新《劳动合同法》的解读与实施

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1、新劳动合同法实行中的焦点难点问题劳动保障部劳动工资所孙群义7月第一部分：背景劳动关系管理中，劳动合同是重要的一种环节，大量的劳动争议是因签订、变更、解除、终结劳动合同而引起的。公司人力资源管理事务中“员工关系管理”越来越受到注重，而员工关系管理中有相称一部分工作是有关劳动合同管理。3月20日，中华人民共和国劳动合同法（草案）向社会公开征求意见。4月21日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见191849件，创历史记录。5月15日，50家港商代表对劳动合同法（草案）提出十项质疑，觉得也许会使港商和外商不敢在内地开厂或投资。10月，美国纽约时报等媒体及非政府组织环绕劳动合同法（草案）展开剧烈讨论。

2、12月，全国人大常委会过二审。4月，全国人大常委会过三审。6月29日，十届全国人大常委会28次会议通过。同日，胡锦涛签订八十五号主席令，元月1日实行。第二部分：劳动合同法解读和实行第一章 总则一、目的（一）目的是建立市场化的平等契约基本上的劳动关系；（二）是劳动法第三章“劳动合同和集体合同”的细化；（三）重要是保护劳动者的合法权益。因此劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”【提示】劳动合同法是劳动法第三章的细化，也是如下劳动合同法规的综合集成。1986年7月12日国营公司实行劳动合同制暂行规

3、定；1994年481号违背和解除劳动合同的经济补偿措施；1995年223号文献有关违背劳动法有关劳动合同规定的补偿措施；1996年354号有关施行劳动合同制度若干问题的告知；1996年355号有关公司职工流动若干问题的告知；1997年106号有关加强劳动合同管理完善劳动合同制度的告知；劳社厅函280号有关国营公司实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终结劳动合同支付生活补贴费问题的复函劳动保障部12号文献有关确立劳动关系有关事项的告知二、合用范畴劳动法的相应条款（第二条第二款）“国家机关、事业单位、社会团队和与其建立劳动合同关系的劳动者，根据本法执行。”一审稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社

4、会团队和与其建立劳动合同关系的劳动者，根据本法执行。发布稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团队和与其建立劳动关系的劳动者，签订、履行、变更、解除或者终结劳动合同，根据本法执行。”同步于九十六条规定：“事业单位与实行聘任制的工作人员签订、履行、变更、解除或者终结劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，根据其规定；未作规定的，根据本法规定执行。”重要调节内容明确了事业单位聘任制与非聘任制人员的合用法律及管辖权提示一审稿是原劳动法的规定；公务员始终有相应的法规、条例，但事业单位的非工人没有，特别是民办非公司单位及劳动者也没有有关法规保护，相应的规定有：人事部有关在事业单位试行人员聘任制

5、度的意见（7月3日），国办发【】35号）；人事部事业单位试行人员聘任制度有关问题的解释（国人部发【】61号6月17日规定了事业单位履行聘任制；高法有关人民法院审理审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释【】13号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、解雇及履行聘任合同所发生的争议，合用中华人民共和国劳动法的规定解决。”按照特殊规定高于一般规定的原则，将聘任制规定放在先执行的首位，聘任制没有规定或不合用聘任制的合用劳动合同法。三、劳动关系的基本要件劳动保障部有关确立劳动关系有关事项的告知（12号文献）第一条同步具有三个条件，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资

6、格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度合用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的构成部分。一审稿第三条第一款同步具有二个条件，劳动关系成立：1、用人单位招用劳动者为其成员；2、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。（由于在总则中已经确认了合用范畴，因此无需强调主体资格）发布稿建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同步签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一种月内签订书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前签订劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【提示】1、为了既以便用人单位与劳动者签订劳动合同，又督促用人

7、单位必须与劳动者签订劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：一是放宽了签订劳动合同的时间规定，规定已 建立劳动关系，未同步签订书面劳动合同的，如果在自用工之日起一种月内签订了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一种月内签订书面劳动合同，但在自用工之日起一年内没有签订书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者签订书面劳动合同的，除在局限性一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。2、用人单位在两种状况下必须要向劳动者支付两倍的工资：其一，没有签订书面劳动合同的

8、，从第二个月起到1年以内；其二，按照劳动合同法第十四条第二款之规定的三种状况应当签订无固定期限劳动合同而没有签订的。四、用人单位制定相应规章制度的法定义务及程序劳动法第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高法司法解释第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违背国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的根据。一审稿第五条第二款用人单位的规章制度直接波及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。发布稿第四条用人单位应当依法建立和完善劳动

9、规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接波及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商拟定。在规章制度和重大事项决定实行过程中，工会或者职工觉得不合适的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接波及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。提示重点是强调公开；改职代会“讨论通过”为平等协商【提示】按照劳动合同法（发布稿）第三十九条第（二）款规定，如果

10、劳动者“严重违背用人单位的规章制度的”，可以解除劳动合同，并且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合国家有关法规并通过职代会讨论通过。五、用人单位无效规章制度及法律责任一审稿第五十一条 根据本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。程序违法即无效，按照劳动者的方案执行用人单位制定的规章制度违背法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未签订集体合同，对劳动者导致损害的，用人单位应当承当补偿责任。发布稿第八十条用人单位直接波及劳动者切身利益的规章制度违背法律、法规

11、规定的，由劳动行政部门责令改正，予以警告；给劳动者导致损害的，应当承当补偿责任。w提示删除了争议较大的条款，使劳动合同法更加贴近实际状况，更加具有可操作性;用人单位的规章制度损害职工权益的，也要补偿第二章 劳动合同的签订一、劳动用工的强制条款发布稿第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第十条 建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同步签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一种月内签订书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一种月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条 用人单位自用工之日

12、起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。 第八十二条 第二款用人单位违背本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十四条 无营业执照经营的单位被依法解决，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被解决的单位向劳动者支付劳动报酬。【提示】原一审稿考虑了未办理招工手续，未签订书面劳动合同的事实劳动关系解决问题，在实际工作中难于操作，发布稿通过加大惩罚力度予以解决；用人单位如何避免欺诈、胁迫等嫌疑；无营业执照的单位本无用人的主体资格，但应保护被非法用工的劳动者的利益，目前的问题是这部分人以“非法打

13、工”的法律地位，其利益没有受到法律保护。原草案二次审议稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当签订书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。有些意见觉得，按照草案规定，签订书面劳动合同有三种状况，一是在建立劳动关系的同步签订，二是在建立劳动关系后一种月内签订，三是在用工前签订。本法应针对以上不同状况，对建立劳动关系与签订劳动合同的关系进一步予以明确，以避免产生纠纷。【案例分析】签订劳动合同的时间以及不签订劳动合同的风险案例：李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司之后，始终没有签订劳动合同。目前李小姐已经在这家公司工

14、作了两年零三个月。问题：1、 按一审稿的规定，李小姐在没有合同的状况下，与公司存在什么样的关系？2、 按发布稿的规定，李小姐在目前这种状况下，享有哪些权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式签订劳动合同的，除劳动者有其她意思表达外，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同，并应当及时补办签订书面劳动合同的手续。答案：1、 按一审稿的意见，李小姐与公司存在无固定期限的劳动合同关系，公司不能终结与李小姐的劳动关系，而应当与李小姐签订无固定期限的书面劳动合同；2、 按发布稿的意见，李小姐享有如下权利：李小姐满1年后视为签订了无固定期限劳动合同；

15、自开始用工的第二个月始（含第二个月）至一年内，按每月的工资原则的双倍主张自己的工资，即可以向公司再规定11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：无论是一审稿还是发布稿，对于劳动合同的建立，皆是分为两种状况的，一种是新建立劳动关系的，在建立之日起，就应当与员工签订劳动合同；另一种是本来存在劳动关系，但是没有签订劳动合同，在这种状况下，公司应当在一种月之内与员工签订劳动合同，这一种月的起算点为用工之日。那么公司不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起，就要双倍向员工支付工资，到满1年后视为签订了无固定期限劳动合同。【案例分析2】案例：某服装有限公司通过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士

16、提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，但凡新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才干签订正式的劳动合同。王女士觉得该公司的做法违背了劳动法的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，根据劳动法第16第2款的规定，责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。点评：对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以商定试用期也可以不商定试用期。如果用人单位与劳动者商定试用期，试用期应在劳动合同中商定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的，是违背劳动法的。 此外，许多公司觉

17、得试用期内双方的劳动关系尚未最后拟定，因此公司不需为试用期内的员工缴纳社保费,其实否则。试用期内双方的劳动关系虽未最后拟定，但确已形成，因此法律明确规定公司应为试用期内的员工缴纳社保费。二、招用人员的严禁条款（两稿通用条款）第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其她证件，不得规定劳动者提供担保或者以其她名义向劳动者收取财物。第八十四条 用人单位违背本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并根据有关法律规定予以惩罚。用人单位违背本法规定，以担保或者其她名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元如下

18、的原则处以罚款；给劳动者导致损害的，应当承当补偿责任。劳动者依法解除或者终结劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其她物品的，根据前款规定惩罚。【提示】这是公司反映最强烈，也是最需关注的一条；用人单位扣押劳动者档案要根据第八十四条惩罚，在解决劳动者档案时，需要注意接受档案地址不详、对方不接受档案等具体状况，掌握证据，避免被动。三、缔结劳动合同过程中的知情权一审稿，第八条劳动者的知情权：用人单位与劳动者建立劳动关系、签订劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者但愿理解的其她与签订和履行劳动合同直接有关的状况；用人单位的知情权：用人单位有

19、权理解劳动者与签订和履行劳动合同直接有关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等状况。发布稿劳动者知情权：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者规定理解的其她状况；用人单位知情权：有权理解劳动者与劳动合同直接有关的基本状况，劳动者应当如实阐明。提示通过几次调节，扩大了双方知情权的范畴，保证双方的权益。四、劳动合同的期限（各稿一致）第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完毕一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定合同终结时间的劳动合同。用人单位与

20、劳动者协商一致，可以签订固定期限劳动合同。 第十四条第一款 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无拟定终结时间的劳动合同。【提示】劳动合同期限延续了劳动法第三章第二十条的基本内容，其重要调节内容是：一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同商定条件续订劳动合同，劳动者不批准续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终结时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位签订较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者批准续订、签订劳动合同，除劳动者提出签订固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。五、签

21、订无固定期限劳动合同的条件（三、四稿增长）第十四条第二款 用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或批准续订、签订劳动合同的，除劳动者提出签订固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位持续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有公司改制重新签订劳动合同步，劳动者在该用人单位持续工作满十年或者距法定退休年龄局限性十年的；（三）持续签订二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定和地四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第八十二条第二款 用人单位违背本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自

22、应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【提示】与劳动法相比增长了： 持续两次签订固定期限劳动合同的条款；对于不签订无固定期劳动合同增长了明确的惩罚性的规定，即增长1份工资的补偿。【案例分析】无固定期限劳动合同增长了新条件案例：王先生就职于一家公司，职位为网络工程师。先是与公司签订了三年期的劳动合同，合同到期之后，公司觉得王先生工作认真勤恳，就与其续签了三年期的劳动合同。此三年届满时，公司也乐意与王先生续签劳动合同，但是此时，王先生觉得自己年龄已经大了，在就业市场上已经缺少竞争力，并且在此家公司工作时间已经长达六年，因此向公司提出签订无固定期限劳动合同的规定。公司觉得，王先

23、生在我司的工作时间不到十年，因此，不批准与王先生签订无固定期限的劳动合同。根据新劳动合同法的意见，王先生与否有权与公司签订无固定期限的劳动合同？如果公司拒签，会产生什么样的后果？结论：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定的状况，公司应与其签订无固定期限劳动合同，公司如果不拒签的话就要根据第八十二条第二款之规定，从第三次签订合同开始向王先生支付两倍的工资。六、签订完毕一定工作任务为期限劳动合同的条件（二稿后增长）第十五条 以完毕一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者商定以某项工作的完毕为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以签订以完毕一定工作任务为期限的劳动合

24、同。七、劳动合同的必备条款（发布稿第十七条第一款） 劳动合同应当具有如下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或重要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其她有效证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其她事项。必备条款缺失的法律责任（发布稿第十八条）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等原则商定不明确，引起争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，合用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没

25、有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等原则的，合用国家有关规定。发布稿第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者导致损害的，用人单位应当承当补偿责任。【提示】劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法第三章第十五条有关规定相比，有较大变化：一是增长了部分必备条款。（1）增长了用人单位的名称、住所和法定代表人或者重要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其她有效身份证件号码等条款。因素是这些内容是劳动关系双方主体的基本状况，应当在劳动合同中明确。对劳动者真实身份的核算应以此为准，一般在办理招录

26、取手续或续签劳动合同步应当与劳动者户口所在地的公安机关认真核对。当劳动者浮现自动离岗、长期旷工、失踪等状况时都要按照劳动合同核对过的住址和身份证号码寄送有关告知以及办理档案转移手续；（2）增长了工作地点条款。因素是实践中劳动者的工作地点也许与用人单位住所地不一致，有必要在签订劳动合同步予以明确；（3）增长了工作时间和休息休假条款。因素是为了在法定原则基本上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排，这样就把劳动者实行的工时制度和休假权利落到了实处；（4）增长了社会保险条款；（5）增长了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者签订劳动合同步，应当将工作过程中也许产生的职业病危

27、害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。因素是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别商定；（2）取消了劳动合同终结的条件条款。因素是为了避免用人单位规避劳动合同期限约束，随意终结劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以商定终结劳动合同的规定，明确劳动合同终结是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才干终结；（3）取消了违背劳动合同的责任条款。因素是为了避免用人单位滥用违约

28、责任条款，劳动合同法规定只有在依法商定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才干与劳动者商定违约金。八、劳动合同的附加条款（发布稿第十七条第二款）劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商商定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其她事项。（一）附加试用期条款试用期期限条款一审稿第十三条1、劳动合同期限在3个月以上的，可以商定试用期。试用期涉及在劳动合同期限内。（劳动法第三章第二十一条）2、非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；3、技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；4、高档专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。5、同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。发

29、布稿第十九条1、以完毕一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得商定试用期。2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一种月；3、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；4、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过半年。5、同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。6、试用期涉及在劳动合同期限内。劳动合同仅商定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【提示】1、试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商商定的对对方的考察期。劳动合同法延续了劳动法第三章有关试用期的某些规定，如试用期属于劳动合同的商定条款，双方可以商定也可以不商定试用

30、期；试用期涉及在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过半年。同步，针对实践中某些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过度压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，劳动合同法作出了某些与劳动法不同的新规定：一是规定按劳动合同的期限商定试用期；以完毕一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得商定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同商定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资原则。三是规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定

31、的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者阐明理由。2、在一审稿中，是以工作岗位的性质为原则来界定试用期的期限，由于工作岗位的性质，自身缺少明确的划分原则，导致实践中无法实行。因此一审稿发布之后，社会大众的意见都不是很赞同这一规定。因此二稿后来开始回到本来规定的基本上，即以劳动合同的期限长短来界定试用期的长短；3、原96年354号文献规定“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，目前改为同一单位对同一劳动者只能试用一次。试用期待遇条款（三稿新增长条款）第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相似岗位最低档工资或者劳动合同商定工资的百分

32、之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资原则。试用期期间解除合同条款（二稿新增长条款）第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者阐明理由。【提示】根据这条规定，试用期期间也不能无过错解除劳动合同。违背试用期规定的法律责任条款第八十三条 用人单位违背本法规定与劳动者商定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法商定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为原则，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付补偿金。【案例分析】王先生被招聘到一家民营钢铁公司。入职之后，公司与她

33、签订了二年期的劳动合同，其中规定试用期为6个月。目前一年过去了，王先生来信询问，公司哪些做法是违法的？她应当得到什么补偿？结论：公司违背了劳动合同法第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月“的规定，应按照第八十三条规定，按照她试用期满的工资原则向王先生支付4个月工资的补偿金。（二）附加培训条款（一审稿第十五条）用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者商定服务期以及劳动者违背服务期商定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（发布稿第二十二条）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业

34、技术培训的，可以与该劳动者签订合同，商定服务期。劳动者违背服务期商定的，应当按照商定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位规定劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者商定服务期的，不影响按照正常的工资调节机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。【提示】1、可以商定违约金的条件：不再规定“用人单位在国家规定提取职工培训费用外提供专项培训费用”，改为“提供专项培训费用”并提供了专业技术培训的，即符合商定服务期的前提条件；取消了前几稿“半年以上培训期限”的前提条件；取消了前几稿“脱产培训”的前提条件；培训内容从专业技术培训扩大

35、为了专业技术培训或者职业培训，发布稿又回到了“专业技术培训”的范畴；2、违约金的限制：明确商定金额不得超过用人单位提供的培训费用；实际支付金额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 3、商定服务期的期限 不再规定培训后服务期的期限，而是由双方协商拟定。【案例分析】培训与违约金案例：孙先生供职于一家韩国公司。该公司在孙先生入职之后，就送其到韩国总部接受培训半年，来往费用、在韩国的生活费用以及国外的保险，公司总计耗费了十二万元。孙先生出国前，公司与其签订了有关服务期的合同，商定孙先生回国后，需要为公司服务五年，如果提前无合法理由解约，应当向公司支付违约金十二万元，逐年递减，每年递减二万元。

36、成果孙先生回国不到半年，就向公司提出解除劳动合同。在此状况下，根据劳动合同法的规定，判断一下孙先生的行为与否是一种违约行为，与否需要补偿公司违约金，如果需要，应当支付多少为妥？鉴定：韩国公司与孙先生签订的培训合同符合劳动合同法第二十二条之规定，受到法律的保护。孙先生违约，应向公司支付违约金11万元；（三）附加保密和竞业限制条款（一审稿第十六条）用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中商定，在劳动合同终结或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其她用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业

37、限制的范畴，应当以可以与用人单位形成实际竞争关系的地区为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制商定的，应当同步与劳动者商定在劳动合同终结或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违背竞业限制商定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。（发布稿第二十三条）用人单位与劳动者可以在劳动合同中商定保守用人单位商业秘密和与知识产权有关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密合同中与劳动者商定竞业限制条款，并商定在解除或者终结劳动合同后，在竞业限制期限内按月予

38、以劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制商定的，应当按照商定向用人单位支付违约金。 （发布稿第二十四条）竞业限制的人员限于用人单位的高档管理人员、高档技术人员和其她负有保密义务的人员。竞业限制的范畴、地区、期限由用人单位与劳动者商定，竞业限制的商定不得违背法律、法规的规定。 在解除或者终结劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其她用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（发布稿第二十五条）除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者商定由劳动者承当违约金。发布稿第九十条 劳动者违背本法规定

39、解除劳动合同，或者违背劳动合同中商定的保密义务或者竞业限制，给用人单位导致损失的，应当承当补偿责任。【提示】1995年有关违背劳动法有关劳动合同规定的补偿措施第五条 劳动者违背劳动合同中商定的保密事项，对用人单位导致经济损失的，按反不合法竞争法第二十条的规定支付用人单位补偿费用；除违背保密和竞业限制条款外，劳动者不承当违约金。95年223号文献第四条规定，劳动者违背规定或劳动合同的商定解除劳动合同，对用人单位导致损失的，劳动者应补偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录取其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有商定的按商定办理；（三）对生产、经营和工作导致的直接经济损失；（四

40、）劳动合同商定的其她补偿费用。【提示】有关竞业限制条款的变更重要条款现行法规一审稿发布稿合用人员无限制无限制限于用人单位的高档管理人员、高档技术人员和其她负有保密义务的人员。地区限制不限制地区限制地区双方协商竞业限制的期限最长为三年最长为二年最长为两年用人单位的补偿没有有关补偿的具体规定规定了下限，即不能低于年收入无下限，规定了按月支付的方式劳动者支付的违约金没有对违约金作出限制规定了上限，为竞业限制补偿金的三倍金额由双方商定备注：上述变化的重要趋势是，竞业限制条款重要由用人单位和劳动者自己协商拟定，使竞业限制条款更加符合实际需要，可以涵盖各类单位的实际状况。由于竞业限制的主体法律是反不合法竞

41、争法【案例分析】员工涉嫌泄密 临时不能离职2月，孟女士担任广州某化妆品公司北京销售部的业务经理，并与该公司签订了劳动合同，劳动合同中将产品研发和客户名单等规定为商业秘密，并按照泄密限度和导致经济损失的状况规定了补偿责任。孟女士于今年2月向公司书面提出一种月后离职。公司在此之前已经发现，孟女士在进行一种重要项目谈判时，有泄露客户名单等商业秘密的状况，因此向她发出了不批准解除劳动合同的书面告知。但孟女士仍于次月自行离职。该公司以其擅自离职和泄露商业秘密给公司导致经济损失为由提起仲裁，祈求确认孟女士单方面解除劳动合同无效。【仲裁意见】若劳动者存在违背劳动合同的有关规定并且给用人单位导致损失的行为，应

42、先承当补偿责任后再谈劳动合同的解除问题。因此孟女士在该事件解决完毕前，是不能以提前30天为由解除劳动合同的。九、劳动合同的生效一审稿1、未以书面形式签订劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。2、依法成立的劳动合同，自成立之日起生效；3、用人单位和劳动者对劳动合同的生效商定条件的，自条件成立时生效。发布稿第十条第二款 已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式签订劳动合同的，应当自用工之日起一种月内签订书面劳动合同。第十条第三款 用人单位与劳动者在用工前签订劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。提示1、1996年354号文献有关实行劳动合同制度若干问题的告知规定：“劳动

43、合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间”“劳动合同的终结时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。”2、劳动合同法发布稿没有明确劳动合同的生效时间，应根据96年354号文献执行，需要调节的应在后来的实行细则中明确。十、对有事实劳动关系，不签订劳动合同的解决(一审稿第九条第二款)已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式签订劳动合同的，除劳动者有其她意思表达外，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同，并应当及时补办签订书面劳动合同的手续。（发布稿第九十七条）本法施行前已依法签订且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法

44、第十四条第二款第三项规定持续签订固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同步开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未签订书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一种月内签订。第八十二条 用人单位自办理用工手续之日起超过一种月不与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。【提示】现存劳动关系没有签订劳动合同的状况是公司最关怀的问题，如何操作：在2月1日前补签劳动合同；如果没有补签劳动合同，就要从2月1日开始每月支付双倍工资，至的12月31日，从1月1日起，视同签订了无固定期限劳动合同。十一、对劳动关系理解产生歧义的解决原则（发布稿取消）（一）用人单位和劳动者对与否

45、存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有助于劳动者的理解为准。（二）用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照一般理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有助于劳动者的解释。十二、无效劳动合同劳动合同的无效认定第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的状况下签订或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违背法律、行政法规强制性规定的。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其她部分效力的，其她部分仍然有效。第二十八条

46、 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相似或者相近岗位劳动者的劳动报酬拟定。【提示】劳动合同的无效认定条件是劳动法第三章内容的细化，通过中间几次的调节，发布稿基本恢复了劳动法第三章的内容；以欺诈、胁迫方式签订劳动合同的无效，合用于双方。签订无效劳动合同的法律责任（发布稿第八十三条）用人单位违背本法规定与劳动者商定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法商定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为原则，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付补偿金。（发布稿第八十六条）劳动合同根据本法第二十六条规定被确认无效，给对方

47、导致损害的，有过错的一方应当承当补偿责任。 【提示】对无效劳动合同，上一稿中规定对用人单位予以500元以上至2万元的罚款。发布稿取消了；对过错方按照对方损失补偿的原则予以补偿。第三章 劳动合同的履行和变更一、劳动合同法在总结劳动法有关配套规定的基本上，对劳动法有关劳动合同履行和变更的规定作出了补充规定：（一）规定了劳动合同履行的一般原则1全面履行原则。2合法原则。劳动合同法着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同商定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向本地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳

48、动定额原则，不得逼迫或者变相逼迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权回绝，不视为违背劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行一是规定用人单位变改名称、法定代表人、重要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。二是规定用人单位发生合并或者分立等状况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。在用人单位变改名称、法定代表人、重要负责人，或者用人单位发生合并、分立等状况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位

49、名称、法定代表人、重要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。（三）规定了劳动合同变更的一般原则劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同商定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。（四）规定了劳动合同变更的形式劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。二、劳动报酬条款（一）拖欠工资条款（发布稿第三十条）用人单位应当按照劳动合同商定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额发放劳动

50、报酬的，劳动者可以依法向本地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。【提示】在一审稿的“第六章 法律责任”第五十五条中规定，用人单位“未根据劳动合同的商定或者未根据本法规定支付劳动者报酬的”，“由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终结、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于本地最低工资原则的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额50%以上100%如下的原则责令向劳动者加付补偿金”，即用人单位违规要向劳动者加付50%至100%的补偿金，（本条款内容是劳动法第十二章第九十一条等规定原则规定；根据1995年223号文献有关违背劳动法有关劳动合同规定的补偿措施第三条规定，补偿有关损

51、失的25%，一审稿加大了补偿力度），发布稿又删除了补偿原则，只做了原则规定。我们觉得，此项原则是工资法或工资管理条例规范的内容，由后者来规范要更好某些。（二）加班费条款（发布稿第三十一条）用人单位应当严格执行劳动定额原则，不得逼迫或者变相逼迫劳动者加班加点。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。（发布稿第八十五条）用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于本地最低工资原则的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百如下的原则向劳动者加付补偿金：(一)未根据劳动合同的商定或者未根据本

52、法规定支付劳动者劳动报酬的；(二)低于本地最低工资原则支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除、终结劳动合同，未根据本法规定向劳动者支付经济补偿的。【提示】一审稿没有波及到劳动定额原则，而在实际工作中，常常发生用提高劳动定额而减少劳动者工资或“变相逼迫劳动者加班加点”的状况，因此在劳动保障工作要点中，制定劳动定额原则是一项重要的内容，核心是控制加班，保护劳动者的身体健康；本项惩罚措施涉及了两个层次，其一，对没有足额支付劳动报酬、加班费和经济补偿金的，劳动行政部门根据劳动者的举报责令用人单位补足支付；其二，对其中低于最低工资原则支付劳动报酬的，要责令用人单位支付两部分内容：按照

53、本地最低工资原则补足差额+差额50%（至100%）三、对劳动者的强制保护条款（发布稿第三十二条）劳动者回绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违背劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。（发布稿第八十八条）用人单位有下列行为之一，依法予以行政惩罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；对劳动者导致损害的，应当承当补偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，对劳动者身心健康导致严重损

54、害的。【提示】发布稿第八十八条是一审稿第五十六条的内容。本条款涉及了两层含义：其一，这些行为已经超过劳动法体系，属违法或犯罪行为，应予以行政惩罚或追究刑事责任；其二，对受损害劳动者应予以补偿，但其补偿原则是要大大超过劳动法所能规定的正常原则。四、单位状况变化对劳动合同的影响（一）单位注册登记项变更的影响（发布稿第三十三条）用人单位变改名称、法定代表人、重要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。【提示】这是一审稿第二十五条的内容，在原内容基本上增长了“注册、登记备案等事项”；从法律的角度讲，注册登记项变更（涉及国有变非国有）不应解除劳动合同，也无需支付经济补偿金，只有解除

55、了劳动合同，才支付经济补偿金。（二）单位合并或分立状况对劳动合同的影响（发布稿第三十四条）用人单位发生合并或者分立等状况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。【提示】原一审稿比劳动法增长了一大段有关单位合并、分立的内容：“第二十六条 用人单位合并的，劳动合同应当由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者经商劳动者批准，由合并前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同步由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新签订劳动合同。用人单位分立的，劳动合同应当由分立后的用人单位按照分立合同划分的权利义务继续履行，或者经商劳动者批准，由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同步

56、由分立后的用人单位与劳动者重新签订劳动合同。“一审稿的规定实际消弱了劳动合同的稳定性，也增长了公司改制或重组的成本，也就是说，劳动者在公司改制时或合并、分立时可以规定先协商解除劳动合同，请偿经济补偿金，然后再重新签订劳动合同。发布稿要更可操作些。五、劳动合同的变更（发布稿第三十五条）用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同商定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。【提示】1、二、三稿取消了“中断劳动合同”内容，由于“中断劳动合同”基本是本来停薪留职的合法化，对公司和职工都是不利的。2、劳动合同变更的原则：劳动法规定：签订和变更劳动合同，应

57、当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违背法律、行政法规的规定。因此劳动合同变更的原则同劳动合同签订的原则一致。3、劳动合同变更的方式：劳动合同变更也许是基于多种各样的因素，例如用人单位经营状况的变化、劳动者身体状况的变化、不可抗力发生、国家政策调节等，但无论何种因素，劳动合同变更的方式只有一种，即当事人协商一致。如果就变更不能协商一致，那么即变更未成，劳动合同应继续履行。4、有关调岗调薪：根据自身生产经营需要调节员工的工作岗位及薪酬原则是公司用人自主权的重要内容，对公司的正常生产经营不可或缺。于是诸多公司便固然觉得公司有权随时对员工调岗调薪，由于所谓的生产经营需要并非一种非常严格且易于界定的概

58、念，公司可以灵活运用之。而员工则觉得调岗调薪属于劳动合同的变更，合同应经双方协商一致。公司无权单方决定。公司与员工观点上的分歧导致了实践中大量调岗调薪争议的发生。变更劳动合同必须用书面形式，也许难以做到，例如国有公司每年给职工大面积升工资，但没有书面变更劳动合同步，升工资就变成非法的了；如果要合法就需要每个职工批准书面变更劳动合同，如果调资过程中，少加工资、不加工资或减少工资的部分职工不批准书面变更劳动合同，调节工资的过程就也许演变成劳动纠纷，这对于国有大中型公司提出了必需要变革薪酬管理模式；另一方面，一种万人大公司每天都要有数百人变更劳动岗位，有的还是临时变更劳动岗位，法律规定都要书面变更劳

59、动合同。这是一种挑战，需要变化老式的劳动力调配方式。目前司法裁判机关对此的态度是：一方面，承认和保护公司的用工自主权，即容许公司根据生产经营需要对员工调岗调薪；另一方面，承认和保护的同步，也要避免此权利的滥用，例如滥用此权利以打击报复等；最后，为避免此权利的滥用，公司应对其调岗调薪行为举证阐明其具有充足合理性。由此看出，公司固然有权对员工调岗调薪，但这种权利却不是任意无限制的，公司仍应谨慎为之。六、劳动合同中断条款被取消 第四章 劳动合同的解除和终结一、劳动合同“解除”和“终结”概念的异同（一）相似点：都是用人单位与劳动者劳动关系的结束。（二）区别点：“解除”合同履行半途，非正常结束劳动关系。

60、“终结”合同履行完毕，正常结束劳动关系。（“中断”合同没有履行完毕，劳动关系临时冻结。）二、与劳动法相比，劳动合同解除条款的重要变动内容（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型劳动法规定，劳动者单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式告知用人单位解除劳动合同和随时告知用人单位解除劳动合同两种类型。劳动合同法补充规定了第三种类型，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。由于，劳动者在以上情形下面临着人身危险，法律不应当规定劳动者履行告知用人单位的义务后再解除

61、劳动合同。（二）修改了劳动者可以随时告知解除劳动合同的情形根据劳动法规定，在试用期内的，用人单位未按照劳动合同商定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动的，劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。劳动合同法对此作了修改和补充：一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动情形下，劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同，调节为劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同。二是为了更好地维护劳动者合法权益，同步督促用人单位遵守有关法律法规，补充规定了劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同的情形。三是考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将

62、劳动者在试用期内可以随时告知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日告知用人单位解除劳动合同。（三）补充规定了用人单位可以随时告知劳动者解除劳动合同的情形劳动法规定，劳动者在试用期间被证明不符合录取条件的；严重违背劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益导致重大损害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时告知劳动者解除劳动合同。劳动合同法除了延续以上规定外，为了保护用人单位的合法权益，还补充规定了用人单位可以随时告知劳动者解除劳动合同的其她情形，即：（1）劳动者同步与其她用人单位建立劳动关系，对完毕本单位的工作任务导致严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的状况下签订劳动合同的），致使劳动合同无效的。（四）增长了用人单位提前三十日以书面形式告知劳动者解除劳动合同的替代方式劳动合同法一方面延续了劳动法有关用人单位解除劳动合同条款的三种状况下的规定，另一方面考虑到在这三十日时间内，劳动者往往需要时间去寻找新的工作，因此，借鉴某些国家和地区实行的代告知金制度。（五）修改了用人单位裁减人员的规定劳动合同法一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，另一方面考虑到用人单位调节经济构造