行为无价值论的疑问

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1、行为无价值论的疑问兼与周光权专家商榷【摘要】 行为无价值论与成果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的重要缺陷在于：强调犯罪的规范违背性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于辨别未遂犯与不能犯，且不利于贯彻共犯附属性说；注重主观的合法化要素，不仅未能限制刑罚合用，反而扩大了惩罚范畴；采用规则功利主义，导致对国民行为的过庋干预，也不利于保护法益。成果无价值论在避免过度干预、采用自由主义原则的同步，将违背刑法目的的事态作为严禁的对象，不仅可以克服行为无价值论的缺陷，并且可以在

2、实现报应正义的同步，实现特殊避免与一般避免。【核心词】行为无价值；成果无价值；犯罪论；刑罚论【正文】对于犯罪成立理论的建构，德国、日本等国采用了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的体系（如下简称“三阶层体系”）；前两个阶层都是违法性的判断，即具有构成要件符合性且缺少阻却违法事由的行为，便具有违法性。因此，三阶层体系有两大支柱：违法与责任。行为无价值论与成果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的。中国虽然没有普遍采用三阶层体系，但几乎所有刑法学者都理解该体系，并且不少学者接受该体系；我们完全可以以中国的刑事立法与司法为根据，按照三阶层体系进行国际学术交流。周光权专家在中国社会科学第4期上刊

3、登的违法性判断的基准与行为无价值论一文（如下简称“周文”），基本上以三阶层体系为背景。因此，本文需要在三阶层体系语境下展开讨论。一、基本概念的简朴梳理大体而言，对于与成果切断的行为自身的样态所作的否认评价，称为行为无价值。行为无价值论觉得，行为自身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否认评价，称为成果无价值。成果无价值论觉得，违法性的根据在于行为导致了法益侵害或者危险成果，即成果恶才是违法性的根据。行为无价值有多种含义。一方面是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了如下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违背国家的道义（如小野清一郎）、违背

4、社会伦理秩序（如团藤重光）或者违背公序良俗（如牧野英一）。与此大体相似的观点觉得，行为“无价值”，是指行为缺少社会的相称性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违背性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的措施、形态引起成果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生成果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀

5、人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益规定的违背（Eb. Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。1上述第（1）种观点是在伦理道德方面谋求违法性的根据（可谓老式的行为无价值论）；后几种观点不同限度地从与法益侵害有关联的意义来理解行为无价值。另一方面是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯正的意图无价值与此相反，另一种观点却觉得，通过相应的行为实现犯罪企图重要也涉及在行为无价值中。”2因此，行为无价值中的“行为”基本上是指行为自身以及行为人的主观内容。正由于如此，行为无价值论主张，故意、过

6、错是主观的违法要素。一元的行为无价值论觉得，行为的目的、故意、过错以及行为样态、义务违背决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。由于刑法规范是行为规范，只有行为可以成为禁令的对象；成果的发生与否具有偶尔性，故不能成为禁令的对象。据此，成果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观惩罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽惩罚的刑法规定不一致，并且与未遂犯未发生侵害成果才属偶尔的客观事实不相符，故目前采用这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。有关行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重成果无价值的观点主张，成果无价值是违法性的基本，行为无价值

7、仅具有限定惩罚范畴的意义。3侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基本、惩罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定惩罚范畴，有时也规定成果无价值。于是，成果无价值仅具有限定惩罚范畴的意义。4周文基本上将成果无价值涉及在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。由上可见，行为无价值是一种多义的概念。由于近年来国外主流观点觉得，行为无价值是指行为的违背规范性（周文大抵如此，但同步综合了有关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（如下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。成果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法

8、益侵害及其危险；没有导致法益侵害及其危险的行为，虽然违背社会伦理秩序，缺少社会的相称性，也不能成为刑法的惩罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断根据，故意、过错不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，成果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为合法防卫对象的不法侵害，与否涉及对物的侵害。成果无价值论者一般

9、持肯定态度。二、重要争议的简要分析目前，行为无价值论与成果无价值论之争已经遍及犯罪论、刑罚论乃至具体犯罪。只有全面检讨、评价两种理论在有关重要问题上的观点，才有助于理论取舍。（一）刑法目的“将什么行为作为严禁对象，是由以什么为目的而严禁来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”5老式的行为无价值论觉得，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违背社会伦理秩序。可是，这种观点存在重大疑问。其一，现代国家对于人们具有不同的价值观应当采用宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑

10、法的过度规定，并且容易以法的名义强制她人服从自己的价值观；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目的即可；刑法原则上只有在违背她人意志、给她人法益导致了重大侵害或者危险时才予以合用。其二，伦理具有相对性，伦理规范的内容也不明确，难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。其三，老式的行为无价值论所注重的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不当当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护法益。6 正

11、由于如此，目前的行为无价值论者，一般也不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。7 周文指出：“由义务构成的规范的很大部分与道德规范重叠，这是不可否认的事实。”进而肯定违法性具有违背社会伦理规范的侧面。诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相似之处，但伦理规范与刑法规范自身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正由于如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不互相排斥，不少伦理规范与刑法规范相重叠。然而，虽然刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了履行特定的伦理道德，只是由于部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。8将行为无价值解释为缺少社会的相称性，也存在疑问。一方面，所谓缺少社会的相称

12、性，是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范畴内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。另一方面，在日益复杂的社会生活中，人们主线无法懂得何种行为属于社会的相称行为。提出这一概念的威尔采尔（Welzel）本人，有时觉得社会的相称性阻却构成要件符合性，有时觉得社会的相称性是习惯法上的合法化根据，并且不断地变化有关社会相称性的例子。正由于社会的相称性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被回绝。9事实上，虽然自古以来人们习觉得常的某些行为，也不一定是合法行为，反而也许是侵害法益的违法行为。周文指出：“单纯从后果上看也许违法的行为，如果是为了保证社会生活布满活力地发

13、展所必需的，对社会秩序的损害极其有限不需要作为违法行为看待。”进而觉得，对违法性的判断应考虑行为对于社会相称性的脱离或者偏离。然而，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是保证社会生活布满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，法益衡量的成果必然否认其违法性。就此而言，完全不需要社会的相称性的限定。目前比较有力的观点觉得，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。由于规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力。这种观点完全否认刑法的法益保护目的。10与大多数二元论者同样，周文则在肯定法益保护

14、的同步，觉得刑法的任务是“维护规范的有效性，增进公众对刑法规范的认同”。但在本文看来，虽然承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的是维护规范效力。由于行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护自身不也许成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，严禁的措施是将侵害或者威胁法益的行为类型化，并规定相应的刑罚。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的的关系；国家不也许为了保护规范而制定规范，不也许为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。周文还指出：“只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违背了社会中作为行为基准的规范时，

15、才干予以违法性评价。”可是，构成要件是违法类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外谋求违法性的根据。按照周文的逻辑，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范，使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是，规范违背说觉得，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。成果无价值论觉得，刑法在避免过度干预、采用自由主义原则的同步，要将违背刑法目的的事态作为严禁的对象。刑法的目的是保护法益，因此，引起法益侵害及其危险（成果无价值），就是刑法严禁的对象，违法性的实质就是引起成果无价值。任何违法阻却事由，都体

16、现为客观上损害了某种法益，同步保护了更大或至少同等的法益。这也能从背面阐明刑法的目的是保护法益。换言之，之因此阻却违法，是法益衡量的成果。成果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，成果无价值论不至于使用刑法履行伦理，从而有助于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。正如行为无价值论者所言：“成果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范畴，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”11（3）由于客观地判断违法性，否认故意

17、、过错是违法要素，从而使违法性与有责性相辨别，将有责性的判断建立在违法性的基本之上，既有助于实现法益保护主义，也有助于贯彻责任主义。（二）罪刑法定原则行为无价值论者声称：“行为无价值论，注重在行为的时点就使违法、合法的界线明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的规定。”12 周文也说，行为无价值论和罪刑法定的规定相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。因此，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相联。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民

18、行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。此外，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是涉及了对一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。行为无价值论觉得，将故意、过错作为违法要素纳入构成要件，有助于贯彻罪刑法定主义。例如，盗窃、诈骗等概念自身就涉及了主观要素。如果将误觉得是自己的伞而事实上拿走了她人的伞的行为认定为盗窃，或者将误记货款后祈求她人多交付一万元的行为认定为诈骗，进而肯定其具有构成要件符合性，反而违背罪刑法定主义。13周文也提出了相似的观点。但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作

19、用的范畴限定在构成要件符合性与违法性领域，进而觉得责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。其实，故意、过错也是刑法规定的主观要素，根据成果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难也许性为条件；然而，只有当行为人在事前已经懂得或者至少有机会懂得自己的行为被刑法所严禁时，才干讨论行为人与否具有非难也许性。因此，责任主义规定事前明确规定被严禁的行为，为罪刑法定主义提供根据。在中国，将意外事件以犯罪论处，无疑违背罪刑法定原则。就前述学者所举之例而言，误拿她人的伞和误使她人多交款的行为，都使她人值得刑法保护的法益遭受了侵害，

20、不具有合法性，相反映肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故虽然肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也由于没有责任而不成立犯罪。就此而言，成果无价值论并未违背罪刑法定原则。相反，成果无价值论可以较好地贯彻罪刑法定原则。成果无价值论将违法性限定在导致法益侵害或者危险的范畴内，既有助于从立法上控制惩罚范畴，也有助于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由。虽然从刑法的提示机能、告知机能来说，成果无价值论同样提供了行为基准：不得实行导致法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，成果无价值论所拟定的犯罪范畴事实上并不宽于行为无价值论，这也能从一种侧面阐明成果无价值更好地贯彻了罪刑法

21、定原则。（三）构成要件论构成要件是违法行为类型，因此，违法要素都是构成要件要素。行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素，并且承认故意、过错是主观的违法要素进而属于构成要件要素。14将故意、过错作为构成要件要素的重要理由有：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过错作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过错致人死亡这三种犯罪的构成要件便相似，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不也许认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词自身就涉及了主观要素。如周文指出：“

22、刑法中大量的违法性要素，如窃取、猥亵等，都必然涉及了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、体现犯中的内心通过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。15但本文觉得，这些理由难以成立。第一，既然犯罪的成立必须具有构成要件符合性、违法性与有责性，却规定构成要件一种条件成为犯罪类型，完毕犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过度规定。此外，在三阶层体系中，违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、过错、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性结识的也许性与期待也许性成为责任要素。然而，在一般状况下，行为人都具有这些责任要素。因此，刑法理论事实上讨论的是在何

23、种情形下没有责任能力、没有违法性结识的也许性与期待也许性；换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。于是，三阶层体系必须转变成构成要件符合性违法阻却事由责任阻却事由。但是，这种体系导致责任丧失了应有的意义。正由于如此，行为无价值论中的一种观点觉得，故意、过错虽然是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。但是，这种观点要么导致对故意、过错进行反复评价，要么导致责任故意与责任过错徒有虚名，要么在责任故意、责任过错中添加其她并非属于故意、过错的要素（如将违法性结识的也许性归入故意、过错的要素），导致构成要件故意、过错与责任故意、过错不一致。例如，这种观点觉得，假想防卫的行为人具有构成要件

24、的故意，但没有责任故意，仅有责任过错。16可是，该观点本来的宗旨是将故意、过错纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却浮现了原本属于故意类型的犯罪最后被认定过错犯罪的现象。这不仅违背其初衷，并且自相矛盾。第二，觉得未遂犯的故意是主观的违法要素，缺少合理性。例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，如果撇开行为人有无端意，就不能判断有无致人死亡的危险。但根据成果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有结识，就不难认定为杀人未遂；反之，虽然行为人对此没有结识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只但是不惩罚过错的未遂犯）。况且，即

25、便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。第三，诚然，刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不也许是过错或者无意识的，如盗窃、强奸等。但这是由于学者们事先懂得这些犯罪属于故意犯罪，因此产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过错也也许实行这些行为。例如，误觉得她人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只但是缺少盗窃罪的故意而已。再如，误觉得女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只但是没有故意罢了。17 并且，不可否认的是，犯罪原本就是一种整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，因此需要建立避免认定犯罪的恣意性的犯

26、罪论体系。“可以保证法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？一方面，必须有某种限度的分析思考。直观地判断与否犯罪（整体的考察法）是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”18 将犯罪分为客观面与主观面，就是为了避免认定犯罪的恣意性。然而，行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成要件（类似于中国的四要件体系），采用了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过错纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件主观构成要件违法阻却事由责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件

27、与相应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。第四，虽然承认目的、内心倾向、内心通过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过错是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、体现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫措施，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具有。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实行强制猥亵行为。一方面，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不

28、可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。另一方面，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相似的状况下，根据行为人的主观倾向来辨别此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实行的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害也许更为严重。因此，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，虽然明显不当当，也一般排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母

29、教育子女的行为，完全也许构成故意伤害罪，固然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人与否出于善良动机，而是所谓“教育”行为与否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人与否出于善良动机（固然会影响量刑），而是行为人对伤害与否具有故意或过错，对虐待与否出于故意。此外，将故意、过错作为违法要素纳入构成要件后，难以解决事实结识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不

30、合理，便不得不觉得，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，两者在重叠的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，觉得甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在成果无价值论看来，客观行为与否盗窃，并不取决于行为人主观上与否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在两者重叠的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过错与客观行为相分离，才有承认和对的解决事实结识错误的也许；行为无价值论事实上是在按成果无价值论的观点解决事实结识错误。二元论者觉得，构成要件规定的具体犯罪类型，不仅考虑了成果无价值，并且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。

31、周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，阐明行为无价值对于辨别犯罪的意义。但事实并非如此。一方面，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的成果，并且也必须考虑行为措施、样态。但虽然在这种场合，也是为了考虑行为措施、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑措施、样态自身的反伦理性、行为无价值性”。19 就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害限度不同。由于保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。因此，作为义务是不作为犯罪的违法要素。另一方面，刑法根据行为的方式、样态将侵害相似法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能阐

32、明立法者考虑行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法必然将多种犯罪进行分类，虽然是侵害相似法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽量进行分类，否则罪刑法定原则就不也许在任何限度上得以实现。因此，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确惩罚范畴，贯彻罪刑法定原则，而不意味着考虑行为无价值。例如，按照行为无价值论的观点，日本刑法辨别盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、吓唬罪，就是由于这些犯罪的行为无价值限度不同，因而违法性不同。20 可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相似。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。这充足阐明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不

33、对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。联系中国刑法分则的规定，更能阐明行为无价值没故意义。例如，敲诈讹诈罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。再如，中国刑法没有将故意杀人罪提成若干类型。这表白，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害成果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。（四）违法性论1.违法性的判断行为无价值论觉得，违法的本质是违背行为规范，应当将故意、过错作为违法性的判断对象，并应以一般人为原则进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须可以

34、向行为时的行为人（以及一般人）告知违法与合法的界线，而不能在事后才告诉人们某种行为与否违法。但是，这种观点有待商榷。行为无价值论将故意、过错作为违法要素，是以规范违背说为前提的。由于刑法的目的是保护规范，而与过错相比，故意行为“更严重地违背了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法限度，也就是说，故意是不法的构成部分”。21但如前所述，刑法的目的是保护法益，而不是保护规范；犯罪的本质是侵害法益，而不是违背规范。因此，将故意、过错作为违法要素的观点建立在不目前提之下。将故意、过错作为违法要素，事实上采用的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆。周文指出：“在行

35、为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的限度有影响，但是，其并没有否认违法的客观性。”“虽然将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界线也还是清晰的，由于涉及主观要素的违法性是以社会一般人为原则所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。22 另一方面，只要将故意、过错涉及在违法性中，以一般人原则所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，与否具有违法性？”大概100的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与

36、行为人主观上与否具有故意、过错没有直接关系。当行为人误觉得前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会觉得“不应当开枪”。社会一般人不会由于行为人没有过错而觉得其“应当开枪”，只是由于其没有过错而不予谴责（没有责任）。行为无价值论主张事前判断，仅以行为人在行为时有无规范违背意识，因而有无强化其规范意识的必要性为原则，判断行为与否违法，同步以一般人的观点进行限制。但是，一方面，事前判断是难以贯彻的。例如，按照行为无价值论的逻辑，在假想防卫的场合，倘若一般人都觉得不法侵害正在进行，就应觉得该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不当。根据成果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不

37、法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过错时，便应承当过错犯的责任。另一方面，根据行为无价值论的观点，虽然一般人不能结识到构成要件事实时，只要行为人结识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范畴的做法并无效果。在成果无价值论看来，引起法益侵害或危险成果，是违法性的本质；虽然将违法性理解为违背规范，也应将该规范理解为严禁行为导致成果的规范；当事后查明的事实表白，行为不也许导致法益侵害成果时，就不能觉得该行为具有违法性。将故意、过错作为违法要素，容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的

38、成立限定在发生了法益侵害或者危险成果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。23 综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相似作用的判断，不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值，综合了多种见解，使社会伦理、社会的相称性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是，左右违法性判断的要素越多，就越是增长了违法性判断的难度，越容易导致违法性判断的恣意性。另一方面，将故意、过错作为违法要素，意味着只有故意、过错实行的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，由于乙缺少故意与过错，不具有违法性，而不得防卫。在许多场合

39、，面临侵害的防卫人。因无法懂得侵害者与否具有故意、过错而束手无策。这显然不利于国民通过合法防卫保护法益。成果无价值论否认故意、过错是主观的违法要素，充其量只是例外地承认主观的违法要素（如目的）。本文的观点是，在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过错与目的等主观要素，作为责任要素看待。虽然就目的犯而言，缺少目的的行为也是侵害法益的，因而可以进行合法防卫。例如，虽然没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以进行合法防卫。再如，在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相似的状况下，与否

40、具有牟利目的，并非阐明违法性不同，而是阐明责任限度不同。也许人们会反问，像成果无价值论那样，将故意、过错作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基本，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。24 成果无价值论明确辨别客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基本，并且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实与否具有结识与结识的也许性，就限制了主观要素的判断对象与判断范畴。2.违法阻却事由在违法阻却事由领域，如何结识对物防卫与偶尔防卫，成为重要

41、争论问题。（1）对物防卫部分行为无价值论者，由于故意、过错是违法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不也许觉得，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。因此，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。25 按理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反：针对人的侵害行为可以实行条件较为缓和的合法防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正由于如此，部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。如大塚仁指出：作为防卫对象的违法，与作为犯罪成立条件之一的违法并不同，前者“只是意味着应当从

42、侵害被侵害者的法益，与否容许对之进行合法防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此，它并不限于是由人的行为引起的侵害，对动物的侵害等也可以考虑合法防卫。”26 可是，这种观点不能回答如下问题：为什么一般法上应当采用物的违法论，而刑法上必须采用人的违法论？再如，川端博指出：“将为了保全正而对动物实行的行为认定为违法，是违背正义的。在将针对人的违法行为视为合法防卫的同步，将针对动物的侵害不视为合法防卫，也应当说是不当的。”27 然而，此观点与其主张的人的违法论相冲突，与其将故意、过错作为违法要素相抵触，事实上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。正由于如此，有的行为无价值论者觉得对

43、物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险，因此在刑法上阻却违法。28本来，既然最后承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是，这种观点采用了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，因此将民法承认的违法阻却事由合用于刑法。成果无价值论者承认对物防卫是合法防卫或者准合法防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，并且避免了将对物防卫认定为紧急避险导致的法秩序冲突。根据中国刑法的规定，合法防卫只能针对“不法侵害人”。但是，根据客观违法论的立场，在动物自发侵害她人时，虽然管理者（如饲主等）主观上没有过错，也是其客观疏忽行为所致，仍应觉得管理者存在客观的侵害行为（不作为），

44、打死打伤该动物的行为，属于对管理者的合法防卫。（2）偶尔防卫行为无价值论觉得，成立违法阻却事由，规定行为人具有主观的合法化要素。基本理由是，一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在成果无价值时，才是合法的。偶尔防卫时，至少存在行为无价值，因此不能合法化。周文也指出：“偶尔防卫成立故意犯罪。”只要对不同的解决结局进行比较，就会发现行为无价值论的结论并不可取。例如，甲正在非法杀乙，不知情的丙正好开枪射击甲。按照行为无价值论的思路：在丙“遵守”行为规范不开枪射击的状况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（也许是死刑）；在丙“违背”行为规范开枪射击的状况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受

45、枪击，丙被处以故意杀人罪（也许是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会觉得“遵守”规范比“违背”规范好。按照成果无价值论的观点，在丙开枪射击的状况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙无罪。这显然是最佳的局面。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没故意思联系却同步开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲懂得丙正在杀丁，乙不懂得丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有懂得丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不懂得丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论难以令人赞成。根据成果无价值论的

46、观点，甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益，都缺少成立犯罪所规定的违法性，故甲与乙的行为都无罪。本来，行为无价值论应当认定偶尔防卫成立犯罪既遂，但是，由于这种结论不合理，目前的行为无价值论一般觉得偶尔防卫成立犯罪未遂。由于偶尔防卫行为没有导致法益侵害成果，相反保护了法益，成果是有价值的；但由于其行为无价值，因此成立犯罪未遂。概言之，偶尔防卫的成果是不被严禁的，但偶尔防卫的行为是被严禁的。显然，在行为无价值论看来，虽然偶尔防卫导致了保护法益的好成果，也必须予以严禁。可是，如果刑法严禁偶尔防卫行为，就必然严禁保护法益的好成果。从逻辑上说，成果无价值论仅将成果无价值作为违法性的根据，而二元论对违法

47、性的判断，同步规定成果无价值与行为无价值，故二元论有助于控制惩罚范畴。然而，二元论者从限制违法性的范畴出发，却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范畴的结局。之因此如此，是由于二元论者规定行为人在客观上保护了法益的状况下，还必须结识到自己做了善事，否则其行为被评价为恶的行为。换言之，虽然行为人客观上保护了法益，但只要其内心邪恶，就构成犯罪。这已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。（五）责任论行为无价值论者指出：“责任不是为惩罚提供根据的要素，只是单纯限定惩罚的要素。违法判断，只能是拟定惩罚对象的判断（因此而明确为什么惩罚某行为）。打个比方，违法是犯罪论的发动机部分。责任，由于只是单

48、纯限定惩罚的要素，因此它只是刹车。”29由于仅凭违法性拟定惩罚对象，因此，故意、过错必须成为违法要素。惩罚根据完全由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。本文难以赞成这种观点。一方面，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。犹如构成要件既为违法性提供根据，也限制了惩罚范畴同样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供主观的根据。违法是客观归质问题，责任是主观归质问题；两者相称于哲学上的因果责任与道德责任；30 因果责任与道德责任的根据不同。另一方面，如前所述，倘若将故意、过错、目的等作为违法要素，那么，责任论就成为责任阻却事由论。但是，将责任判断归结为悲观判断，容易

49、违背责任主义，不仅与行为无价值论者所采用的犯罪论体系不协调，并且导致认定犯罪的整体性。再次，行为无价值论者也承认责任有轻重之分。可是，如果将故意、过错、目的等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了。由于在一般状况下，不同行为人的责任能力、违法性结识的也许性与期待也许性没有区别。虽然存在些许区别，司法机关也很难作出判断。最后，联系中国的刑事立法，将故意、过错作为违法要素会遇到更多的问题。例如，责任能力是辨认能力与控制能力，分别与故意的结识因素、意志因素相相应：没有辨认能力的人，不也许具有故意的结识因素；没有控制能力的人，也不会具有故意的意志因素。然而，行为无价值论将故意、过错作为违法

50、要素，却仍然将责任能力留在有责性中，这也是不协调的。正由于如此，部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念，并将行为能力作为违法要素归入构成要件，而将责任能力作其她理解。31 但这种做法使三阶层体系中的构成要件布满了形形色色的内容，也难以被我们接受。根据成果无价值论观点，责任是对符合构成要件的违法行为的非难也许性。进行非难的根据，是行为人具有她行为也许性，这便规定行为人具有故意、过错、责任能力、违法性结识的也许性以及期待也许性。但是，非难也许性的大小，重要取决于行为人是故意还是过错。与过错相比，故意更值得非难。因此，故意、过错是两种不同的责任类型或责任形式。将故意、过错作为责任要素

51、，意味着行为与否具有违法性不以行为人与否具有故意、过错为前提。因此，误将她人财物当作自己财物而取走的，误觉得熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，都是侵害她人法益的违法行为。行为无价值论习惯于觉得，将类似举止“正常”、不悖“常情”的行为判断为违法，违背了国民的法感情。可是，上述行为的确在客观上侵害了她人法益，将其认定为合法反而违背了国民的法感情；也必须肯定被害人可以进行合法防卫，否则不利于保护被害人的法益。况且，三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的违法不是等同概念；觉得“窃取”、“猥亵”必然涉及主观要素，否则并不违法的观点，要么是一种感情论，要么没有辨别不同的违法概念。

52、（六）未遂犯论行为无价值论觉得，“在没有实现侵害犯的成果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的成果无价值，但不能拟定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”32 据此，行为无价值是未遂犯的惩罚根据。可是，几乎在任何国家，都存在只惩罚既遂不惩罚未遂的情形。例如，在中国，对滥用职权未遂、破坏通信自由未遂等情形，不也许定罪量刑。根据行为无价值论，行为与否违法，是在行为时就能拟定的。于是，只要违背了行为规范，就具有违法性，上述未遂行为也具有违法性。这便不当扩大了违法性的范畴。固然，行为无价值论者会回答说：上述未遂行为由于欠缺既遂条件，因此不成立犯罪。但是，在上述未遂的情形（除能否成

53、为防卫对象以外），完全没有必要将其评价为刑法上的违法行为。有关着手的认定，行为无价值论一般采用形式的客观说，即实行的着手以实行一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特性的行为）为必要，并且以此为足。然而，形式的客观说没有明确回答什么叫着手和如何认定着手，还会扩大未遂犯的惩罚范畴。例如，甲为了达到与乙女发生性关系的目的，书写了匿名吓唬信，规定乙于次日晚前去指定的地点，否则会杀害乙。次日上午，乙发现吓唬信后，向公安机关报案。晚上，甲来到信中指定地点等待、观望时，被守候的民警抓获。根据形式的客观说，甲已经着手实行了强奸罪，故应认定为强奸未遂。但是，这种观点明显不当。正由于如此，部分行为无价值论者采用

54、了实质的行为说，即开始实行具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。33例如，A通过邮局将毒药寄给外地的B，但愿B饮用后死亡。实质的行为说一般觉得，A寄送毒药时就是着手。显然，实质的行为说基本上注重行为无价值，也过于扩大了未遂犯的惩罚范畴。成果无价值论所采用的成果说觉得，当行为发生了作为未遂犯成果的危险时，即侵害法益的危险性达到了具体限度时，才是实行的着手。例如，上例中的甲仅成立强奸预备；上例中的A在寄送毒药时还没有着手，只有当毒药寄送到B手中，才产生急切的危险，此时才干认定为着手实行犯罪。在笔者看来，成果说有助于合理辨别未遂犯与预备犯。由于中国刑法惩罚预备犯，预备行为与实行行为的实质区

55、别，在于侵害法益的危险限度不同。而不是危险有无的不同，否则就不能阐明预备犯的惩罚根据。有关不能犯与未遂犯的区别，行为无价值论者一般主张具体的危险说。但是，具体的危险说存在缺陷。（1）具体的危险说主张以行为人特别结识到的事实与一般人也许结识到的事实作为判断根据决定行为与否具有危险性，但如果行为人特别结识到的内容与一般人也许结识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断根据。另一方面，“一般人的判断”基准并不明确。（2）具体的危险说主张事前判断，不考虑事后判明的状况，这与刑事诉讼法设立了鉴定制度相矛盾。换言之，鉴定制度阐明应当进行事后判断。34 （3）具体的危险说以一般人的判断为基准决定有无

56、危险性，就意味着脱离客观事实进行判断，导致对科学上完全没有危险的行为也具有危险性，这便扩大了惩罚范畴。根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。（4）具体的危险说在某些状况下也也许导致不当缩小惩罚范畴。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会通念还没故意识到这一点时，如果坚持具体的危险说，则应觉得这种行为没有危险性，不能作为未遂犯惩罚。成果无价值论者一般采用客观的危险说，即以行为时的一切客观的、具体的状况为基本，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，如果具有危险，则成立未遂；否则，成立不能犯。不可否认，这种判断的结局也许

57、是，所有无导致成果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。由于对事物的通过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生成果也都是必然的。正由于如此，成果无价值论进行了修正。如有学者提出，在侵害成果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才干发生侵害成果，再考虑这种假定的事实有无存在的也许性，进而认定有无具体危险。35 在笔者看来，虽然应当以事后查明的客观事实为判断根据，并以科学的因果法则为判断基准，但可以将行为时作为判断基准时。（七）共犯论共犯是一种不法类型，而不是责任类型。因此，在共同犯罪中，违法是连带的（例外地承认违法的相对性），采用部分实

58、行所有责任的原则；而责任不是连带的，需要考察参与者的独立的可罚性。但是，行为无价值论将故意作为违法要素，因而也许产生疑问。例如，甲明知丙为境外人员却隐瞒真相向乙谎称丙为自己的境内朋友，共同将国家秘密提供应丙。根据行为无价值论，由于甲具有为境外提供国家秘密的故意，乙仅有泄露国家秘密的故意，两者的违法性不同。然而，一方面，觉得甲、乙二人的违法性不同，容易否认违法的连带性原理。另一方面，在国家秘密被境外人员知悉这一点上，觉得甲与乙的违法性不同，多少有些不符合情理。根据成果无价值论的观点，甲、乙二人的违法性相似（所侵害的法益及其限度并无区别），均应对同一法益侵害成果承当责任。只但是两者的故意内容不同，

59、因而责任不同，因此，甲的责任不对乙的责任产生影响；反之亦然。德国、日本刑法理论在共犯论的问题上，都采用了附属性说，周文也不例外。就附属性限度而言，作为通说的限制附属性说觉得，只要正犯的行为具有构成要件符合性、违法性，共犯便成立。但是，行为无价值论将故意作为违法要素归入构成要件之后，导致正犯没有犯罪故意时，便否认共犯的成立。例如，咖啡店店主甲某日突生杀丙之念，并将有毒饮料交给店员乙保管，对乙说：“如果丙下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日之后，丙到咖啡店，乙便以协助的故意将有毒饮料递给甲，但甲此时完全忘了饮料有毒的事情，没有杀人故意地将有毒饮料递给丙喝，导致丙死亡。如果将故意作为构成要

60、件要素，不管采用何种附属性理论，乙都无罪。但是，这种结论不能令人赞成。如果像成果无价值论那样，将故意作为责任要素，采用限制附属性说，则甲仍然是正犯（但不对死亡成果承当故意犯的负责，固然也许成立杀人预备），乙是协助犯。再如，乙教唆甲“将毒药递给丙喝”，但甲没有听清，觉得是一般饮料而递给了丙，导致丙死亡。根据行为无价值论，由于甲缺少杀人的故意，乙又没有间接正犯的故意，乙的行为既不成立教唆犯，也不成立间接正犯。但是，这种结论并不合理。根据成果无价值论，甲的行为仍然是符合杀人罪构成要件的违法行为，虽然采用限制附属性说的立场，乙也成立教唆犯。36概言之，为了弥补行为无价值论导致的惩罚漏洞，对限制附属性说

61、只能作如下理解：共犯的成立“除了规定正犯行为的违法性之外，便只规定其符合客观的构成要件”。37 果真如此，则意味着故意不是违法性的要素，这正是成果无价值论的基本观点。（八）刑罚论行为无价值论基本上与成果无价值论同样，都站在功利主义的立场。所不同的是，成果无价值论采用了行为功利主义，即直接以行为效果来拟定行为合法与否，因此，只要行为导致了法益侵害或危险成果，就具有成果无价值。于是，应当直接避免法益侵害与危险成果。行为无价值论采用了规则功利主义，即采用一种间接的方略，以行为与否符合规则来拟定行为合法与否；换言之，如果行为是一种规则所规定做的，就是合法的；反之，如果行为是违背规则的，就具有行为无价值

62、。于是，应当避免违背规则的行为。承认采用了规则功利主义的井田良指出，在讨论违法性的实质时，应将其与刑罚论相相应，从而对的反映违法性的内容；刑罚的目的是与罪刑法定主义密切联系的规范的一般避免；罪刑法定主义规定事前告知国民刑法严禁什么，因此，必须在行为的时点就可以向国民告知违法与合法的界线，从而使国民在行为时就懂得何种行为违法，从而实现一般避免的目的。38 周文也采用规则功利主义。但是，在刑法上采用规则功利主义，存在疑问。规则功利主义的地位十分尴尬，缺少内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违背某些规则一般导致法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑

63、法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的成果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（成果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的成果，规则功利主义又也许按照行为功利主义来辩护。之因此如此，是由于当规则与功利（最后成果）有冲突时，规则功利主义要么违背规则追求好的成果，要么维护规则舍弃好的成果。与此相联系，规则功利主义既也许过于限制国民的行动自由，也也许不利于保护法益，因而不当。（1）当违背行为规则也不会导致法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也觉得该行为是违法的。因此，虽然在荒无人烟之处向稻草人开枪射击，也由于违背了规则而具有违法性

64、。同样，只要行为人不懂得对方正在进行不法侵害，就不得袭击对方。显然，行为无价值论的逻辑是，一种一般有用的规则，必须无条件地合用于任何场合。这便忽视了规则的局限性与例外情形。然而，在三阶层体系中，违法性阶层刚好讨论的是法益存在冲突的例外情形。倘若将例外纳入规则，“就会导致太多和太具体的规则，以至于无法记忆和应用。这阐明规则太多等于没有规则”。39（2）当符合所谓行为规则的行为导致了法益侵害成果时，行为无价值论觉得该行为也是合法的。之因此浮现这种不当结论，是由于行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害成果相相应的，并不是实行任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也也许是多余的、不必要的，许多

65、所谓的规则并不为人们所知。（3）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以避免犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。以过错犯为例。行为无价值论者采用了新过错论（基准行为说），觉得过错是对社会生活中一般规定的成果回避行为即基准行为的懈怠，于是，过错犯由未能实行法律所规定的基准行为的不作为构成；并且，只要符合行为基准，就排除过错的成立。但是，基准行为说存在缺陷：（1）基准行为说由于未能与具体的预见也许性密切联系，容易转化为危惧感说。（2）由于难以具体决定何为基准行为，常常导致根据行政法规拟定行为人与否存在过错，导致过错犯成为行政违背的加重犯。（3）虽然是行政法规，也只是行为的一般指针，不也许穷尽具体场合的特别规定；遵守了一般规则的行为，也也许违背了具体场合的特别规定，因而存在过错；反之，虽然违背了一般规则，