人权怎样至上——由美国刑事诉讼的特色说开去

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1、人权怎样至上由美国刑事诉讼的特色说开去 论文摘要美国刑事诉讼程序的宪法化特色彰显出人权至上的价值理念。当代社会的秩序和运行离不开法律的维护，本文笔者关键从美国刑事诉讼的特色入手，进而探讨美国刑事程序对人权等基础价值态度和思维方法，并结合中国现实状况加以分析和思索。论文关键词美国刑事诉讼宪法化人权至上诉讼权利价值理念法律是写着权利的纸，详细这纸上要写下多少为着一般人的权利，这有着很多的原因影响和条件限制。从某种意义上说是法律多了是一件好事，关键是要严格去实施。宪法和法律给予公民的权利，假如得不到切实的保障，既使写有权利的“纸”变厚了，也只是一张纸而已。宪法上给予公民的各项权利怎样得到落实，需要详

2、细的法律制度去操作和细化。刑事诉讼法能够说是公民的自由和各项权利贴的最近的法律，而她的质量的优劣和运行的好坏也是取决于宪法这么的母法的考虑范围的。笔者在本文想谈的是有关美国刑事诉讼程序的宪法化特色彰显出美国人权至上的价值理念的问题。笔者一直认为人类利用多种方法制订法律，其根本目标是为人类本身的价值目标服务的，而不论价值的主体是谁。当代社会的秩序和运行离不开法律的维护，笔者关键想从美国刑事诉讼的特色入手，进而探讨美国刑事程序对人权等基础价值的态度和思维方法，并结合中国现实状况的不足加以分析和思索。一美国法律制度的特点笔者经过对美国刑事诉讼法及相关法律制度的粗略地了解、学习和体会，认为美国法律制度

3、的特点关键表现为一下多个方面：（1）判例是关键的法律形式。（2）法律风格上有：遵照“先例标准”，法院创制的先例对以后的同类案件含有拘束力。在审判风格上，同英国一样，美国采取归纳推理方法，即从先前的一个个判例中归纳出一般法标准，再分析本案，然后作出对本案的审判结论。在对程序法还是实体法的态度上，美国更重视程序法。（3）法律移植中含有批判精神。以符合美国的国情为前提，对不适合本国国情的一般法规则不予适用。如取消了“一般法之诉”和“衡平法之诉”。（4）立法和司法的双轨制结构。美国的立法权由联邦和州依据宪法分别行使，联邦法和50个州的法各成体系。法院分为联邦法院系统和各州法院系统，两套法院系统互不隶属

4、，独立行使权力。（5）判例法和制订法并重、学理和实践互补。美国较早表现出重视制订法趋向，尤其是19世纪下半叶以来，制订法大量出现，快速发展，国会立法成为改革和完善法律制度的主要路径。美国既强调法院和法官的作用和地位，也重视法学家的作用，如由律师、法官和法学教授共同完成的贵法律规则进行抽象的理论表述的“法律重述”，对美国的司法实践有着一定的影响力。（6）法律解释的灵活性。美国法官对先例、制订法全部享受司法解释的权力，这种解释往往造成判例规则和制订法条文含义的极大伸缩性。（7）封建原因较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中显著的封建原因没有采取。（8）浓厚的种族歧视色彩。

5、二美国刑事诉讼的总体介绍在法律传统上，美国源自英国一般法系，实施判例制度，没有系统成文的刑事诉讼法典。自1945年起，美国酝酿、制订了一个联邦刑事诉讼规则，后又进行了数次修改。1975年8月15日修改后的规则共60条，今后这一体系一直维持至今。但其中第19条已于1966年2月28日被废除，第37条和第39条也于1967年12月4日被废除，空余条目而无内容。联邦刑事诉讼规则为联邦地域法院制订，多系标准性的要求，而且调整的范围仅限于狭义的诉讼，即始于控告，最终判决。不象大陆法系国家的刑事诉讼法典那样系统、完整和严谨。证据方面，美国承袭了英国法中相关证据的关联性、可采性、证实责任、证实手段等标准和规

6、则，但又有新的发展。首先表现为部分主要的证据标准和制度得到发展和加强，如排除非法证据规则；其次，在联邦和有些州制订了部分实用性很强的证据法典或证据规则，如加利福尼亚证据法典、新泽西州证据法典、统一证据规则等，而最权威、最具代表性的为联邦证据规则，这是美国联邦最高法院制订规则的程序和国会立法程序相结合的产物，由最高法院于1965年组成班子着手起草，国会1975年1月2日同意，同年2月1日生效。今后对此规则又进行了数次修订，几乎每隔几年修订一次，最近的一次修订为1990年12月1日对第609条的修改。美国的刑事诉讼，在承袭英国传统的抗辩式诉讼程序的基础上，有了很大发展，形成自己的特点，成为现代含有

7、代表性的两大刑事诉讼模式之一英美法系当事人主义诉讼的经典。三美国刑事诉讼的特色刑事诉讼法标准宪法化笔者指的“刑事诉讼法标准宪法化”，是对于部分主要的刑事程序法问题，尤其是其中关涉由公权力对公民基础权利进行限制的部分主要问题，基于保障公民权利和限制国家权力的宪政理念之要求，在宪法中对于刑事程序法中的一些标准给予要求或确定，使其上升为宪法性要求，给予其宪法效力，进而依据宪法的这些要求对公权力之行使，包含刑事诉讼法之修改和实践进行对应之限制，保障公民权利。美国刑事诉讼最显著的特征就是刑事诉讼标准的宪法化，美国刑事程序中的大部分规则几乎全部能从其宪法修正案中的“正当程序”条款中找到依据。1刑事诉讼法基

8、础理念宪法化的表现独立战争之前，英国为了压制“独立运动”，经常将部分美国人送至英国进行审判，使适当时各州现有陪审制度无法发挥其效用。所以美国制宪过程中，对于刑事诉讼当然地给高度的重视。最初的美国宪法文本中就相关于人身保护令（第1条第9款第2项）、陪审制的要求（第3条第2款第3项）和相关叛国罪的处理（第3条第3款）。其后，伴随美国宪政的发展，在权利法案（BillofRights）中又增加了很多有关刑事诉讼法标准的要求。关键是：（1）第4条修正案要求“人民免受无理搜查和占领的人身和住宅安全，不得受侵犯。且只有基于被起誓或证实所支持的可能理由，尤其需要描绘其搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查

9、许可证。”宪法第四修正案是有关严禁非法的搜索扣押的要求，在公法上的定位，属于人民受宪法所保障的基础权利的行为，同时受到法律保留标准和百分比标准的约束。法律保留标准，要求国家实施强制处分必需有法律的授权，而且应该遵遵法律明文的要求，不然便属于违法侵害人民基础权利的行为。百分比标准是指国家干预人民基础权利的手段和欲实现的目标之间应该合乎百分比。其中又包含适合性标准和必须性标准。其中必须性标准又称最小干预标准，只有在不能选择其它一样有效且对基础权利限制更少的方法时，采取该手段才是必须的。百分比标准和法律保留标准是刑事诉讼法的指导标准，一样也含有宪法的位阶，美国宪法修正案从宪法的基础标准出发，用宪法的

10、位阶去解释，将刑事诉讼法上升到宪法的高度。（2）第5条“除非受到大陪审团之起诉，任何人不得被强制回复死罪或其它重大罪行任何人不得对同一罪名，受到什么或人身的多重处罚；亦不得不在任何刑事案件中，被强制作为反对自己之证人。任何人不得不经由法律正当程序（DueProcessOfLaw），即被剥夺生命、自由和财产；私有财产不得未经公正赔偿即遭占取。”“正当程序”的基础的标准是：政府在刑事诉讼中应该以合理的程序和标准来对待被追诉者。程序和标准的合理性首先表现在政府部门进行刑事侦查活动应该受到一定的监督，而不能完全地自主行事；作出剥夺个人生命、自由和财产决定时应该依据符合一定要求的标准。（3）第6条“在刑

11、事诉讼中，被告应享受取得立即和公开审判之权利；审判应由犯罪所发生的州和地域之陪审团所作出。被告还应有权被通告指控的性质和理由，面质反对她的证人、取得有利于她的证人质强制程序，并应为其辩护而取得律师之帮助。”应该指出，第六修正案所包括的和律师相关的权利并不是单一的权利，而是一系列详细权利的有机组合。其中之一就是律师和当事人之间秘密谈话和秘密通信的权利，这个权利系英美法系上一项古老的证据法特权，根据这项特权，对当事人为获取法律意见和帮助而坦陈的秘密信息，不得加以披露。其详细的理由是，保障当事人和律师之间交流的秘密性能够解除当事人的思想顾虑，从而向律师作全方面陈说，进而有利于提升法律帮助的质量。（4

12、）第8条“政府不得要求过重的保释金，亦不得施加过重的罚款，或加以残忍和很处罚。”（5）第13条“除了受到正当定罪的刑事处罚，蓄奴或强制性劳动不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方。国会有权经过适宜的立法而加以实施。”（6）第14条第1款“全部在合众国出生或入籍、并受制于其管辖权的人，全部是合众国公民和其居住州的公民。任何州不得制订和实施任何法律，来剥夺合众国革命的优惠和豁免权。各州亦不得不经由正当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区内对任何人拒绝提供法律的平等保护。”第8、13、14修正案表现了刑事诉讼详细问题详细分析的理性主义和人道主义精神。1803年，大法官马歇尔在对“马

13、伯里诉麦迪逊”一案的判决中宣告了联邦立法应受联邦法院司法审查的立场。几年以后，联邦最高法院又确定了联邦法院审查州法律是否符合联邦宪法的权力。各州法院也有权以违反联邦宪法为由拒绝实施州或联邦的法律。这种由一般法院在详细案件中进行违宪审查的做法，不但组成美国宪政制度的一大特色，而且对美国形成以宪法为统一基础的刑事诉讼制度产生了深远的影响。经过这些不难发觉，这些方面到处散发着宪法的人权理论，隐私权、财产权和人身自由权为宪法所保障的基础人权，而搜索和扣押和公民的这些宪法权利亲密相关，怎样保护被告，以宪法的武器对抗强大的国家，这正是刑事诉讼法标准宪法化的详细表现。2对美国刑事诉讼法标准宪法化的了解英国有

14、句古老的法谚“正义不但应该得到实现，而且还应该以大家能够看得见的方法得到实现”（Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone）。针对美国宪法第五和第六修正案所做的叙述，不自证己罪、米兰达规则、传闻法则全部是这些耳熟能详的经典规则，全部突出了对被告基础人权的保护。这不禁让我们联想起康德有关人的内在价值的经典叙述“永远把人类不论你亲自所为，还是代表她人看成目标而绝不要仅仅看成手段来对待”。刑事诉讼法严禁不择手段、不问是非、不计代价的真实发觉，而到处要“以人为本”，表现和表示公平、公正和正当的价值追求。所以，笔者认为对美国刑事诉讼法标准宪法化的了解为：

15、（1）人权至上的价值理念。在美国的刑事诉讼法学理论中，保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和保护一般公民的宪法权利是一致的。首先，前者可谓衡量后者情况的一个主要尺度。美国哈佛大学教授、著名律师德肖微茨指出，越是在危险的时刻，越是能显示出一个社会的人权保障水平。只有连被告人这么含有特定身份的公民的权利全部保障得完美无缺，才能够说这个社会含有较高的人权保障水平。其次，在无辜者受追诉的刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保护和一般公民宪法权利的维护基础上就成了同义语。所以，在法律实践中，美国联邦宪法是其刑事诉讼活动的主要法律渊源，含有至高的法律地位。隶属权利法案的第四、五、六、八修正案和第十四修正案

16、，经过约束政府权力，保护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利而对刑事诉讼活动发挥主要影响。 1/2 12尾页 （2）崇尚程序公正的价值理念。遵照公正程序是当代法治的基础标准之一。从某种意义上说，一部美国宪政史，就是一部逐步完善和落实正当程序的历史。不过，一味强调程序公正，经常会出现忽略寻求案情真相、放纵涉嫌罪犯的问题。原因很简单，任何事先要求的公正程序，全部不可能正确地估计未来发生的全部情况和详细个案。整个美国宪法和司法制度的关键，是预防“苛政猛如虎”，是重视保障公民权利和遵照正当程序。美国最高法院大法官道格拉斯（WilliamO.Douglas）曾经精辟指出：“权利法案的绝大部分条款全部和程序相关，这

17、绝非毫无意义。正是程序决定了法治和随心所欲或重复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的关键确保”。正是程序，决定了法治和恣意人治之间的区分。（3）权力制衡的法治理念。美国最高法院大法官霍姆斯（OliverWendellHolmes,Jr.,任期19021932年）有句名言：“罪犯逃脱法和政府的卑劣非法行为相比，罪孽要小得多“。在霍姆斯看来，政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害，远远超出了一般犯罪分子。所以，宪政法治的关键和关键，绝非一味不择手段、罔顾程序、从重从快打击触犯刑律的小民百姓。而是应该正本清源，重视对政府权力给予程序性约束和

18、制衡，预防执法者和当权者凌驾于法律之上，利用手中特权和国家专政机器胡作非为、巧取豪夺、为害一方，任意欺压无处伸冤的小民百姓。防官府恶政远甚于防犯罪刁民，预防“窃钩者诛，窃国者侯”和统治者随心所欲、逍遥法外的虚伪“法制”（rulebylaw）的弊端，正是美国宪政“法治”（ruleoflaw）制度设计的主要特点。3刑事程序基础权利宪法化的价值在美国，占据权利法案半壁江山的刑事程序基础权利含有宪法权利的法律效力。人权保障作为美国宪法的道德背景，使得对刑事程序基础权利的干预和救助的司法运作，一直和宪法基础权利等量齐观。笔者认为刑事程序基础权利宪法化的价值在于：（1）能够使刑事诉讼行为溯本有源，加大对人

19、身自由的保障。笔者认为人身自由的权利不是宪法的结果，而应是宪法的根源，宪法必定对人身自由给予保护，不过宪法通常从正面要求公民享受的自由，而公民自由权利的行使程度，则由详细的法律加以要求，刑事诉讼法就是其中之一。刑事诉讼法是经过对人身自由的干预及非法干涉她人人身自由的救助得以实施的。对人身自由的保护使宪法和刑事诉讼法紧密相连。但在中国而言，仅就公民的人身自由作抽象保障，而对身体自由所引申的刑事被告在刑事诉讼程序中的权利，则多完全听任程序法规给予要求。其结果，或因诉讼法规疏忽错失，使人身自由的保障徒留形骸、成为具文；或因诉讼法规扭曲宪法原意，喧宾夺主，使人身自由的保障，变形变质。而美国的宪法及修正

20、案具体、详细地要求人身自由及刑事被告人的基础人权，避免了上述情形的出现，避免了刑事诉讼法和宪法间的法律位阶倒错，避免使人权的保障陷于宪法和刑事诉讼法夹缝中生存的两难境地，最终使人身自由取得实质保障。（2）能够预防立法机关滥行制订法律，危害刑事被告人的基础人权。美国保障大家人身自由的方法是宪法保护，即限制人身自由的法律均载于宪法，非但政府的行政部门不得侵犯人身自由，立法机关亦不得经过法律来限制公民保护其人身自由的权利。也就是说，国家的宪法，是兼对政府的行政部门和立法部门而保护公民自由的权利，这种保护无疑是最周到的。不过，刑事诉讼对人身自由权利的侵害是一个公法上的干预，所以其能够依据法律保留标准，

21、出于公益利益、预防妨碍她人自由，避免紧急危险和维持社会秩序等“正当”地侵犯她人利益。在这种情况下，标准和例外的把握和认知在很多情况下不免产生争议，假如宪法对刑事程序基础权利不详加要求，就会给法律保留以过大的空间，使对被告人的保护在正当的情况下被合理规避。刑事程序基础权利的宪法化，能够给犯罪嫌疑人和被告人在原有刑事诉讼法的保护下以宪法保护的终生保险。（3）能够限制司法机关滥用诉讼指挥权，侵犯刑事被告人的基础人权。宪法要求的内容是标准性的，宏观性的，相关详细的刑事诉讼程序必定要在详细的刑事程序法里详加要求，这勿庸置疑。不过国家司法机关在进行刑事诉讼过程中，是居于主导地位，行使强大的司法权能，其权力

22、极易滥用，直接或间接地侵犯当事人的程序基础权利。假如司法机关详细的诉讼指挥权和刑事程序基础权利居于同一规范位阶下，那必定会造成双方力量的失衡，使刑事程序基础权利随时随刻面临被侵害的危险，所以，给予刑事程序基础权以更高位阶的效力，将刑事程序基础权利宪法化能够有效避免这这种危险的产生，真正落实诉讼平等，保障诉讼的顺利进行。（4）能够透过权利的保护运作，实现刑事诉讼权利救助。“权利”在法学理论中占据主要的位置，权利语言曾左右了利益正当性的关键要求。对权利的保护和有效救助，是宪法规范真正作用刑事程序最本质、最直接的表现。假如将刑事程序权利仅仅在部门法中规范，即使表面上保障了刑事诉讼的顺利进行，但对权利

23、的救助则因其本身在宪法中的空置，因救助层面的权利效力过低或没有，从而使权力非法侵害权利正当化。三对比中国，发掘思索1对比中国的现实情况对于刑事诉讼权利和标准宪法化的问题，和美国相比，中国对刑事诉讼中存在的侵犯宪法基础权利的情形，而且极难得到有效的救助。比如当事人不但对管辖、回避、申请证据保全等通常性程序事项无权申请法院重新审查，对强制方法、搜查、扣押等严重限制当事人实体权利的行为也无权向法院表示异议。笔者仅就一下几点进行考虑:（1）在民族文化的取向上，中国深受儒家哲学影响，儒学的关键是“礼”治，国家和集体利益受到高度重视，个人利益则在相当程度上成为实现国家和集体利益的工具和手段。这种利益观念反

24、应到刑事诉讼中即是重安全轻自由、重实体轻程序、重配合轻制约。而司法审查机制是以保护公民个体权利，限制国家权力，强调国家权力间的制约和平衡为理念的，和中国传统民族文化相悖，自然难有生存的根基。（2）在政治传统的习惯上，中国古代司法和行政不分，行政官兼理司法。既使设有专门负责司法事务的官吏，但她们也只是行政长官断狱的佐吏，没有独立的司法权限。这造成在中国古代“政治”或“官制”中，法官并没有如同西方法官一样，作为一个独立的政治群体受到民众的重视。因为思维的惯性，在近代对西方法律制度的移植过程中，司法官也一直因行政权力过于强大而不但未能形成一个制衡行政权的职业群体，而且受到行政权的左右和牵制。老百姓在

25、刑事诉讼过程和侦控机关发生纠纷时极少想到法官，所以，刑事诉讼的司法审查也就缺乏必须的社会心理需求。（3）刑事诉讼诉未引入诉权理论，诉权的基础权利属性不明朗。诉权是法律给予当事人进行诉讼的基础权能，是当事人进行诉讼活动的基础。诉权被认为是当事人程序权利的据点，是当代法治社会第一制度性权利，在多国宪法规范中都有明确要求作为基础权利。在中国诉权并没有明示为宪法基础权利，相关诉权的理论研究通常反应在民事诉讼中，其作为民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼中的适用则极少有些人问津，使得刑事诉讼中似乎没有诉权，围绕诉权产生的程序性基础权利自然难于取得有效的保障。权利被减弱的同时必定造成权力扩张，刑事诉讼

26、对宪法基础权利干预的属性隐藏了滥用权力可能造成的不妥干预，权利救助更无从谈起。（4）宪法不入讼是刑事诉讼的可诉性存在的严重缺点，使中国宪法基础权利被侵犯时极难取得实质救助。刑事诉讼中被不妥侵犯的宪法基础权利，必需被司法救助已成为各国宪法标准得以有效落实的主要保障。这种保障或是经过独立的宪法诉权在专门的宪法法院提起，或是在一般法院直接援引宪法规范完成。中国现在刑事诉讼过程中，当事人对人民法院作出的实体性裁判不服的，有权向上级法院提起上诉或申诉；但当事人对公安司法机关作出的侵害了其宪法基础权利的程序性裁判提出异议的，则多数不能取得救。这和中国宪法基础权利在刑事诉讼中不含有直接的法律效力，宪法没有入

27、讼或没有严格意义上的宪法诉讼有着直接的关系。因为没有宪法诉讼，对刑事程序违宪的权利请求失去了基础的路径，宪法基础权利也必定失去对刑事诉讼的制约；一样，宪法基础权利在刑事诉讼中的弱化，使得宪法诉讼看似可有可无。这么最终造成立法愿望落空，法律保障自由的目标不能得以实现。2浅薄的发掘和思索笔者认为宪法和刑事诉讼法有不解之缘。首先，刑事诉讼法是国家刑罚权详细化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规范，在本质上属于控权法，其公法性质首先表现为国家为确定刑罚权而实施追诉和审判的职权活动，其次又因个人防御权的行使而包括对自由等基础权利的保障运作。这种公权力和私权利的协调和冲突同宪法规范含有相同的特质。其次，刑事诉

28、讼法透过对特殊主体的不一样自由样态进行限制和保护；透过司法人权反应一国法治运行环境；透过程序本身的结构、基础标准、主体地位改变和国家结构、权力结构的关系影射宪法的发展演变。所以，刑事诉讼法是人权宪法、应用宪法，是宪法的测震仪，其和宪法的联结优于通常部门法律的关键在于宪法基础权利于刑事诉讼中含有的特殊价值。而中国宪法规范没有明确要求基础权利含有直接的法律效力，宪法不能够被法官引用来处理详细案件。当事人诉讼权利的总和被称作程序基础权利，在刑事诉讼中，刑事程序基础权利以犯罪嫌疑人、被告人的权利为主。近代各国宪法为抑制国家权力，保护被追诉人的利益，除在宪法上列举多种基础权利，给予基础权利直接效力外，还

29、不停完善刑事程序基础权利体系并在条件成熟时将其在宪法上给予列举。按宪法要求的标准来判定是非，而不是由权力的大小来决定，是对一个法治国家的根本要求。所以，我们首先应完善现有的刑事程序基础权利体系，使其科学化、合理化，为宪法权利的保障建立第一道防线；其次，应将刑事程序基础权利宪法化，预防因刑事诉讼的公法干预属性造成刑事程序基础权利高于宪法权利，从而在权利理论上出现宪法权利低于一般法律权利的逻辑悖论，避免宪法或刑事诉讼法任何一方空置，致使使权利救助失去根基。四结语美国宪法素有“镂石宪法”的美誉，不但仅因为其在颁布以来二百多年，历经风雨而岿然不动，更是因为其仅有的几次修改却对美国法律产生如此重大而深远

30、的影响。如宪法第四修正案短短几句话对美国刑事诉讼制度的影响令人惊叹，联邦最高法院确立的一系列的诉讼规则更是从宪法的位阶去解释刑事诉讼程序,意义深远。曾经有旅美学者提到：在美国法学院学习，刑事诉讼法的第一课不是我们通常所学的法院的管辖，而是美国宪法第四修正案：严禁不合理的搜索扣押。一整个学期也就仅仅学习宪法第四、第五、第六修正案。美国的刑事诉讼法重在教育学生怎样保护被告，以宪法的武器对抗强大而无情的政府。而我们的刑事诉讼法学教育，则是从刑事诉讼的位阶去解释刑事诉讼，重在教育学生部分技术性的要求，造成了理论和实践的脱节，这不得不引发我们的反思。“角度决定视角，高度决定视野”，从宪法的阶位考虑刑事诉讼能够切换一下我们的视角，扩大我们视野，因此笔者认为思维和认识的水平决定了我们现在的状态，而思想才是行动的指南。 2/2 首页12