项目采购与合同管理书稿合同类型及优选

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1、3 工程合同类型及优选土木工程本身的复杂性决定了工程合同的多样性，不同的合同类型对招投标合同、价格确定及合同管理工作也有不同的要求。按照计价方式不同，工程合同主要可分为固定总价合同、成本加酬金合同和单价合同。为了获得对合同类型概念和内容的准确和完整理解，本章主要以欧美发达国家为参考蓝本来论述工程合同类型机器选择要点。3.1 固定总价合同（Stipulated-Sum Contracts）固定总价合同（AIA Document A101, Standard Form of Agreement Between Owner and Contractor refers to the stipulate

2、d sum, The Canadian Standard Construction Document CCDC2 by The Canadian Construction Documents Committee refers to a stipulated price. The Terms stipulated sum, lump-sum, and stipulated price all mean the same thing.）是指投标者以固定的总价完成某项工程（The stipulated-sum contract is such a contract the bidder stipul

3、ates the amount for which he will do the work）。这种合同也许是近一百年甚至更长时间内我们最熟悉的合同形式。这种合同形式也许现在仍然是最普遍的合同，至少是使用最多的合同形式，但现在许多大型工程不再签订固定总价合同。由于它的广泛应用和形式简单，它是开始理解和审核工程合同主要类型的最佳合同。3.1.1 固定总价合同中承包商的责职（1）以一个固定的总价完成一个完整的工程在固定总价合同中，承包商最主要的责任是按照合同协议规定的工期和合同文件完成工程项目（The contractors primary duty in a lump-sum contract i

4、s to do the work as required by the contract documents within the contract time stated in the agreement），而承包商最主要的权力是以双方同意的方式、合理的时间，通常是分期付款方式取得合同价款（The contractors primary right is to be paid the contract amount, usually in installments, in the agreed manner and at proper times）。固定总价合同中影响承包商责任的一个重要法律

5、观点是：以一个固定的总价完成一个完整的工程（a fixed sum for a complete job of work）。例如对于传统建筑，承包商也许会同意为业主以基于图纸和规范（没有现在详细和明确）的固定总额建造一所乡村别墅；社会形成的合同本质、承包商的信誉和通常采用的传统交易和材料足以保证业主能获得合适的建筑并能使用；合同的本质是以固定的总价完成一个完整的建筑，一个符合业主生活质量的带有合适装修、设施、配件、设备、辅助建筑的别墅，尽管在合同文件中可能没有描述上述细节。固定总价合同的概念仍坚持要求承包商提供和完成合同文件中可以“合理推断出来的、产生预期结果所必需的工作”（The conce

6、pt of a lump-sum contract still persists and requires a contractor to provide and install work that “is reasonably inferable from the contract documents as being necessary to produce the intended results”）。“合理推断出来的、产生预期结果所必需的工作”（AIA Documents A201-1997, General Conditions of the Contract for Constru

7、ction , Article1, Contract Documents,1.2.1. Other lump-sum Contracts contain similar wording. For example, CCDC2-1998 contains the words “ properly inferable）这段话含义丰富，但只能由法庭上案件审理的法律告诉我们。例如尽管一个两层别墅的设计图纸没有楼梯，技术规范也没有说明，承包商仍有义务安装一个楼梯，以实现“预期结果” 提供一个能适宜居住的两层别墅。在一个固定总价合同中，为了完成整个工程某些不可缺少必需的工作和合理推断的工作，即使没有明确，

8、都属于合同隐藏包含的工作（Works that are indispensably necessary to complete the whole work, and are reasonably inferable, are included by implication, if not specifically, in the lump sum of a contract）。如果固定总价合同文件中包含了工程量清单，那么将会引发一个合同含义和意图的问题，即工程量是否构成合同一部分及是否决定合同的工作范围，或它们仅作为信息和根据合同条款决定单价变更的一个基础，这一点合同必须明确规定。（2）承包

9、商应承担的投标风险业主或被授权的设计师，可以通过签订一份固定总价合同，实际上转移自己所有的风险，让承包商在合同规定的时间内完成工程，并可以供业主使用。与此同时如果业主想节省投资，必须考虑这样的规定对投标人的影响。投标人可能会更多地考虑他们的风险，计算风险的影响和可能性，并在估价和报价时对每个风险增加费用，这也不是业主明智的选择。在固定总价合同中，任何明确的风险都可以被孤立、描述和排除。合同应该设置如果发生偶然性事件业主可支付额外费用的合同条款，这样投标人在投标时就不需要考虑偶然性事件、额外工作，报价时可以不考虑风险费用，偶然性事件发生后也能得到补偿，不会产生额外损失。为了达到这样的目的，在固定

10、总价合同中应该规定明确的内容和条款，并且投标人的报价也必须符合合同这样的规定。（3）工程变更固定总价合同另外一个影响双方当事人的重要特征是它的固定特性，非常重要的一点就是，绝大多数的固定总价合同都包含一个在不影响合同效力时业主可以作出工程变更的条款。如果没有这样明确的条款，固定总价合同就不能作出变更，除非业主和承包商双方同意。有了这样的条款，承包商就必须完成所有的有效变更，这在普通法和有些国家标准合同条款中是一个事实，但变更必须在“合同的总体范围”内，这意味着如果业主可以指示变更，那么变更不能超出合同范围和本质，这是事实也是法律解释。例如某业主按固定总价合同建造一幢别墅，他可以指示变更外墙粉刷

11、采用灰泥的类型，但不能将卧室数量从3个变更到4个，尤其当承包商不希望如此，即使业主准备支付额外的费用。事实上，唯一可以让承包商改变方式的是放弃原来的合同，双方协商重新签订一份新的合同。值得注意的是，尽管所有的标准工程合同文件，在合同有效的前提下都为业主提供了一定的工程变更权利，但是标准合同文件同样要求业主对双方同意的变更支付额外费用，如果不能达成协议，通常情况下承包商必须完成业主命令的工作，并保留详细的会计记录，使工程价值能得到设计师的认可。最后承包商如果不满意的话，可以提交给仲裁或法庭。总体来说，在商谈变更时承包商一般都处在相对较强的地位。（4）施工组织和方法在固定总价合同中，承包商通常完全

12、控制工程并且有单独的责任去组织和决策分包商，这也从侧面反映出了这种合同的本质。总的来说，承包商可以自己决定施工方法，但一个增长的趋势是由设计师来说明施工的方法和手段。由判例形成的普通法要求承包商按照通常的交易实践完成工程，以合理的速度，完成固定总价合同中业主需要的合适建筑物。但是技术已经超出了传统，普通法变得越来越难适用，因为普通法基于传统，且被成文法否决。现在，设计师必须采用新材料和新的施工方法设计，并尽可能详细和明确，因为没有传统的东西可以依照，所以承包商必须等待设计师告诉他们该干什么，这样承包商就失去了主动权。同时由于工程的复杂性，设计师（和承包商配合）已经修改完善了总价合同来克服原来合

13、同文本的约束，常包括多方案投标（Alternates in Bids）、合同现金补贴(Cash Allowances: an amount of money specified to be followed by all bidders in their bids for specific parts of work of a project for which the owner or an agent of the owner is unable or unwilling at the time of preparing the bidding documents to provide s

14、ufficient design information to enable the bidders to estimate the costs of that specific part or parts; which specified amount is the agents best estimate of the costs. The contract sum is subsequently adjusted according to the amount of variation between the actual amount instructed (by the agent

15、of owner) to be expended on the specified parts of work and the specified amount of the cash allowance. Also known as a prime cost sum (P.C.sum) or a provisional sum, especially outside the United States.-或称暂定金额)（参见图3-1）、工程变更和工程延期等。在这种形式下，为了适应现在的需要，固定总价合同的基本本质已经被扭曲了，同样有些承包商的基本责职在改革中也不分明了或者丢失了。固定总价合同

16、（3百万美元）（包括承包商的cash allowance）Cash allowance 1 120000美元Cash allowance 2 100000美元Cash allowance 3 50000美元图3-1： 作为总价合同一部分的暂定金额（备注：实际支付的暂定金额可能会变化，合同总额会相应调整）装饰五金制品：120000 混凝土模板：100000 特殊百页窗：50000（5）承包商的其他责任在固定总价合同的标准文本中，承包商有责任保证业主、设计师及他们的代理人和雇员免于因工程履行所导致的所有索赔、损害、损失和开支而造成的损失。这意味着业主和设计师，无论在现场或其他地方，对建造过程中完成

17、任何的工作不承担责任，如果它是由承包商、分包商及他们雇用的任何人的全部或部分的疏忽或删除所导致的。（5）承包商的现场项目经理在合同履行期间承包商应聘请一位全职的经理（和必需的助理），在现场他将代表承包商。在很大程度上，工程的圆满履行和合理的进度都得依靠他。许多的项目经理拥有一定商业训练和实际经验，随着承担更大规模和更复杂的工程，他们大多是从工长的职位上提升的。现在的项目经理拥有了不同的背景，他们在工程或施工方面受过专业和技术教育，有办公室工作的经验，在现场做过工程估价、成本核算或经理助理，但没有行业师徒关系式的训练，这两种人都有争议和反对，最理想的项目经理是既得到行业训练又有实际经验。困扰有些

18、承包商的一个问题是从开始施工到竣工一直都有一个好的项目经理，尤其是当许多工作由分包商完成、承包商可能要求该项目经理开始新的项目且工程趋于结尾时，所以通常换个差点的项目经理，将好的项目经理换到新的项目上去。但是承包商有责任按照合同要求合理完成工程，包括所有分包商和班组的工作，这些工作承包商必须组织和监督，对业主完全负责。在工程完成到某一阶段（如75）时调换项目经理，对工程竣工是有害的。许多合同规定项目经理的任命和免除要得到业主和设计师的认可。（7）承包商的缺陷弥补责任承包商的一个主要责任是在施工过程中和基本完工（Substantial completion of the work）后修改有缺陷的

19、工作，即在所谓的保修期内，国际上通常是从基本竣工后的一年内（In CCDC2-1994, the warranty period is one year, but effectively six years, with certain requirements and limitations. See the current editions, including A201-1997, in which Article 3.5, Warranty, mentions no period of time; whereas Article 12.2, Correction of work, ref

20、ers to a one year period “for correction of work”）。有这样的事实常未注意到，即一份建造合同没有结束，在一般条款规定的保修期内仍然有效。同样的事实是承包商弥补缺陷的责任也不受保修期的限制；当合同不再有效，业主虽然不能因承包商拒绝修复缺陷而寻求违反合同的损害赔偿，但他随时可按照工程所在地有效的法律管辖提起诉讼赔偿要求（Although an owner cannot seek damages for breach of contract because of defective work which the contractor refuses t

21、o make good if the contract is no longer in force, an owner can sue for damages at any time, subject to the statute of limitations in force at the place of the work），这意味着业主在基本竣工若干年后还能向承包商提出诉讼赔偿要求，并且只要有好的理由，这样的诉讼可能会成功，只要承包商公司还存在着。（8）承包商的付款如果承包商没有得到应得的支付，他可以停止施工直到他得到支付，但是绝大多数合同要求承包商在采取这种严重行为前提交一个有明确天数

22、的书面通知。这是承包商按照合同条款应该得到支付的合同基本权利。类似的，在有设计师的标准合同文本中，设计师签署了承包商有权获得固定数额的书面证明后，业主应该支付给承包商。所以根据标准合同条件，如果设计师没有及时签发付款证明，承包商可能会停工。如果在一定时间内（通常30天）没有获得一个付款证明或付款，承包商在书面通知后可终止合同，并要求支付已完工程及其遭受的损失赔偿。很明显，这是合同意图赋予承包商在这些情况下的行动权利，但不是立即和严重的行动，书面通知将劝说对方去做他们能力范围内应该做的事。如果他们不做 或许因为他们完成不了 此时才能采取停止施工的最后行动。给承包商的付款通常是按月支付的，根据直至

23、当月已完工程的总价值和运到现场的材料，折算成合同总额的一定比例，再扣除以前的付款，这样操作可以避免累积误差（Payments usually are made to a contractor each month on the basis of the total value of work completed and materials delivered to the site up to the date of the month set out in the contract as a proportion of the contract sum, less any previous

24、payments, in this way, cumulative errors are avoided.）。通常情况下承包商每月不能获得所有应得之款，因为工程合同包含有业主在竣工前扣留一定比例保留金的条款。3.1.2 固定总价合同中业主的责职（1）业主的主要责职在任何标准工程合同中，业主的主要责职是：1）提供工程相关资料和现场通道，2）按照协议和合同条款支付承包商工程价款。几乎所有的其他事情都是由代表业主的设计师完成的，而业主都是通过设计师签发所有的指令给承包商。有一些行为只能由业主做出，例如终止合同，但他通常不能单方面终止，需要得到设计师的许可。在标准合同中，业主几乎没有职责，这些职责被赋

25、予了设计师。在有些合同中要求业主购买保险（事实上他可以选择）；但对于一份特定的合同，无论保险是由业主购买还是由承包商购买，它总是由业主直接或间接支付（Insurance in construction contracts is of two basic kind: 1）insurance against loss due to damage(such as from fire) to the construction work; and 2) insurance against loss due to injury of third parties(persons not a party to

26、 the contract), or to their property, because of the work.）。在AIA文本A2011997中，业主需要提供为完成其义务的合理资金安排的证据、所有的现场勘查、支付土地费用、及时提供所有信息和服务，以便于承包商行使自己的权力、履行义务，避免工程延期。同时业主须指派一名业主代表。（2）工程缺陷弥补业主的权利通常大于自己的义务。例如，如果承包商没有改正不合格工程或者不能持续供应构成工程实体必需的材料或设备，业主有权命令工程停止。如果承包商没有按照合同条款履行义务，业主在取得设计师许可的情况下可以自行修复工程缺陷，并向承包商索取相应工程款。然而这

27、个规定并没有起到预想的效果，首先，该情况含义并不明确；其次，很难寻找一家新的承包商进驻场地修复缺陷或完成施工；最后，如果承包商有困难，可能是财务上出现问题，这样业主可能很难讨回自己的工程款。尽管如此，业主必须要有续建工程的最终权力；另外一个保护可能是担保公司提供的履约担保，多数的合同会提供上述两个保护。另外一种办法是在招标时选择一个实力较强、信誉较好的承包商。但在固定总价合同中，业主也必须承担一些风险。当然，业主可以选择一个对自己有利的合同条件。一般的，这里所说的都是标准合同，其他的合同可能不同。（3）业主终止合同业主在取得设计师的许可后，有权按照通用条款所列理由终止合同。通常包括承包商破产、

28、承包商坚持拒绝继续执行合同、未能支付分包商或材料供应商款项、持续违反法律和法规、严重地违反法律和法规和严重违反合同条件。不过业主通常要有设计师的书面认可和足够的证据才可以采取这种极端的做法，并且业主必须给承包商书面通知。这是业主、设计师和承包商之间的相互关系的一种说明。正如上面所说，设计师是位于施工合同当事人之间的一个仲裁人。在标准合同中业主通常没有单方面的行为权力，因为大多数业主合同行为的权利被授予设计师。我们应该注意，在业主可以终止合同之前，承包商必须正在或者即将违反合同。美国和加拿大的标准合同文本都参考了合同的这种实质违反。当然，在合法且承包商最初同意的情况下，业主有可能拥有更大的个人权

29、力。许多非标准的合同（由或为业主起草的）为业主提供了更多的权力。如果工程对业主有用，业主通常有权接受一个不符合合同规定的缺陷工程。例如实用的工程或紧急的工程，此时需要折减合同价款（美国AIA文本A2011997）（A201-1997, Article 12.3, Acceptance of nonconforming work.）。（4）误期损害赔偿标准的固定总价合同文本中包含有特殊条款的空间，如与承包商没有按时完工有关的误期损害赔偿（Liquidated Damages are damages which are settled (liquidated) in advance of any

30、loss, or damages incurred. Damages included in construction contract agreement and payable in the event of late completion of the work.）。如果协议中包含这样的条款并且承包商未能及时完工，业主就可以根据设计师的许可和合同条款，有权从应支付给承包商的任何款项中扣除相应的金额，并且可以通过任何其他法律途径要求赔偿损失。一般来说，任何涉及到完工和合同工期的“罚款奖励条款”（Penalty-Bonus Provision）都可能给业主带来其他的责任（权力或义务）。3.1

31、.3 固定总价合同中设计师（设计商）的责职（1）设计师的地位可以说，设计师在固定总价合同中没有任何责职，因为他不是合同的主体，只有合同主体才承担由合同所产生的责职。然而标准工程合同赋予设计师特定的责任并对业主负责。我们可以看到工程合同中设计师的通常地位，一般称其为建筑师、工程师、业主代理。在标准合同通用条款中（AIA和CCDC），对于建筑师作用的描述还在不断发展中。在A2011997标准协议中（A101）及A201第4条款“合同管理”中，建筑师（不管是个人还是企业）在建设过程至最终付款前被描述为业主代表，类似的措词在加拿大CCDC21994中也能见到。因为业主的主要义务是支付给承包商，而支付需

32、要设计师的证明，这可被定义为设计师的基本职责。如果设计师雇佣被终止，标准合同要求业主取代协议中定义的建筑师，另一个原因是设计师作为合同仲裁人和解释者不能偏袒合同任何一方。（2）设计师的解释或指令建筑师所做的解释必须是公正的并与合同文件的意图和合理推断相一致（A2011997，4.2.12），CCDC 21994中有相同的表述，在AIA文件A2011997中规定“如果与合同文件表示的意图符合时，建筑师对与审美影响相关事件的决定是最终的”（4.2.13），它暗示其他的决定不是最终的，并且4.6小节提供了仲裁，正如CCDC2第8条款“争议解决”一样。由设计师所做出的解释会产生潜在的争议，因为要解释的

33、文件是由设计师准备或在其指导下准备的，不满意的争议常提出诉讼。然而鉴于建筑工程的本质，由于合同文件不可避免的缺陷，解释通常是需要的，同时还要公正。虽然北美的合同文件总体上标准很高，实际上，他们不可能处理好每一个细节问题 潜在的歧异来源，尤其在固定总价合同中总价是固定的。工程建设中的细节减少是工程少量变更（Minor changes in the work: contractually (in AIA standard contracts) the subject of an order by an architect with authority under construction cont

34、ract to order minor changes in the work that do not involve an adjustment to the contract sum or the contract time and that are not inconsistent with the intent of the contract.）的基础（The details of construction are less so, which is on basis for minor changes in the work）。然而受双方合同约束，要求双方不应参与合同总价或合同工期的

35、调整。这是设计师不同解释说明的结果，也是潜在歧异的原因。在CCDC21982中相应地被称为“附加指令”（Additional Instructions），在CCDC21994中被称为“补充指令”（2.2.9）（Supplemental Instructions），其重要性没有以前的版本高。当任何一方要求建筑师做出解释时，建筑师应做出解释。但在A2011997中并没有指出任何一方可以要求发布少量变更。CCDC21994中说到“补充指令”应由顾问（建筑师、工程师）根据合同双方同意的计划来签发， 明显忽视了补充指令和少量变更的可能要求。重申一点，所有设计师的解释、少量（大量）变更以及指令应与合同文件

36、一致。对于固定总价合同的招标文件尤其是技术规范，投标者必须要找到必需的信息来完成全面准确的报价，但合同文件并不绝对包括实际完成工程所需要的所有信息（A similar situation usually exists with shop drawings to be provided by a contractor(which are usually provided to him by his subcontractors) for approval by the designer. Shop drawings must be consistent with the contract, ot

37、herwise the contractor is required to state in writing to the designer where they differ from the contract documents.）。例如，投标者通常不需要了解油漆的颜色只需要知道油漆的种类和涂层数。但直到合同工程开工时，设计师通常才准备配色方案。投标者只有从技术规范或自身的实践经验了解情况，并在工作开始和在他或其油漆分包商需要之前，从设计师处取得配色方案。他也知道关于配色方案的报价会使其吃惊，因为在油漆的任何种类中一般颜色不会影响成本（当然这是一些油漆分包商的供应商和后来的油漆分包商所关心

38、的，并不是承包商）。然而颜色能影响成本（例如在一些沥青涂层中的亮色）。这要求设计师在招标文件中明确油漆的颜色，如果没有明确，投标者可以合理假设一种比较便宜的颜色，那么后来要求更鲜艳的配色方案可认为是与合同条款不相符。设计师的解释或附加指令必须与合同文件相一致，因为承包商是根据合同文件来编制报价及投标的，而且是工程合同双方达成协议的基础。承包商所做的每一项合同工作必须可以从招标文件中合理的看出或推断，这样承包商才能在投标报价中计算所有成本。然而设计师可能会根据标准文件的通用条款做出一些少量工程变更，从而影响合同工期与总额，但需与合同文件的意图一致，合同的连贯性是最重要的，但同时会产生解释的问题。

39、设计师总能够以承包商的眼光看问题吗？设计师能够完全明白少量工程变更对承包商组织和进度的影响吗？显然这取决于设计师个人，如果我们看一下许多设计师的教育状况，通常是建筑业务与经济的有限锻炼，就可以得出设计师最终应从实践中获得这些知识和理解力。例如，合同图纸指出门窗在混凝土砖外墙上开设，门窗和周围砖的尺寸是以暴露面的一块砖长为模数的，设计师签发变更指示需要改变个别门窗的位置，并归类于“轻微变更”（在CCDC2中叫做“补充指示”），而承包商声明这不是一个轻微变更，因为这需要切割砖块来满足变更要求的非模数化尺寸。一个熟悉砌筑工程方法和成本的、有经验的设计师知道这样的变更会导致额外费用，因此不应该归为轻微

40、变更。总价合同在签订时总价就是固定的，所有后续的解释或变更会引起争议，在执行过程中这些问题的解决需要知识、理解和相互的善意。根据标准合同文件，设计师是合同和双方履行行为的解释者，在双方之间不能有任何的偏袒。但设计师的决定很少是有约束力的最终决定，标准合同文本提供了争议的仲裁程序。然而AIA文本201中规定，即使符合合同文件意图，但有关最终艺术效果的事宜还需要建筑师的决定，这种条款一定是难以解释和应用，因为涉及艺术效果及与合同保持一致本身就容易产生争议，而且合同双方并不总是接受建筑师的决定。有必要说明，一般在法律尤其是合同中，最后的决定来自最高法院，但即使是这样也经常会产生争议。（3）设计师或其

41、代表的现场工作按照合同要求，设计师通常应访问现场，检查工程的进展，但他或她不对工程的合理施工负责，除非法律有明确要求，这是承包商按照合同作好工程的主要义务。然而如果技术规范要求承包商用一种被证明是有缺陷的特殊方法完成工程，有一些责任很可能属于建筑师，但通常很难划分清楚。这里有一个设计师和承包商的共同责任区域，有缺陷的工程可能是引起争议的原因，需要他们解决问题的知识和理解。简单说作为专业工程的合格律师，责任划分问题可能是建筑业中的最大问题。业主和设计师可能同意设计师委派常驻现场的全职代表来履行他的职责，此时代表的授权范围和职责必须在施工合同中明确规定。许多施工合同并没有明确规定双方应该在现场，所

42、以许多日常的事务通常由他们的代表处理。在施工过程中，有设计师的业主还可能会有另外的全职代表在现场，与设计师或其代表一起工作，尤其对于大型的综合商业性工程，每天需要当场做出决定。同样大型工程的设计师通常有一个兼职或全职的代表在现场，他可能是一个初级的伙伴或者雇员，来处理合同中规定的日常事务；承包商按照合同规定在现场也应该有项目经理。设计师其他重要的职责是签署工程基本竣工证书和签发最终付款证书。3.1.4 固定总价合同中分包商的责职（1）业主和设计师对分包商的认可在业主与总承包商签订的主合同中，分包商是没有责任的，因为分包商从来就不是主合同的当事人，分包商是与总承包商签订分包合同的一方，而且分包合

43、同可能是总价合同。在业主与总包商签订的主合同中通常会涉及到分包商，因为他们将要完成大部分施工工作，因此业主和设计师都比较关注分包商。尽管总承包商在所有的工作中只对业主负责，而且在业主和分包商之间不存在直接的关系，但是在主合同的标准文本中要求总承包商给予业主和设计师审批所有分包商的权利，而且标准合同会通过总承包商的分包合同来维护业主和设计师的权益。（2）替换分包商业主和设计师通常会在提交投标书或者中标后不久要求总承包商提供准备聘用的分包商名单。比较而言，业主要求投标人在提交标书时就提供分包商的名单更好一些，因为此时业主在处理这些事情时将比在中标后处于更有利的地位。如果业主和设计师决定拒绝名单上的

44、分包商并且要求总承包商替换其他的分包商，则标书的标价（或者是后来的合同价格）可能需要调整（很可能增加），因为大多数情况下，分包商的最低标价会包含在总承包商的固定总价标书中，由于替代分包商的标价会比原来分包商的标价高，则固定的总价就必须随之增加。由于所有的主合同（分包合同）必须在双方自愿并达成一致的情况下签订，如果任何一方受到强迫或过分影响，则合同无效。所以总包商不能够被强迫与某一个分包商签订合同，同时业主和设计师享有批准所有分包商的权力。因此如果他们对建议的分包商不认可，可以要求总包商（或者未签订合同时的投标人）提供替换的分包商。由于业主和设计师都比较关注成本和质量，因此设计师能够知道分包工程

45、的标价是有利的，他或她可以在投标时把这一信息作为应该满足的要求。在批准分包商之前，业主和设计师没有好的理由等待或者有理由不等待授予合同。（3）分包商报价的公开美国建筑师协会（AIA）和美国承包商联合会（AGCA）曾经建议在签订主合同之前，承包商不应该向任何人透露分包合同的标价，但是这种情况并没有持续太久。一些业主可能不同意，在潜在承包商与业主签订合同之前，这些都应最大程度的公开。对于因变更分包商而产生的标价变更，业主如何才能知道这会增加他多少成本？仅仅在这种情况下，业主和设计师应该有充分的理由知道分包合同的标价。（4）分包商责任与总承包商责任的联系分包合同中分包商的责任会明显地受到主合同中总承

46、包商责任的影响，总承包商有责任要求分包商根据主合同的条款和条件来完成他们那部分的工程。换句话说，考虑到分包商是在分包合同范围内完成工程，他们的责任必须在一定程度上反映主合同合适和必需的要求。遗憾的是，有些总承包商忽略了这点，而某些分包商也从未签署过书面分包合同，甚至在大型工程上，分包商有时候将分包工程投标和中标信件作为他们的分包合同，而且分包合同的签订程序也是不正式的。有些分包商承认他们从来没有阅读过主合同，然而主合同要求总承包商和所有分包商应维护业主的利益，总承包商应按照主合同的要求和分包商签订施工合同。如果一个分包商不能完全知道和理解主合同，那他怎样签订一份合适的分包合同呢？AIA文本A2

47、01-1997第5.3章“分包合同关系”中试图处理这类问题，但是签订合同前的一些补救措施是必要的。每一份分包合同都应该是书面形式的，所有分包工程的投标文件和合同文件都应在形式和内容上反映主合同，并且要符合分包工程的施工要求，至于为什么没有做到这一点还没有找到很好的原因。同样重要的是每一个分包工程的投标人都应该有主合同招标文件的复印本，便于每个人都能确切地知道投标工程的有关内容。分包商的责任，连同由分包合同以及分包合同中的特殊工程引起的额外责任都是主合同中总承包商的责任在适当程度上的反映和延伸。3.1.5 固定总价合同中供应商的责职像分包商一样，供应商在主合同中也没有责任，但是同样，供应商签订的

48、合同在一定程度上受主合同的影响。然而，比起分包合同与主合同的关系，供应合同与主合同的距离更远。在我们提到的标准合同中，相对于分包合同的处理条款，并没有关于处理供应合同的条款，这可能是应该有待改进的一个缺陷。在过去，供应商与分包商是完全不同的，但是今天，工程合同的标准文件并不总是认可供应商的作用：传统分包商的最佳替代者。在工业领域正在发生一种变化，供应商与分包商的区别正在减弱，越来越多的建筑工作都是在施工现场之外完成的，所有的主合同应该认可那些提供材料或专门设计部件的分包商（As in CCDC2-1994, Definitions: 5, Subcontractor, and 6, Suppl

49、ier. See also AIA Document A201-1987,Article 5, Subcontractors, which defines a subcontractor and a sub-subcontractor, as having a contract with the contractor, or a subcontractor, to perform any of work at the site.）。3.1.6 固定总价合同的优缺点在分析承包商的责任中我们已经认识了固定总价合同的特点，该类合同的基本特点是总价固定的或是相对不可改变的，我们可以看出现在的标准合同正

50、通过追加条款尽量减弱这些固定的特点，这样业主（通过设计师）就可以进行工程变更而不至于使合同无效。下面的分析可以看出固定总价合同的优缺点。对于业主来说，固定总价合同的主要优点就是他可以评价收到的标书并且选择一个在预算范围内的标书（如果设计团队已经完成预算工作），可以确定工程开支不会超过规定的总价 合同价格。不过并不总是这么干脆利落，例如承包商后来遇到一些不可预料的底层土，这就需要一些额外的成本，比如要炸开硬石或是抽干地下水。由于拥有现场的归属权，业主就应该承担这些风险，尽管有时候承包商会按照规定的条款接受这些风险，但这些在施工过程中经常是变化的。如果设计师在设计图纸、技术规范和制定其他文件时能够

51、做好细节工作，而且业主没有变更，那就可能不用变更指令而实施固定总价合同，这有可能发生，但不常见。工程变更除了会产生纠纷外，对业主来说还会产生较大代价，因为这与固定总价合同的基本特点是相反的，而且业主必须按照能够达成的最好协议去支付变更价款。在通常情况下建筑业领域合同变更和索赔是承包商获取利润而不是损失的主要理由。然而业主要通过固定总价合同达到对开支的控制，业主和设计师必须向投标人提供足够的设计信息（Design Information: that information about a project provided to bidders and to contractors by the

52、owner and designer and others (agents of the owner); as distinct from experiential information together with which the design information ideally comprises all of the information needed to perform the construction contracts of the project.），设计和施工中的细节问题必须在招标前予以解决，在这方面业主的劣势就显露出来了。只有在合同签订之后才能开始施工，而且必须在

53、所有的文件准备好后才能签订合同。整个工程必须先设计好，工程的设计期与施工期一样长、甚至更长是不常见的。为了让投标人能在相同的基础上投标（为了相同工程的投标而且便于直接对比），设计师必须对每一部分工程做出设计决策和技术说明，施工过程中任何一种改变都会产生变更指令，这就存在内在的风险和问题。然而，即使是最细心最认真的设计师都会承认他并不总是能够在第一时间对每一部分工程做出最好的决定，只要不在根本问题上做出变更，变更指令通常都是可取的。但是一旦完成了施工详图和技术说明，它们就成了整个铁板一块的总价合同的一部分，如果业主或设计师做出变更指令就会像混凝土大坝出现裂缝，如果变更过大或过多就会导致整个工程瘫

54、痪。因为固定总价合同的本质，业主基本上无法了解承包商的施工技能和经验。在做完设计工作后，业主就只能在未知和沉默状态下等待了，最后当他看到了图纸和规范并且准备进行估价和招标时，投标人也很少有时间和兴趣对设计提出建议，即使他知道他的建议会很好地被接受（设计师可能要求投标人采用多种方式报价，成为多方案投标，但这样也不能让投标人做出什么建议，而且通常会让投标人感到厌烦）。固定总价合同一般会让承包商做一些附属工作，此时承包商对工程施工也不会有创造性的贡献。相反，此种合同类型的承包商仅考虑按设计施工，不会受到创造性的挑战，毫无疑问对业主来说是一个损失。在过去，设计阶段能够获得承包商专业技能的常用方法是通过

55、采用业主要承担风险的成本补偿合同。现在最常用的方法是聘请一位建设经理（Construction Manager），这种采购方式（CM）的广泛应用正是过去总价合同或成本补偿合同都没有满足需要的印征。然而，一些承包商更喜欢生产商的角色，在设计师的指挥下完成产品的施工。对于承包商，总价合同是有吸引力的，因为他能够在整体上控制整个工程，而且他会以最大的效率施工以获得最大的利润。固定总价合同有自己的应用范围，它们多适合于一些简单的工程，如标准的住宅和商业建筑；能够全面描述和明确规定以提供最多设计信息的工程；以及现场条件可预见和风险较小的工程，这样的工程容易投标和报价，而且有效率的承包商在总价合同中会得到

56、利润。3.1.7 固定总价合同的标准文件在前面我们已经提到在北美得到广泛应用的总价合同的标准文件：在美国被结合使用的AIAA101和201文件和包含了协议书和通用条款的加拿大标准工程合同文件CCDC2。美国的合同文件更长、更细致，并且不停地改版。因为合同内容更多和详细，对学习工程合同的学生具有特别的指导作用；同时对于比较美国和加拿大（英国）标准文件的区别也有指导作用。例如加拿大文件（在通用条款中）包括了合同文件存在争议或差异时的相对优先解释顺序，如合同协议书具有最优解释权，而图纸具有最低的解释权。尽管有些美国设计师按照加拿大标准文件对AIA标准文件进行补充，但美国标准文件A201并没有规定合同

57、文件的优先解释权。3.1.8 固定总价合同的关键点总结n 合同的一般法律原则仅能作为解决具体合同问题的指导，通常在处理特定事件时需要向律师咨询适当的建议和指导。n 固定总价合同有它独特的法律特征，即“用固定的价格完成工程”；合同文件可能不需要对完成工程所需的每一件事都做出明确的说明。n 在固定总价合同中，承包商的主要责职是履行合同并相应得到支付。n 在固定总价合同中，业主的主要责职是提供现场通道以及按照合同对已完工程进行支付。n 设计师的主要责任是按照合同及时签发付款证书和竣工证书；需要时对合同作出解释；按照标准合同规定，监督合同双方的履行情况。n 在固定总价合同中，没有与承包商达成一致，业主

58、不能随意作出工程变更，不论是合同规定的（在标准形式合同中），还是双方后来达成的协议。n 分包合同应该包含主合同的相关条款。n 在固定总价合同中，承包商比业主承担更大的风险。n 固定总价合同如果允许工程变更，业主就要承担增加成本的风险。n 固定总价合同要求招标前设计工作应差不多全部完成并确定，但业主在设计和施工阶段就不能吸取承包商的知识和技能。n 设计简单和标准化施工的工程最适合采用固定总价合同类型。3.2 成本加酬金合同（Cost-Plus-Fee Contracts, CPF）3.2.1 CPF合同内涵及风险成本加酬金合同是指业主支付承包商所有的工程成本，再加上承包商的运行管理费用和利润（T

59、he cost-plus fee contract is such a contract the owner pays the contractor all the costs of the work, plus a fee to cover the contractors operating overhead and profit）。该类合同最简单的形式（无固定的保证最高成本, with no guaranteed maximum cost stipulated）与固定总价合同正好相反因为在简单的CPF合同中，业主承担了大部分风险，而承包商承担较少风险，而固定总价合同正好相反。事实上，业主和

60、承包商在两种合同类型（固定总价合同和成本加酬金合同）中的理论合同风险分布正处于最高和最低两头，参见图3-2。在总价合同中，承包商承担了大部分财务损失的风险，因为他承诺用固定的总价去完成合同工程，这个总价包含了承包商对成本的估价和承担的风险。如果业主未能选择到采用经济合理的合同总价去完成工程的承包商，那么业主可选择采用其承担大部分风险的成本加酬金合同形式。风险分配的主要决定因素是度量成本和风险的信息的可获得性。我们可以看到承包商通常获得一份工程施工合同，按照设计信息和其他可利用信息的数量，将风险在业主和承包商之间进行分配。没有信息，就不能完成费用估价。如果业主想要这个工程妥当完成，那他必须承担支

61、付所有费用的风险，显而易见，业主将处在一个非常不利的境地。如果业主和他的设计师能为投标人提供一些设计信息，那投标人就可以估算成本与风险。随着有效信息数量的增加，估算工程最大成本的有效性也相应增加，直到获得所有需要的信息，投标者就可以充分准确地估价，并按照固定总价来提供投标报价。RiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRiskRisk业主承包商合同类型总价合同（无变更）总价合同（有变更）总价合同（许多变更）最高CPF合同(分享条款50/50)最高成本加酬金合同最高CPF合同(分享条款75/25)成本加固定酬金合同成本加定比酬金合同 （1）

62、（2） （3） （4） （5） （6） （7）图3-2：不同合同类型的风险分布注释：（1） 业主承担少量风险。（2） 允许一些变更的合同改变了总价合同的性质，业主承担一定损失风险。（3） 允许许多变更的合同改变了总价合同的性质，业主承担相当损失风险。（4） 理论上假设（非实际中）风险平均分配（50/50）。（5） 风险分配的变化取决于许多因素，包括最高成本的数额，节省与损失的分配等。（6） 对承包商有一定风险（如果合同范围增大，固定酬金是否恰当？）。（7） 对承包商只有少量风险（定比酬金是否恰当？）。在最大信息条件下固定总价合同是可行的，因为此时成本估算较为准确。而在最小信息条件下就只有采用成

63、本补偿合同。工程合同必须按可获得的信息量进行设计，参见图3-3。为了同时降低双方的风险，一份合同应当尽可能多的提供以下资料：n 设计资料（如图纸、说明）；n 承包商对于设计要求的设计响应（Design Responses: submissions by a contractor to a designer in response to a contracts general conditions or specifications that give to the contractor responsibility for the design of certain minor parts o

64、r details of work, or for provision of information about specific materials, tests, etc.(i.e., samples, shop drawings and product data.)）（如施工图）；n 对第三方的风险分配（如分包商、供应商、保险公司）；n 风险的防范措施（如保险、保证、施工条件的信息、施工过程中的检查）；n 详细的管理要求（如工程进度、工程预算、工程控制、施工报告）；n 详细的员工守则（如资格管理、成本核算）；n 各方的资金保证（如银行及其他借贷方的证明）。如果业主想得到一个更好运行的建设

65、项目以及更好的建筑物，他们必须支付足够的工程费用并保证提供工程合同中所涉及到的各项必需事项（如独立的工程监督）。考虑其他的评标标准比单单采用最低价中标的方法往往更加有效。一份合同应该满足双方的要求，适当的工程需要合理的价格，合同双方都应负责、承担自己最有控制能力的风险。最大风险值最大信息量实际值实际值理论值假定完全没有获得信息理论值所有损失的风险风险（经济损失）信息（设计和经验）假定获得所有信息（非凡的先进技术）图3-3 招标与合同中的风险和信息显然，业主如果能采用其他合同形式，通常不会使用CPF合同。采用这种类型的合同，业主不仅要承担大部分风险，而且容易被承包商所控制。业主想要获得公平的交易，就需要承包商遵守公平合同的精神。