有关面向立法的犯罪组成理论和面向司法的犯罪组成理论

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1、有关面向立法的犯罪组成理论和面向司法的犯罪组成理论 论文摘要犯罪组成理论要求重视犯罪概念的意义。实质的犯罪概念和形式的犯罪概念是相互补充的关系。实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，所以，它是一个不停改变的概念，而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，所以它是一个相对确定的概念。论文关键词犯罪概念；事实判定；价值判定犯罪概念是要处理“什么是犯罪”的问题，也就是犯罪的通常概念，而不是指详细犯罪如有意杀人罪、偷窃罪、放火罪等等的详细概念。和之相对，犯罪组成理论(犯罪论)“研究的是一行为可罚性的通常之法律要件。犯罪论探讨的不是部分犯罪类型的特征，而是全部犯罪行为全部含有的

2、犯罪概念的组成部分。”所以，中国学者认为“中国刑法学中的犯罪组成理论是以中国刑法有关犯罪的概念为基础的，它的关键任务就是要研究对中国社会主义社会有危害性的犯罪是由哪些必不可少的要件组成的。换句话说，也就是要经过对犯罪组成要件的认定，使犯罪概念中所揭示的犯罪的本质特征和法律特征详细化。所以，犯罪组成理论，不但要重视犯罪组成要件在法律上是怎样要求的，还必需研究法律所要求的组成要件是怎样反应犯罪的社会危害性的。”一、犯罪的实质概念和形式概念在刑法学中存在着三种犯罪的概念，即实质的犯罪概念、形式的犯罪概念和形式和实质相结合的犯罪概念。所谓实质的犯罪概念，就是不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本

3、质所在，或说，是想说明犯罪行为之因此被刑法要求为犯罪的依据和理由。如在日本刑法学中，犯罪的实质概念存在两种定义方法：一个是从法益侵害的意义上来了解犯罪，认为犯罪的本质就是侵害法益的行为；另一个是从规范违反的意义上来了解犯罪，认为犯罪的本质就是违反规范的行为。所谓形式的犯罪概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为要求为犯罪。总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律而且应该受刑法处罚的行为。如在日本刑法学中，形式的犯罪概念就是犯罪是符合组成要件该当性、违法性、有责性的行为。而所谓形式和实质相结合的犯罪概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合而为一，既指出犯罪的本质特征，又指出

4、犯罪的法律特征的概念。如刑法第13条要求“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会主义秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体全部的财产，侵犯公民私人全部的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，和其它危害社会的行为，根据法律应该受刑罚处罚的，全部是犯罪，不过情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在刑法学中，从同时态的角度来说，实质的犯罪概念和形式的犯罪概念是相互补充的关系。从历时态的角度来说，经历了一个由实质的犯罪概念到形式的犯罪概念的发展过程，这个转变过程是以罪刑法定标准的提出为契机。对犯罪的实质的定义以刑法典为载体转化为对犯

5、罪的形式的定义。这个过程正如中国刑法学者李海东所认为的那样，“对犯罪进行实质的定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基础上是罪刑法定时代才出现的产物。几乎在刑法产生的同时，就有了对犯罪进行超规范的本质解释现象，因为任何刑罚权的行使，哪怕是在奴隶社会或中世纪的专制国家里，全部需要其合理性的依据。我们打开十九世纪前的刑法或法律书籍，几乎在每一本书里，全部能够找到对犯罪今昔概念的政治的、社会的、道德的、宗教的等等所谓实质性的评价。这类对犯罪的实质评价所造成的是，由此而建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。它是早期社会科学分工尚不发达、规范科学还未形成时代的产物。在人类法律文化的

6、发展史上，对于这类纯形式的、形而上学的刑法理论方法的批判和否定，最少在一百多年前，伴随近代社会科学的深入分工和发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献和刑事社会学派卓越的理论建树，已经从根本上完成了。”那么，实质的犯罪概念和形式的犯罪概念是怎样发挥其作为犯罪组成理论研究的基础作用的呢?这个问题在刑法学中并不是一个引人关注的问题，几乎没有相关的叙述，不过笔者认为透过这个问题却恰恰能够反应出犯罪组成理论研究的部分倾向。二、实质的犯罪概念和面向立法的犯罪组成理论德国刑法学者罗克辛认为，实体的犯罪概念(materiellenVerbrechensbegrif)，即应受刑事处罚的行为在内容方面的内在要求性。“

7、实体的犯罪概念是在刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，是为处理立法者能够处罚什么和应该让什么不受刑事处罚(straflos)的问题。”实质的犯罪概念是前刑法的存在，它是以前法律的立场揭示行为可罚性的最根本原因，是作为刑事违法性前提的存在或说是刑事违法性的本原。因为实质的犯罪概念并不含有统一的标准，所以就可能存在多个有关犯罪的概念，这些概念全部是定义主体的价值取向的反应。以实质的犯罪概念为基础的犯罪组成理论研究(必需要注意，多种不一样的有关犯罪的实质的概念背后的价值取向进行选择，以决定某行为是否可罚和是否应该被要求在刑法典中，这种犯罪组成理论的研究以价值判定问题为研究关键。通常认为

8、，所谓价值判定，就是“应该”的判定，是一个解释性判定，是指某一特定的客体对特定的主体有没有价值、有什么价值、有多大价值的判定，关键回复“有什么意义”的问题；对于价值判定来说，通常是取决于判定者主观的偏好、性格和欲望，并非以该判定是否符合客观事实为标准。在价值判定中，理性原因和情感原因全部会起作用，不过，前者的影响力是很有限的，相对而言，信念、态度、愿望、爱好、目标和偏好等情感原因所起的作用会远远超出理性和逻辑的力量。所以，面向立法的犯罪组成理论的研究就是针对某行为在多个有关犯罪的实质性概念之间进行价值判定和取舍，并在此基础上决定某一行为是否可罚和是否应该被要求在刑法典中。比如，在中国刑法学中，

9、“社会危害性”就是作为判定某一行为是否可罚、而且是否应该被要求在刑法典中的终极理由。不过，实质的犯罪概念和在此基础上构建的犯罪组成理论存在致命弱点，它们全部不能作为认定犯罪的标准。因为，实质的犯罪概念和在此基础上构建的犯罪组成理论关键是详细主体的不一样的价值取向的反应，假如以它们为标准来进行犯罪认定就是罪刑擅断，就会造成对罪刑法定标准精神的最大破坏。历史的发展证实，这些不一样的价值取向只有经过立法的严格程序，在得到了国民的认同后才能够成为犯罪认定的标准。也就是说，价值判定的问题必需严格限制在立法阶段，当法律成立以后，实质的犯罪概念要转变为形式的犯罪概念；对犯罪认定的价值判定要转变为事实判定；面

10、向立法的犯罪组成理论研究要转变为面向司法的犯罪组成理论的研究。正如中国刑法学者李海东所认为的那样，“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依靠于行为的规范属性，因此，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。假如我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不全部是犯罪，那么区分犯罪和其它危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑罚是否严禁这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一个文字游戏般的东西，其实质变成了由法律所决定的，所以也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依靠于行为的形式违法性。至

11、于到底什么是违法的本质、到底什么叫危害社会、什么是危害了社会、以怎样的客观详细的标准来认定是不是危害了社会等实质违法的问题，在社会危害性理论中，全部是不用回复的，因为她们全部全部是规范性的，即只要看这个行为是不是形式上违法就能够了。”三、形式的犯罪概念和面向司法的犯罪组成理论罗克辛认为，“形式的犯罪概念(formellenVerbrechensbegrif)中讨论应受刑事处罚的行为时，仅仅在制订法(daspositiveRecht)的范围内取得了一个定义。”也就是说，形式的犯罪概念是以刑法要求为前提的犯罪概念，是揭示犯罪法律特征的概念。以形式的犯罪概念为基础的犯罪组成理论研究就是面向司法的犯罪

12、组成理论的研究。面向司法的犯罪组成理论的研究以刑法要求的犯罪组成为对象而进行的合目标的法律解释，经过对刑法中要求的犯罪组成的解释来对现实中的行为是否组成犯罪进行判定，这个判定是某一个行为是否符合刑法典要求的事实判定，也就是说，面向司法的犯罪组成理论的研究关键以事实判定问题为研究的关键。因为，行为是否组成犯罪的价值判定问题已经在立法过程中被实质的犯罪概念和和为基础构建的犯罪组成理论研究处理了，而且，刑法的司法适用过程是以形式合理性为价值追求。所谓事实判定，就是“是”的判定，是一个描述性的判定，是指对应于发生在世界上的真实事件所作的客观的描述，关键处理的是“是什么”的问题；对于事实判定来说，所描述

13、的事实是否能够和现实世界的客观事实相对应是该判定正确是否的标准，这个判定和判定者的主观偏好、性格和欲望没相关系。刑法典有关犯罪的要求为犯罪的认定提供了统一、确定的标准，所以，形式的犯罪概念和在此基础上构建的犯罪组成理论才能够成为犯罪认定的标准，才是真正落实罪刑法定主义精神的做法。在德国和日本刑法学中，三阶层犯罪论体系就是建立在形式的犯罪概念基础上，这个犯罪组成理论对一个行为是否组成犯罪的判定分为三个步骤：首先是判定其是否符合组成要件该当性，即行为是否符合刑法分则要求的法律条件，假如行为符合刑法分则要求的法律条件，那么从标准上来说，行为就组成犯罪，不过假如存在例外情况的时候，它就不组成犯罪；第二

14、个判定步骤即违法性的判定和第三个判定步骤即有责性的判定就是例外判定，假如存在违法阻却事由、责任阻却事由的话，行为即使符合组成要件该当性也依然不组成犯罪。其中，对于组成要件该当性的判定是行为是否符合刑法分则要求的判定，是一个事实判定，而违法性和有责性的判定也关键是判定是否存在违法阻却事由和责任阻却事由，很显著也是事实判定。形式的犯罪概念和在此基础上构建的犯罪组成理论就是为刑法适用提供确定的标准，在犯罪认定中落实罪刑法定主义的精神。当然，形式的犯罪概念和在此基础上构建的犯罪组成理论所能够实现的仅仅是法律之内的有限的正义，它的前提是现存法律要求的当然的合理性，不过，法律的要求是否合理就有赖于实质的犯

15、罪概念和在此基础上构建的犯罪组成理论的判定了。四、结语首先，实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，所以是一个不停改变的概念；而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，所以是一个相对确定的概念。形式的犯罪概念是和罪刑法定标准相联络的犯罪概念，是法治主义的形式合理性价值追求的表现，而中国刑法中要求的形式和实质相结合的犯罪概念并不是什么值得我们骄傲的思想结果，因为实质的犯罪概念是前刑法的存在，在刑法中要求这么的犯罪概念是反法治主义精神的。其次，建立在实质的犯罪概念基础上的犯罪组成理论的研究是面向立法的研究，是以价值判定为关键内容的研究；而建立在形式的犯罪概念基础上的犯罪组成理论的研究是面向司法的研究，是以事实判定为关键的研究。最终，实质的犯罪概念和形式的犯罪概念是相互补充的，形式的犯罪概念以法律要求为当然的前提，不过不考虑法律要求的合理性问题；而实质的犯罪概念则以法律的要求为批判对象，不停对形式的犯罪概念的前提进行批判。当然，我们需要对法律要求保持不停批判的态度以求不停地完善它，不过我们更应该尊重法律的要求，正如张明楷教授所认为的那样，刑法并不是我们嘲笑的对象，当法律制订出来以后，我们的任务就是经过对刑法要求的合理性的解释来追求形式的、有限的正义。也就是说，现在我们更应该展开的是面向司法的犯罪组成理论的研究。