对法条主义的反思和批判.ppt

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1、1,第一讲,对法条主义的反思与批判,2,题记：“目前这个时候，靠对资料的占有和翻译而占据学术研究制高点的时代已经一去不复返了。在一定意义上，运用何种方法对相同的经验、数据和文献进行研究，就成为判断学术研究境界高下的一个重要标准。从我个人的学术经历来看，我越来越感觉到，每一位研究者都应该具有方法论的自觉。”陈瑞华论法学研究方法第2页。,3,一、何谓法条主义 二、法条主义的优越性 三、对法条主义的反思与批判 四、法律交叉研究,4,一、何谓法条主义,法条主义，又被称为诠释法学或概念法学，所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。 法条主义的主要理论资源是法国民法典、德国民法典以及相关的理论学术

2、著作，包括王泽鉴的著作。,5,这一派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。法条主义真正凸显并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法律不再是一种政治理论话语，甚至也不再是政治话语的附庸，而是使它进入了社会实践，成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。,6,法条主义的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。它是技术导向的，尽管它的实际功用并不仅限于技术。就其主要方法而言，主要是概念分析，规则分析。其目的和功用主要是解决具体问题。衡量其成败与否的基本规则是法律实务界是否实际接受、社会实践效用

3、如何以及概念逻辑上是否严谨自洽。,7,法条主义大致认为法律是一个自给自足的学科，追求独立的法律话语，法言法语。对于现实与规则的冲突，法条主义更倾向于优先假定规则的优先性，因此更多强调现实对于规则的服从，强调形式正义或程序正义。,8,法条主义的主要功用在于建立稳定的强调解决问题的常规科学，它不仅是生产大量满足社会法律实务需求的法律人（包括学术法律人的初步训练）的最主要装配材料和流水线，而且它的精神产品往往直接关注法条、规则、文字，这对在一个个具体案件中必须做出实在判断的职业法律人也非常有用。,9,二、法条主义的优越性,其一,中国的法律制度要求法律解决方案必须是“法律的”,以“法律的名义”,因此,

4、这样一个现实制度背景实际上是“法条主义”得以长期存在的根本缘由,决定了具有内在生产机制的中国“法条主义”的生命力自然是长久的。推而广之,从中国乃至世界来看,只要以条文作为主要形式的“国家法律”是存在的,这种制度要求就会总是在场的,因而“法条主义”是不会也不可能消失的。,10,其二,其他人文社会科学式的中国法学努力,可以被中国法学“法条主义”内化为自己的话语出发点。这里的意思是说,众所周知,当人们争论法条的意思,解释法条的内容,界定法条的关系的时候,尽管时常使用的是“法言法语”,十分“法条主义”,但是其中总是包含了人文社会科学所讨论的广泛内容,并非是那么“单纯”的、“表面”的。,11,如果上述看

5、法可以成立,那么,我们可以尝试得出另外一个结论:紧随批评而来的其他人文社会科学式的中国法学努力,恐怕未必能够取代中国法学的“法条主义”,不仅过去、现在是如此,而且将来也是如此。 （刘星：“怎样看待中国法学的法条主义 ”）,12,三、对法条主义的反思和批判,第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提 第二，法律制度未必具备足够的合理性与合法性与公正性 第三，价值难题靠法条推演能解决吗？ 第四，法律解释方法如何选择？ 第五，霍姆斯对法律形式主义的批判,13,第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提,“无论法律制定得多么周详，它毕竟只是一套形诸于文字并由概念

6、和规则交织复合而成的逻辑系统（或准逻辑系统），繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合。在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含混不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中这是规则与事实的摩擦地带暴露出来，法官于是必须面对那些由此而生的疑难案件。必须借助于某种技术（包括类比推理、空隙立法、剪裁事实、法律发现、重新界定概念术语乃至造法重新弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕。由于这种技术通常会涉及对 法律条文含义的重新界定，因而可以被笼统地称为法律解释。 ”（桑本谦：理论法学的迷雾 51页）,“任何国家在任何时代都无法生成法条主义所期待的囊括各种社会现象、涵盖全部社会过程、

7、保罗一切社会事实的法律规范。历史上不乏创造此类法律大全的努力，但无不以失败告终。最极端的是18世纪末，腓特烈大帝曾主持制定了多达一万七千余条的普鲁士民法，但不久就被废弃。”顾培东我的法治观p116,“庞德也说过：希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典，这种想法完全是不切合实际的。也就是说，法条主义赖以存在的前提根本就不存在。” 顾培东我的法治观p116,15,16,1、死刑未决犯生育权案：浙江青年妇女郑雪梨的新婚丈夫因琐事杀死公司副经理王莹，被判死刑。郑雪梨提出了人工受精的要求，浙江高级法院审委会讨论后没有支持。 2、死者的名誉权是否应该保护

8、？荷花女案、鲁迅肖像权案、海灯法师案 3、里格斯vs帕尔默,17,第二，法律制度未必具备足够的合理性与合法性与公正性,1、制度是如何形成的？ 2、法律一定是正确的吗？一定是正义的吗？ 3、中国的立法是如何运作的？,18,1、法律制度的形成有时具有很大的偶然性。,1、关于制度是如何形成的？有人认为秩序是自发形成的，也有人强调人类理性的作用，强调制度是理性设计的结果。很难笼统地为所有制度的形成下明确的结论，说明制度到底是如何形成的。但是，苏力的制度是如何形成的这一论文却雄辩地指出，有的制度的形成确实是历史的偶然。在这篇文章里，苏力以马伯里vs麦迪逊一案，考察了美国的司法审查制度。并得出了美国司法审

9、查制度的形成“不是理性设计的或具有偶然性”,19,制度的形成具有偶然性，也可以用路径依赖理论进一步解释和验证。路径依赖又译为路径依赖性，它的特定含义是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某一路径（无论是“好”还是“坏”）就可能对这种路径产生依赖。 第一个使“路径依赖”理论声名远播的是道格拉斯诺思，由于用“路径依赖”理论成功地阐释了经济制度的演进，道格拉斯诺思于1993年获得诺贝尔经济学奖。,20,曲折的道路，键盘，卫兵，吃鱼； 有些制度的形成，往往与历史上的某一偶然事件密切相关，在这一事件发生之后，形成了惯性，导致以后的诸多事情均由此决定。法律制度也是如此。既然

10、法律制度具有一定的偶然性，我们不能把什么都依附在这种偶然性上。,21,2、法律一定是正确的吗？一定是正义的吗？,法条主义研究的预设前提就是承认法典的正当性，然后才能根据这一法典做解释性而非批判性的工作。尽管大量的法律制度总体来说还是正当合理的，但是，由于诸多原因，现实中确实有少数法律制度并不正确、并不合理、并不正当。,22,法解释学的理论是为法官适用法律提供的一种工具，本身带有强烈的服务属性，有人甚至把它称为法律条文的奴隶和仆人。因此，法解释学最多只能在不突破法律条文局限性的情况下提出一套可操作的法律理论，而当我们发现法律条文本身就不具有正当性的时候，应该放弃法解释学方法，而对法律采取批判性的

11、立场。,23,3、中国的立法是如何运作的？,第一，部门利益法律化。很多法律规定的制作者均与该法律密切相关。比如邮政、民航、电信等法律，这些部门把与自己部门利益密切相关的利益用法律手段保护起来。对消费者来说，这些法律缺乏基本的公平与合理。狐狸建筑师；邮政、民航、电信,24,第二，有些法律规定缺少基本的常识，动机与实效的脱节。有些法律规定，是与经济规律、经济常识密切相关的。但是，由于有些部门并不清楚和了解最基本的常识，导致这类法律规定出台。比如最低工资法，未必能够保护劳动者的利益，但却一直被当作良好的法律制度。比如新劳动法、香港租务条例。,25,第三，妥协的产物。由于部门利益之间的冲突以及学者观点

12、的冲突，有时候在立法过程中难免会产生很多争执。这种争执有时候非常激烈。最后的法律规定往往是协调和妥协的产物，这种协调和妥协，难以保证法律条文和制度非常公正合理。,26,第三，价值难题靠法条推演能解决吗？,价值观：同学vs大款？宁枉勿纵vs宁纵勿枉；一般法律科学p16； 战场上出生的婴儿；堕胎，安乐死 堕胎的难题该如何解决？,27,“一社会真正的法律难题必然包含该社会无法妥协的根本价值间的冲突例如在美国，妇女支配自己身体（堕胎）的权利和胎儿的生命权，两极之间充满暴力的冲突是光靠分析中立的法律关键词、非语境化地推演法律规则所解决不了的。”冯象木腿正义p26,28,如何解决堕胎的难题？分三段：头三个

13、月，可以自行决定；12周到24周：限制堕胎，但只能以保护孕妇健康为必要；24周以后，禁止堕胎，除非是为了挽救孕妇生命。,29,“推而论之，在现代法治化的社会，任何伦理标准的通行都离不开意识形态化的法律解释。反过来说，法律上的决定（包括立法），归根结蒂，无非伦理及政治决定之衍生、变种。决定正确与否，非任何法学原理，中性规则的形式推演所能圆满解释，而必须诉诸隐藏在法律背后的政治伦理立场。政法笔记p53、126、127,30,第四，法律解释方法如何选择？,“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法和成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”侯德里主教,31,究竟什么

14、才算同等情况？,假设有一个法律规定偷窃500元，监禁15天。 游手好闲之人偷邻居500元；为母亲看病偷窃500元；因无钱读书偷500元； 偷某富翁500元；偷某穷人500元；偷北京人500元；偷西部某农民500元。 好动机vs坏动机；屡犯vs偶犯；穷人的钱vs富人的钱？助人为乐vs平淡无奇；无穷无尽的不同,32,孟子说：尽信书，不如无书。请问：尽信书中的书是什么意思？ 美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军。但现在，人们普遍将其理解为有权建立空军及其他武装力量。不是文字发生了变化，是人们对其理解发生了变化。 禁止进口植物果实，但不禁止进口蔬菜。番茄呢？ 一个两岁小孩在母亲的陪同下进网吧的话，该惩

15、罚经营者吗？,33,迄今为止，法律解释学最重要的学术贡献，是为司法实践提供了一份包含各种解释方法的清单，罗列在这份清单上的解释方法大致包括文义解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等。然而，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标，当不同解释方法出现不同结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题没有答案，各种解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法过程杂乱无章的局面也不会彻底改观。（待续）,34,正如波斯纳所认为的，尽管法律解释 方法集合了成文法解释的大众智慧，列举了法律解释的有关考虑因素，但它们回答解释的疑难

16、问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大。只有发展出一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，法律解释学才能功德圆满，并真正具有方法论的意义。,35,陈瑞华也指出，在做法解释学的时候，当出现两种以上解释方案的时候要进行价值衡量和利益考量，是强调优先保护国家利益、公共利益还是个人利益，我并不认为存在一般的取舍标准。陈瑞华：论法学研究方法，第66页。,36,目前，学者们就适用各种解释方法的先后排序已经形成了一个大致的共识。比较一致的观点是：语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用；只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑

17、上下文解释和体系解释；当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释则通常是最后的选择。问题是，当被追问在何种情况下后位解释方法可以取代前位解释方法的时候，法律解释学就被击中了软肋。,37,王海是不是消费者？,比如,针对王海知假买假这一人们熟知的法律问题,法条主义者会从消费者权益保护法第49条出发去讨论王海之类是不是“消费者”,对“消费者”的概念提出不同看法,对这一条的适用提出不同看法;要么会从民法通则的民事行为规定出发去讨论王海之类的购买意思表达是否真实、从而断定“王海行为”是否属于有效的民事行为;要么会结合两部法律讨论问题,讨论究竟哪部法律是可适

18、用的。（待续）,38,同样,在法律实践中,诸如北京某些法院,会从消费者权益保护法的相关条文出发作出判决,认为王海之类属于“消费者”,而另外一些诸如上海、湖南、湖北的法院依然会从相关条文出发,认为王海之类不属于“消费者”。此外,天津某些法院会从民法通则的相关规定出发,认为王海之类的行为属于无效买卖行为。值得注意的是,根据报道,北京某些法院的法官在接受采访时,表示并不认同天津法院的判决,而且指出如果类似案件情况还是出现在北京,那么,他们可能依然像过去一样认为王海之类属于“消费者”。,39,第五，霍姆斯对法律形式主义的批判,The life of law has not been logic, bu

19、t experience 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 Law is what judges say in a court decision,40,美国法官、法学家，实用主义法学创始人。1902年起任美国最高法院法官，达30年之久。主要著作有普通法和法律论文集。南北战争中负伤三次，几乎丧命。,41,伟大的异议者,每当其他八名大法官一致投赞成票时，他就独持异议，一个人为反对而反对。在法律见解上，即使明明该投赞成票，他也要反对。他说，民主的特色就是要有反对意见，一致通过好看固然好看，但不象民主制度，倒像独裁制度。所以民主制度一定要有反对，有异议。他还说，有异议才能考虑周详，才能集思广益，才能推

20、动进步。为此被称为伟大的异议者。,42,对霍姆斯的赞扬,霍姆斯是美国法律史上最伟大的先贤,没有人在法律史上扮演的角色比他更重要。-格雷 波斯纳认为普通法是美国人写过的最好的书;”法律的道路”是已有的最出色的法律论文。,43,霍姆斯的靶子:兰德尔的法律形式主义,每个司法行为都是一个由纯粹演绎推理构成的判断的结果。推理表现出来的就是对一条适用某些特定事实的规则的陈述。在具体案件中发现那些特定的事实以及所适用的规则就称为一种逻辑的必须。古老的三段论:所有的人都会死,苏格拉底是人,所以,苏格拉底会死.描述的正是这种形式的司法判断。(赞恩),44,The common law,The life of t

21、he law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in det

22、ermining the rules by which men should be governed.,45,普通法,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。时代的迫切要求,盛行的政治道德理论,公共政策的直觉认识,无论是坦率承认的还是讳莫如深的,在确定约束人们行为的规则的作用上,远胜于三段论式的演绎推论,甚至那些法官共有的偏见也是如此。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史,它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”,46,我提到的这一谬误即是这样的一个观念,它认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑.-我提到的危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约着法律,危险在于这种观念,即比如象我们这样特定的

23、制度,能够象数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。,47,“那种把法律条文本身当作研究对象的学问不是法学，法学真正被称为一门科学，是因为法律条文背后的东西和一个社会的政治、经济、文化、传统乃至生活方式结合在一起。”勒内达维,48,“而法条，我们知道，跟各级衙门接的电话批的条子，和法院大厦里打牌喝酒、三陪律师进进出出那一套，完全是两码事。换言之，法治之法，基本上是不按照本本行事的；后者只是前者的一件漂亮新衣，所以才必须按时更换，日日新又日新，写真了再写真，这才是值得我们认真讨论的问题。”政法笔记p3,49,陈瑞华说，我认为，法解释学研究即使做得再好，这种方法本身就存在着很大的局限，我们无法运用

24、这种方法作出重大的理论贡献，而只能寄希望于其他研究方法。,50,三、法律交叉研究，社科法学的引入,（一）社科法学 （二）法律经济学（三）法律社会学,51,（一）社科法学,大约1990年代中期开始，中国法学界又出现了一点新的气象。有一部分法律人已不满足于对法条、概念的解释，他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件。,52,这一派的学者更多借鉴了其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法，试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法律。尽管这一派内部也是纷繁复杂，但是其最大的共同特点就是，自觉地或者迫不得已地，不把法律当作一个自给自足的

25、体系，而是试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察，考察其实践效果。他们对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系，发现法律实践的制度条件，而不限于一般的政治评判或道德评判。,53,社科法学的核心问题是试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约。如同法条主义一样，它已不大关心提法的正确与否。但与法条主义又有很大的不同，它也不满足于是否当下直接有用，而是试图发现法律规则或制度的背后或内在的道理。 对于现实与规则的冲突，社科法学派力求不假定现实或规则任何之一具有天然的优先性，更多强调首先要理解现实与规则之间冲突的机理，在研究和发现现实的基础上做出调整规则或改变现实的判断。,54,

26、法学是不是自给自足的学科？,为什么婚龄在20岁？为什么16岁以上要承担刑事责任？法律解释学往往会成为同义反复。 交叉学科研究：自1960年代以来，在美国法学界，法律与经济学、法律与社会、法律与文学、法律与政治（批判法学）、法律与妇女（女权主义法学）、法律与种族等成果剧增。其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大步侵入传统的法学领域。在著名的法律评论杂志上，法条主义的研究已经相对少见，其学术影响已经大大弱化。,55,这种影响也同时波及到了法学教育领域。如今，在任何一所美国法学院中，法律经济学都是学生必修的课程，一些主要的法学院都开设了法律与文学、批判法学、女权主义法学等课程。这种种现象说明

27、，虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。,56,“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是白纸黑字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”霍姆斯 “一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。” 布兰代兹 两人都强调了未来的法学对社会科学的倚重。,57,贝卡利亚说：“把自己局限在自己学科范围内，忽视相似和相邻学科的人，在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。一个广阔的大网联结着所有真理，这些真理越是狭窄，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱；而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。”论犯罪与刑罚，

28、第133页。,58,“近几年来，我越来越体会到，真正能使你提出理论的，有时候不一定是法学的知识，而是多学科知识积累和交叉的结果。”陈瑞华,59,（二）法律经济学,经济分析（也许正在发生p8） 戴维德(Director)、法律与经济学杂志 “联邦通讯委员会”；夜审科斯；“社会成本问题”；这三个主题请参见五常文集、科斯：“企业的性质”、“社会成本问题”、贝克尔：人类行为的经济分析、波斯纳：法律的经济分析,60,波斯纳,61,在美国，最近几十年没有哪种研究法律的方法比法律的经济分析更有影响；它支配了反托拉斯法、侵权法和大多数商法领域的思维方式。甚至在似乎与经济学分析志趣不相投的法律领域，比如家庭关系

29、、刑法和宪法领域，法律经济分析也做出了重要的贡献。似乎没有哪个法律领域不尝试运用这种方法。（比克斯：法理学226页）,62,法律与经济学有许多起源。这场运动植根于功利主义、关于个人之间比较的经济学理论和科斯、波斯纳的著作。在某种意义上，法律与经济学为美国学术、法律和政治争论中的大多数政策和改革讨论设定了议事日程或者至少提供了初始的框架。经济学分析的力量在于它提出了一种适合分析和评价法律的工具性方法。它追问如下问题：这些法律规则完成了他们追求的目标吗？其他的替代规则会做得更好吗？（比克斯：法理学227页）,63,（三）法律社会学,64,锤子格言：如果你手里拿着一个锤子，你看所有的事情都是钉子。 法条主义很重要，但是，有很大的局限性，不能靠这一把锤子闯天涯！,