同。 在这种种情况下下，尽管管代理人人以自己己的名义义与第三三人签约约，但却却是为了了被代理理人的利利益。按按照英美美法，不不公开身身份的被被代理人人一般也也可以直直接介入入代理人人与第三三人的合合同，向向第三人人提出请请求权，如如有必要要，还可可直接向向第三人人起诉 .假如如不公开开身份的的被代理理人行使使了介入入权，就就应向第第三人承承担责任任。另一

16、一方面，第第三人如如果发现现了被代代理人的的存在，他他对根据据其与代代理人签签订的合合同享有有的请求求权，既既可以向向代理人人提出，也也可以向向被代理理人提出出，在代代理人与与被代理理人之间间作出选选择 .第三人人一旦在在这两者者之间作作出明示示选择，就就不得再再向另一一方提出出请求权权。（三） 区别论论与等同同论的不不同之处处区别论论强调代代理三方方（被代代理人、代代理人、第第三人）关关系中的的两个不不同侧面面的区别别，即被被代理人人与代理理人之间间的内部部关系；被代理理人和代代理人与与第三人人之间的的外部关关系。代代理权限限的授予予可以被被视为一一种由被被代理人人向第三三人所作作的单方方法

17、律行行为；而而且对内内部关系系的限制制并不必必然地限限制外部部关系。与与英美法法系相比比，大陆陆法系更更加强调调代理关关系对外外的一面面。因此此，第三三人有权权信赖代代理的表表象，尽尽管第三三人知道道、或者者有理由由知道代代理人事事实上没没有得到到授权、或或者被代代理人限限制了代代理人的的代理权权限，被被代理人人也不得得通过对对代理人人授权的的限制来来减轻自自己的责责任。可可见，除除非援引引其他校校正性理理论，大大陆法系系的这种种外在化化思路容容易导致致过分地地保护第第三人。与区别别论不同同，由于于英美法法系不强强调区分分被代理理人与代代理人之之间的内内部关系系和代理理人与第第三人之之间的外外

18、部关系系，等同同论将代代理人行行为等同同于被代代理人行行为。代代理人行行为产生生的结果果与被代代理人亲亲自所为为相同。因因此，代代理人和和被代理理人之间间谁和第第三人交交易并不不重要。等同论论与区别别论同样样有着抽抽象理论论的局限限性，那那就是无无法完全全覆盖实实践中存存在的各各种纷繁繁复杂的的代理形形式。等等同论与与区别论论相比较较具有较较强的灵灵活性，所所以与代代理实践践的冲突突程度较较小。（四） 大陆法法上的间间接代理理与英美美法上不不公开被被代理人人身份的的代理的的异同由于英英美法系系不存在在大陆法法上直接接代理与与间接代代理的划划分，大大陆法系系则缺乏乏英美法法系中的的隐名代代理和不

19、不公开被被代理人人身份的的代理制制度。英英美法系系中身份份和姓名名都不公公开的被被代理人人，能够够依法直直接介入入代理人人与第三三人签订订的合同同当中，这这在大陆陆法系的的代理制制度中是是不可思思议的。诚诚然，英英美代理理法虽然然承认代代理人有有权在被被代理人人与第三三人之间间以自己己的名义义创设直直接合同同关系，但但区分代代理人是是否以自自己名义义实施法法律行为为对于理理顺不同同情形下下被代理理人、代代理人与与第三人人之间的的利益关关系还是是十分重重要的。例例如，在在不公开开被代理理人身份份的代理理中，代代理人自自己要对对其所签签合同负负责；而而在显明明代理中中，代理理人一般般要退出出其所签

20、签合同，因因而代理理人与第第三人之之间不存存在所谓谓“合同同上的相相互关系系”。这这也是英英美代理理法把代代理分为为显名代代理、隐隐名代理理和不公公开被代代理人身身份的代代理的原原因所在在。英美法法上不公公开被代代理人身身份的代代理与大大陆法上上的间接接代理有有相似之之处，但但两者的的区别也也是不容容忽视的的。按照照大陆法法，间接接代理关关系中的的委托人人不能直直接介入入代理人人与第三三人订立立的合同同。只有有当代理理人将其其与第三三人所订订合同移移转给委委托人，委委托人才才能对第第三人主主张权力力。而按按照英美美法，未未公开身身份的被被代理人人无须经经过代理理人的权权利转移移，就可可以直接接

21、行使合合同介入入权、对对第三人人主张权权力。而而第三人人一经发发现被代代理人的的存在，也也可以直直接对被被代理人人行使请请求权或或诉权。即即代理人人同第三三人所订订立的合合同，就就能使身身份不公公开的被被代理人人直接与与第三人人发生法法律关系系，而不不需要借借助另外外一个合合同或者者合同的的转移。（五） 两大法法系代理理制度融融合的趋趋势在世界界经济趋于于一体化化的历史史进程中中，两大大法系的的代理法法出现了了相互移移植、相相互融合合的趋势势。为了了促进国国际贸易易和投资活动动的一体体化，规规范跨国国界的代代理活动动，减少少国别代代理法对对国际代代理活动动造成的的法律障障碍，有有关国际际组织推

22、推出了一一些国际际代理法法律文件件，一些些国际性性学术团团体也为为代理法法的统一一作出了了有益探探讨。其其中，英英美代理理法的影影响渗透透到几乎乎每一个个国际代代理法律律文件。119877年的代代理法适适用公约约、119833年的国国际货物物销售代代理商法法律指令令都是是为了协协调两大大法系有有关代理理制度的的不同立立法例、判判例和学学说而作作出的有有益尝试试。二、我我国代理理制度的的现状我国现现行的代代理立法法主要散散见于民法通则、合同法等民事法律，有关代理制度的行政规章（如关于外贸代理制的暂行规定），以及最高人民法院的司法解释最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见等。民法法通则第第4章

23、第第63条条继受大大陆法系系的传统统，规定定了代理理的法律律效果和和代理的的范围：“代理理人在代代理权限限内，以以被代理理人的名名义实施施民事法法律行为为。被代代理人对对代理人人的代理理行为，承承担民事事责任。”按按照上述述规定，代代理人只只有在其其代理权权限内，以以被代理理人的名名义为的的法律行行为，被被代理人人才承担担民事责责任。如如果代理理人在其其权限内内以自己己的名义义所为的的法律行行为，被被代理人人是否承承担责任任，目前前在我国国现行代代理法中中还找不不到充分分的法律律依据。然而，我我国代理理制度，尤尤其商事事代理制制度的现现状却与与现行立立法有着着较大的的冲突。外贸代代理制度度是我

24、国国涉外商商事代理理制度的的主要内内容。我我国从119844年开始始实行这这一制度度，其内内容是委委托人委委托外贸贸企业为为其进口口或出口口某种商商品的制制度。 在实践践上，我我国的外外贸代理理可分为为以下三三种情况况：1、国国内享有有外贸经经营权的的外贸企企业之间间的代理理，代理理人以被被代理人人的名义义对外经经营进出出口业务务；2、国国内享有有外贸经经营权的的外贸企企业之间间的代理理，代理理人以自自己的名名义对外外经营进进出口业业务；3、国国内不享享有外贸贸经营权权的企业业与享有有此项权权利的外外贸企业业之间的的代理，外外贸企业业以自己己的名义义对外经经营进出出口业务务。上述三三种情况况中

25、，我我国民民法通则则可以以规范的的情况只只有一种种，即第第一种，国国内享有有外贸经经营权的的外贸企企业之间间的代理理，代理理人以被被代理人人的名义义对外经经营进出出口业务务。这种种情况与与大陆法法系的直直接代理理或英美美法系的的显名代代理相类类似。而而对于后后两种情情况，我我国没有有现行法法律予以以调整。在我国国外贸实实践中，后后两种尤尤其第三三种情况况大量出出现。按按照我国国现行法法律，国国内无外外贸经营营权的企企业（以以下简称称为国内内企业）没没有与外外商订立立买卖合合同的行行为能力力。国内内企业如如出口其其生产的的产品，或或者从国国外进口口设备或或原料，必必须委托托外贸企企业代为为办理。

26、作作为外贸贸企业，尽尽管一切切行为均均为了被被代理方方的国内内企业的的利益，代代为办理理进出口口业务，但但在对外外签约中中，只能能以自己的名名义，而而实际上上并不承承担合同同项下的的权利和和义务，只只是从代代办进出出口业务务中收取取一定的的手续费费，真正正的买方方或卖方方是国内内企业，他他们是外外贸企业业与外商商签订的的合同的的实际履履行者。 我国现现行的外外贸代理理制度属属于商事事代理范范畴。然然而，在在我国现现行立法法中规范范商事代代理行为为的法律律依据很很少。而而民法法通则中中关于民民事代理理的定义义又无法法适用。首首先，外外贸企业业在与外外商订立立合同时时，并不不是以被被代理人人（国内

27、内企业）的的名义订订立的；其次，外外贸企业业一方面面通过以以自己的的名义以以当事人人一方的的身份与与外商订订立合同同，另一一方面又又不承担担合同项项下的权权利与义义务而由由国内企企业承担担，这样样做不符符合代理理制度的的一般原原则，并并导致法法律关系系上的混混乱。由由此造成成的不良良后果是是：其一一，外贸贸企业作作为卖方方对外签签约后，如如果国内内企业未未能按合合同规定定的条件件履行，或或者延迟迟履约、不不履约，由由此对外外商造成成的损失失，依照照法律规规定应由由为合同同当事人人一方的的外贸企企业承担担。然而而，外贸贸企业在在此之前前仅仅向向国内企企业收取取了少量量手续费费，往往往不足以以支付

28、违违约赔偿偿。外贸贸企业对对外理赔赔后，又又往往得得不到国国内企业业的相应应补偿。在在一些情情况下，外外商知道道是国内内企业违违约，却却因没有有法律依依据而不不能直接接向该企企业请求求损害赔赔偿。其其二，当当外贸企企业作为为买方对对外签约约后，如如果外商商未能按按合同规规定的条条件履约约，或延延迟履约约、不履履约，直直接受损损失的是是国内企企业。由由于国内内企业不不是合同同的当事事人，也也不能直直接索赔赔，只能能通过外外贸企业业向外商商索赔。如如果外贸贸企业由由于种种种客观原原因对外外索赔不不力，国国内企业业的损失失也得不不到相应应的补偿偿。我国现现行的外外贸代理理制度，实实际上类类似于大大陆

29、法上上的间接接代理和和英美法法上不公公开被代代理人身身份的代代理。除除了经贸贸部在119911年发布布的关关于对外外贸易代代理制的的暂行规规定外外，我国国现行法法律中还还没有调调整此种种关系的的法律规规范。而而且即使使在关关于对外外贸易代代理制的的暂行规规定中中，第十十二条“委委托人因因不可抗抗力事件件不能履履行全部部或部分分委托协协议的，免免除其对对受托人人的全部部或部分分责任，但但委托人人应及时时通知受受托人并并在合理理期间内内提供有有关机构构出具的的证明，以以便受托托人与外外商交涉涉，免除除受托人人对外商商的责任任”及类类似规定定，也相相对复杂杂繁冗。作作为受托托人的外外贸企业业对外商商

30、责任的的免除，有有赖于非非合同当当事人的的国内企企业出具具证明，而而国内企企业因并并非合同同当事人人，容易易怠于履履行义务务而使代代理的内内部关系系与外部部关系脱脱节，从从而给外外贸企业业造成损损失。这这不利于于维护国国际贸易易中有关关当事人人的合法法权益，并并且违背背了商事事代理迅迅捷高效效的特点点。三、关关于完善善我国商商事代理理制度的的思考（一） 完善我我国民民法通则则中有有关代理理制度的的规定我国民民法通则则第663条规规定的是是代理人人在其代代理权限限内以本本人的名名义所为为的法律律行为的的后果，并并没有涉涉及代理理人在其其代理权权限内以以自己的的名义所所为的法法律行为为的后果果。如

31、前所所述，无无论大陆陆法上的的“区别别论”，还还是普通通法上的的“等同同论”，都都涉及的的根本问问题是代代理权。 如果代代理人的的行为在在代理权权限内进进行，不不论代理理人是以以被代理理人的名名义还是是自己的的名义，也也不论订订立合同同的时候候有否公公开被代代理人的的身份，该该行为的的法律后后果最终终都应归归属于被被代理人人，由被被代理人人承担法法律责任任；反之之，如果果代理人人超出了了代理权权限，那那么，即即使代理理人是以以被代理理人的名名义订立立合同，被被代理人人对于代代理人超超出其授授权范围围所为的的法律行行为，也也不承担担个人责责任。从从这个意意义上来来说，两两大法系系代理制制度对此此

32、的规定定是一致致的，也也可见我我国民民法通则则的规规定是不不全面的的。对代代理权及及其下辖辖各种情情况（以以被代理理人或代代理人的的名义订订约、是是否公开开被代理理人身份份等）进进行完整整、系统统的规定定，才能能适应飞飞速发展展的社会会，应用用于纷繁繁复杂的的法律实实践。完善代代理立法法是以巩巩固、完完善、科科学化其其理论基基础为首首要条件件的。民民法通则则的规规定是我我国民商商事代理理制度的的立法基基础。虽虽然商事事代理相相对民事事代理有有显著区区别，更更强调广广泛、多多变、快快捷、流流转的特特点，但但仍然是是以民民法通则则为立立法基础础。所以以，首先先完善民民法通则则中有有关代理理的定义义

33、、适用用范围、种种类等基基础概念念是重中中之重。目前，我我国正在在进行着着大规模模的经济济体制改改革，随随着国家家指令性性计划的的逐步取取消和指指导性计计划的减减少，以以及国家家对市场场经济实实行的宏宏观调控控，保证证市场经经济正常常有序地地运转和和企业之之间进行行公平竞竞争的任任务，就就主要靠靠各种法法律和法法规调整整了。 这是使使我国经经济发展展逐步走走向法治治的必由由之路。纵纵观我国国以往的的经济立立法，许许多都带带有明显显的计划划经济的的色彩，而而完善我我国的社社会主义义法制，一一方面，应应对以往往的法律律法规进进行清理理和修订订，使之之适应社社会主义义市场经经济的发发展需要要。另一一

34、方面，应应当尽快快制定和和出台我我国的公公司法、破破产法、对对外贸易易法、公公平竞争争法、证证券交易易法、劳劳动保险险法等一一系列调调整市场场经济发发展所必必需的法法律和法法规。只只有经济济法律法法规逐渐渐全面完完善，形形成现代代意义上上科学、完完整的体体系，才才能给每每一项部部门法以以坚实的的基础和和发展空空间。（二） 改良引引入英美美法系的的代理制制度我国现现行代理理制度中中，对于于国内企企业与外外商之间间关系的的处理是是不利的的。由于于没有国国内企业业与外商商直接对对话解决决问题的的途径而而必须由由外贸企企业代劳劳，经常常造成内内部关系系与外部部关系的的脱节，商商事迅捷捷、高效效的特点点

35、更无从从谈起。在这一一方面，英英美法系系的代理理制度值值得借鉴鉴，理由由是：第一， 我国代代理制度度规定的的缺陷。我国民民法通则则规定定代理人人只能以以被代理理人的名名义为代代理权限限内的法法律行为为。然而而，代理理制度是是一个整整体的概概念，它它涉及被被代理人人、代理理人和第第三人的的切身利利益。 代理人人在其代代理权限限内所为为的法律律行为，最最终责任任应归属属于被代代理人。在在商事交交往实践践中，第第三人明明明知道道被代理理人的存存在，却却往往选选择与代代理人进进行交易易，这是是由于第第三人看看中的是是代理人人的资金金和信誉誉。在这这种情况况下，尽尽管被代代理人与与代理人人订立的的是一个

36、个合同，代代理人与与第三人人订立的的是另外外一个合合同，表表面上是是两个互互不相干干的合同同、但从从实质上上看，代代理人正正是为了了被代理理人的利利益，才才与第三三人订合合同的。如如果没有有被代理理人与代代理人之之间的合合同，就就不可能能有代理理人与第第三人之之间的合合同。因此，从从广义上上说，代代理制度度不仅包包括我国国民法法通则第第63条条规定的的代理人人在其代代理权限限内以被被代理人人的名义义所为的的法律行行为，而而且也应应该包括括代理人人在其代代理权限限内以自自己的名名义所为为的法律律行为、这这两种行行为的后后果都应应及于被被代理人人。第二， 英美法法系代理理制度的的有利方方面。英美法

37、法上的代代理制度度，不论论采用哪哪一种形形式，即即便代理理人在不不公开被被代理人人的存在在而以自自己的名名义与第第三人订订立合同同的情况况下，都都最终确确认了被被代理人人与第三三人之间间存在着着合同关关系的原原则。只只要这一一行为是是代理人人在其代代理权限限之内所所为，不不公开身身份的被被代理人人原则上上可以合合法地行行使其介介入权，直直接介入入该代理理人与第第三人订订立的合合同，从从而对第第三人承承担该合合同项下下的责任任。与此此相适应应，第三三人在主主张合同同项下的的权利时时，如果果发现了了被代理理人的存存在，也也可以在在被代理理人与代代理人之之间作出出选择。其其结果，把把被代理理人与代代

38、理人之之间和代代理人与与第三人人之间表表面上相相互独立立的合同同有机地地连接在在一起。这这样做有有利于保保护国际际商事交交往中当当事各方方的合法法权益，特特别是经经济上处处于不利利地位的的一方当当事人的的权益，从从而实现现在公平平互利的的基础上上进行的的经济交交往。（三）给给国内更更多的企企业以外外贸经营营权代理制制度理论论是抽象象的，而而不同情情况下的的司法实实践又是是具体多多样、纷纷繁复杂杂的。只只有在理理论与实实践之间间建立起起合理的的联系才才能进一一步将理理论贯彻彻于实践践之中，并并指导司司法实践践的进行行。作为发发展中国国家，我我国在相相当长的的一段时时期内仍仍处于外外汇相对对短缺的

39、的情况之之下。综综合考虑虑各种因因素，要要求我国国对外贸贸易制度度在短期期内改革为完全全开放的的经营模模式都是是不现实实的。然然而，依依照我国国现行外外贸制度度的规定定“对外外贸易只只能由享享有外贸贸经营权权的外贸贸企业经经营”，又又明显拘拘束了我我国经济济与国际际社会接轨轨的发展展趋势。如如何解决决理想化化状态与与现实状状况之间间的矛盾盾，值得得我们深深思。 我国已已经确立立了发展展社会主主义市场场经济的的目标，国国家下决决心把企企业推向向市场。在在这种情情况下，企企业必须须面对市市场竞争争的挑战战。积极极参与世世界市场场的竞争争。随着着我国在在关税税及贸易易总协定定缔约约国地位位的恢复复，

40、我国国市场将将向其他他一百多多个缔约约国开放放，造成成的结果果是即便便在我国国国内市市场上同同样也是是面临激激烈的国国际竞争争。如果果国内企企业（特特别是国国有大中中型企业业）仍然然被紧紧紧束缚，这这些企业业就不可可能与外外国企业业、在我我国境内内设立的的外商投投资企业业（即三三资企业业）、甚甚至国内内个体和和集体企企业在平平等的条条件下进进行竞争争。为了保保障国内内外所有有企业在在我国境境内进行行的公平平竞争，赋赋予国内内更多的的企业，尤尤其是大大中型企企业以经经营对外外贸易的的权利，是是使他们们能够直直接参与与国内外外市场竞竞争的重重要保证证。按照照国际私私法的一一般原则则，当事事人的民民

41、事行为为能力，适适用该当当事人的的属人法法，即当当事人国国籍所属属国或住住所地国国的法律律。 国国外许多多皮包公公司和个个人依其其本国法法都具有有进行国国际贸易易的行为为能力，然然而根据据我国现现行法律律，我国国的许多多大中型型企业都都不具备备订立国国际货物物买卖合合同的行行为能力力，这些些企业出出口产品品或进口口所需设设备及原原材料都必必须委托托外贸公公司或企企业代为为签约，造造成了贸贸易和争争议解决决的极大大不便。改革开开放十多多年以来来，截至至19992年ll0月，在在我国境境内设立立的外商商投资企企业已逾逾七万家家 ，这这些企业业在批准准经营的的范围内内，都享享有进出出口权。而而这些外

42、外商投资资项目，平平均协议议金额仅仅为l225万美美元，有有的项目目只有几几万美元元，l000万美美元以下下的项目目占23以上上，投资资总额在在l0000万美美元以上上的仅占占4左左右。即即使是全全国最大大的3000家外外商投资资工业企业业，其平平均投资资规模也也只有4465万万美元。 若根据据我国大大中型企企业划分分的标准准来衡量量，外商商投资企企业中能能算得上上大中型型企业的的仅占33 .而国内内的大中中型企业业有几十十万家，只只有极少少数象首首钢这样样的大型型企业才才享有外外贸经营营权。随着我我国社会会主义法法制建设设的不断断完善，国国内企业业特别是是大中型型企业，只只要从法法律上和和经

43、济上上具备了了经营对对外贸易易的条件件，就应应该给他他们以外外贸经营营权，允允许他们们自主经经营，自自负盈亏亏，或者者由他们们自己选选择委托托其他外外贸公司司或企业业代为经经营。参考文文献1沈四宝宝主编。国国际商法法论丛第第5卷。法法律出版版社。220033年6月月第1版版2江国青青著。演演变中的的国际法法问题。法法律出版版社。220022年1月月第1版版3沈四宝宝、王军军、焦津津洪编著著。国国际商法法。对对外经济济贸易大大学出版版社。220022年122月第11版5金晓晨晨、谢海海霞主编编。国国际商法法。中中国法制制出版社社。20004年年2月第第1版6沈达明明、冯大大同主编编。国国际商法法

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